TEMA 31. LOS PROCESOS MATRIMONIALES DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Transcripción

1 TEMA 31. LOS PROCESOS MATRIMONIALES DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. 1. Introducción. Nos estamos situando en el marco de los procesos especiales del Capítulo IV Matrimoniales que constituyen una subespecie de los llamados procesos de familia (objeto del Título I del Libro IV de la LEC). Como tales pertenecen a los procesos en los que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia por razón del interés público inherente al objeto procesal que en ellos se trata. Esto es así porque la relación matrimonial, como cédula de la familia, goza, de acuerdo a la Constitución, de la protección de los poderes públicos (artículo 39.1 CE). Además estamos hablando del derecho a contraer matrimonio, que también está contemplado en la Constitución; la cual indica que se deben regular las causas de nulidad separación y disolución, así como sus efectos (Artículo 32 CE). 2. Regulación. Hasta 1981 la regulación de los procesos de separación, nulidad y divorcio era escasa y oscura. Se debía sobre todo a la gran influencia que tenían la legislación canónica y las resoluciones de tribunales eclesiásticos. La regulación civil y procesal civil era por tanto escasa, dispersa y oscura. En 1981, cumpliendo con el mandato constitucional del artículo 32 CE, se reformó la regulación civil del matrimonio en la Ley 30/1981 de 7 de julio. Lo hicieron a través de 9 disposiciones adicionales y con ello se logro secularizar el matrimonio. Aunque esta reforma fue procedimental e incompleta, se anunciaba provisional puesto que no modificaba la LEC, pero fue el germen de la actual ordenación de la LEC 1/2000 (que derogó la regulación de 1981). Actualmente la regulación la encontramos en los artículos 769 a 778 de la LEC (Capítulo IV del Título I del Libro IV). La regulación procesal, sin embargo, se ha contraído a la relación derivada del matrimonio, con una norma especial referida a la eficacia civil de determinadas resoluciones de autoridades católicas, sin contemplar situaciones de análoga naturaleza derivadas de las uniones estables no matrimoniales, ni prever otro matrimonio que el tradicional entre personas de distinto sexo. Aunque estas situaciones han tenido que ser objeto de regulación sustantiva antes del correspondiente tratamiento procesal (como en el caso de los matrimonios homosexuales). 1

2 3. Especialidades comunes a los procesos matrimoniales. A. Jurisdicción. La movilidad de la sociedad actual y la amplitud de los fenómenos migratorios han fomentado las uniones matrimoniales entre ciudadanos españoles y extranjeros, así como el establecimiento de familias extranjeras en España y españolas en el extranjero; otorgando al Derecho de Familia una, cada día mayor, dimensión internacional. Es por ello que la primera cuestión que nos debemos plantear ante un caso concreto en el que uno o ambos no tengan la nacionalidad española (en los términos establecidos por la ley) es si los Tribunales españoles tienen jurisdicción. Es debido a esta dimensión internacional que la Unión Europea ha dictado diversas normas (directivas y reglamentos) para solucionar los efectos transfronterizos de las resoluciones judiciales dictadas en estas materias, especialmente en los conflictos surgidos respecto de los hijos habidos en el matrimonio cuando los padres residían en diferentes estados miembro. Actualmente esta regulación está constituida por el Reglamento (CE) nº2201/2003 de 27 de noviembre relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº1347/2000. Este reglamento entró en vigor el 1 de agosto de 2004 y fue aplicable a partir del 1 de marzo de La Ley 19/2006, de 5 de junio introdujo una nueva Disposición final en la LEC (la 22ª) para facilitar la aplicación en España del Reglamento. Antes de ver cuáles son los fueros que determina el Reglamento Europeo hay que precisar que el artículo 769 LEC, al referirse a la competencia, hace referencia a un fuero legal principal el domicilio conyugal, que no es otro que la residencia habitual de los cónyuges (artículos 40 y 68 del Cc). Esta precisión tiene su relevancia, puesto que en la regulación europea la jurisdicción se atribuye a los Tribunales civiles del Estado miembro que recibió la demanda de nulidad, separación o divorcio conforme a las reglas establecidas en los artículos 3 a 6 del Reglamento; preceptos que insisten en el concepto de residencia habitual de los esposos. El Reglamento determina hasta 7 fueros electivos (art. 3) y uno residual (art. 7). Los fueros electivos se refieren a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se halla: 1. La residencia habitual de los cónyuges. 2. El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí. 3. La residencia habitual del demandado. 2

3 4. En caso de demanda conjunta (consensuada), la residencia habitual de uno de los cónyuges. 5. La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda. 6. La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile (residencia legal). 7. De la nacionalidad de ambos cónyuges (o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, del domicile común). En la LEC la jurisdicción viene regulada por el artículo sobre extensión y límites del orden jurisdiccional civil, que dice La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. En concreto remite a los siguientes artículos de la LOPJ: Artículo 21.1 LOPJ: 1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. Artículo 22.2 LOPJ: En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España. Artículo 22.3 LOPJ: En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 3. En defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de alimentos, 3

4 cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España. Artículo 22.5 LOPJ: En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 5. Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. B. Competencia. OBJETIVA La competencia objetiva aparece compartida entre tres juzgados: a) Juzgado de primera instancia: como norma general la competencia objetiva corresponde a los juzgados de primera instancia (JPI), de acuerdo a los artículos y 45 LEC. b) Juzgado de Familia: el CGPJ (según los artículos 98.1 LOPJ y 46 LEC) está autorizado para acordar, cuando existan varios JPI en una misma circunscripción, que uno o varios JPI asuman, con carácter exclusivo, el conocimiento de las demandas consideradas como propias de los Juzgados de Familia. Estos juzgados se crearon en varias ciudades por el RD 1322/1981, de 3 de julio, a raíz de la conocida Ley 30/1981, del divorcio, como JPI con una competencia especializada en materia de Derecho de familia (relaciones paternofiliales y demandas de separación, nulidad y divorcio). Posteriormente, cuando el volumen de asuntos lo reclamaba el CGPJ ha creado otros. Por lo tanto, la competencia pertenece a los JPI y donde existieren a los Juzgados de Familia, que no son Juzgados especiales, sino JPI especializados en materia de Derecho de Familia, respecto a la cual tienen exclusividad. Cabe precisar que de acuerdo a la STS Primera de 2 de junio de 1994 (1994/4573) los Juzgados de Familia tienen competencia objetiva perfectamente delimitada, pues es exclusiva en cuanto se les atribuye por disposición expresa legal el conocimiento de las cuestiones comprendidas en el Título IV (artículos 154 a 180) del libro primero del Código Civil y aquellos otros que en materia de familia le sean otorgadas legalmente. Esta atribución competencial es de significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos Juzgados otras materias que las explicitadas. c) Juzgado de violencia sobre la mujer: el artículo 44 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorporó a la LOPJ un nuevo precepto, el artículo 87 ter. Este precepto instauró los 4

5 Juzgados de Violencia sobre la Mujer en las capitales de partido y con jurisdicción en todo el mismo. Es a estos juzgados especializados a los que el orden procesal civil les otorga competencia exclusiva y excluyente (artículo 49bis.5 LEC) en el conocimiento, entre otros, de la materia de matrimonio, separación y divorcio, siempre y cuando se den tres requisitos (artículo 87 ter LOPJ): - Alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género. - Alguna de las partes sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. - Se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género. Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la cual podrá crear Secciones especializadas sobre esta materia. TERRITORIAL Para la determinación de la competencia territorial hay que partir de la distinción entre procesos matrimoniales en general, el proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo y el procedimiento para la obtención de medidas provisionales previas a la demanda. a) Procesos matrimoniales en general: (artículo LEC) en estos la competencia territorial viene determinada según un criterio de preferencia de fueros, todos ellos legales (y, por lo tanto, imperativos y controlables de oficio; ver artículo LEC), entre un fuero principal, cuatro subsidiarios electivos y uno residual. a. Fuero principal: atribuye la competencia horizontal al JPI del lugar del domicilio conyugal. (Artículo 769.1) b. Fueros subsidiarios concurrentes electivos: el mismo precepto otorga la competencia territorial subsidiaria a elección del actor o demandante (uno en defecto del otro): i. JPI del último domicilio del matrimonio. ii. JPI de la residencia del demandado. iii. JPI del lugar en que se hallen. iv. JPI de su última residencia. c. Fuero residual: coincide con el domicilio del actor. b) Procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro: (artículo LEC), existe un fuero legal especial que 5

6 coincide con el del JPI del último domicilio de cualquiera de los solicitantes. Por domicilio común hay que entender el domicilio conyugal (artículo 70 Cc). c) Procedimientos para solicitar medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio: (artículo LEC) la competencia corresponde al JPI del domicilio del cónyuge solicitante. Artículo 769 LEC: Competencia. 1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor. 2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. 3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. 4. El tribunal examinará de oficio su competencia. Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo. Artículo LEC: Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución. 1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio. Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero si será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior. FUNCIONAL En materia de recursos se siguen las reglas generales, esto es, corresponde a las Audiencias Provinciales (AP) y, dentro de ellas, en su caso, a las Secciones especializadas en Violencia de Género, conocer del recurso de apelación y a la Sala 6

7 Primera del TS o a la Sala de lo Civil y Penal del respectivo TSJ del recurso de casación en materia matrimonial común o foral, respectivamente. Más compleja resulta la determinación de la competencia para conocer de las diversas incidencias. Artículo 61 LEC: Competencia funcional por conexión. Salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare. En este sentido cabe distinguir dos tipos de incidencias: - Cuando exista una medida provisional previa a la demanda: en este caso una vez iniciado el proceso el órgano que asume el proceso principal (JPI, de Familia o de Violencia Sobre la Mujer) asume la competencia para su conversión en definitivas. - Cuando se dicte una previa sentencia de separación que pueda dar lugar a una posterior de divorcio, o cuando se deseen modificar las medidas definitivas previamente acordadas en un proceso matrimonial: en estos casos la jurisprudencia no es clara; el TS no ha seguido un criterio uniforme. En el Auto de 10 de octubre de 2001 (2001/9285) se decanta a favor del órgano que dictó la primera resolución que se pretende modificar, mientras que en el Auto de 24 de octubre de 2002 (2002/257842) adopta la decisión contraria, se decanta por el domicilio común de los litigantes divorciados). Es este último criterio el que parece ser el actual (ATS (2006/3016)). Ello ha provocado que la jurisprudencia menor se divida a la espera de una definitiva unificación de doctrina. Cabe mencionar la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre (que modifica la LOPJ), que incluye una nueva disposición adicional, la quinta, en la LEC por la que el Ministerio de Justicia podrá crear las Oficinas de Señalamiento Inmediato con el fin de acelerar los procesos matrimoniales. C. Objeto. El objeto de estos procesos lo integra una extensa gama de pretensiones merodeclarativas, constitutivas y de condena, derivadas de la crisis de la relación matrimonial, según se regula en el Código Civil, partiendo de una noción del matrimonio como una unión estable entre una pareja del mismo o diferente sexo (actual artículo 44.II Cc). La ruptura de este vínculo del que se deriva el conjunto de derechos y obligaciones que conforman el entramado de la relación matrimonial, sus efectos y consecuencias, es origen de pretensiones y medidas distintas que pueden ser sistematizadas, por su tratamiento procesal, en los grupos siguientes: 7

8 a) Las demandas de separación, divorcio o nulidad matrimonial objeto del Capítulo IV del Título I, así como las formuladas al amparo del Título IV del Libro I del Cc, que comprenden las diversas peticiones de los cónyuges conforme a diferentes artículos de dicho título. De entre ellas pueden mencionarse: a. Las pretensiones de condena al pago de los gastos derivados del incumplimiento de la promesa de matrimonio (artículo 43 Cc). b. La dispensa del impedimento para contraer matrimonio en el grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años (artículo 48.II Cc). c. Fijación judicial del domicilio conyugal en caso de discrepancia entre los cónyuges (artículo 70 Cc). b) Las peticiones de medidas provisionales (artículos 102 y 103 Cc), que pueden realizarse con anterioridad a la iniciación del proceso matrimonial (artículos LEC) y con la demanda principal (artículo 773 LEC), así como su conversión en medidas definitivas en la sentencia que resuelve el proceso matrimonial en cuestión (artículo 774 LEC). c) Demandas en solicitud de la eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (artículo 778 LEC). D. Legitimación. ACTIVA En los procesos de separación y divorcio, así como en las peticiones de medidas previas o simultáneas a la demanda, la legitimación corresponde al cónyuge que inicia el proceso, aunque hubieran contraído matrimonio con infracción de sus requisitos constitutivos o se encontrara incurso en alguna causa de nulidad. En cambio, en el proceso de nulidad la legitimación activa se extiende, además de a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga un interés legítimo (artículo 74 Cc) cuando la existencia del matrimonio afecte a su situación jurídica, sin que la Ley distinga entre tipo de interés alguno, o excluya el meramente económico que pudieran tener los legitimarios. Este extremo deberá acreditarlo el actor, prima facie, con los documentos que acompañe a la demanda (artículo 770.1ª LEC). Por cualquier persona se refiere a un tercero cuya relación jurídica puede verse afectada por la existencia de la relación matrimonial, pero no a los sujetos que han intervenido directamente en el contrato. El citado artículo 74 Cc hace, sin embargo, las siguientes salvedades, para las distintas causas de la nulidad del matrimonio del artículo 73 Cc, de desarrollan en los artículos 75 y 76 Cc: 8

9 1. Cuando la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el contrayente sea menor, solo están activamente legitimados sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal; al llegar a la mayoría de edad solo lo está el contrayente menor, siempre que los cónyuges no hubiere vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla (artículo 75 Cc). 2. En los casos de error, coacción o miedo grave solamente está legitimado activamente el cónyuge que hubiere sufrido el vicio y no hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo (artículo 76 Cc). PASIVA La capacidad de conducción procesal y la legitimación pasiva corresponde al otro cónyuge o a su representante legal, si fuera menor, incapaz o se encontrara en situación de ausencia legal, con la intervención del Ministerio Fiscal. E. Representación y defensa. Como en los demás procesos de familia, la capacidad de postulación es un presupuesto procesal en los procesos matrimoniales. Es decir, ambas partes deben acudir acompañadas de abogado y procurador. Artículo LEC: Representación y defensa de las partes. 1. Fuera de los casos en que, conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título con asistencia de abogado y representadas por procurador. Se sigue, pues, la regla general, sin la excepción, por razón de la cuantía, respecto a los juicios verbales (artículos 23 y 31 LEC), que no opera por disposición expresa del artículo LEC. Existe un problema en los casos en los que una de las partes no tenga dinero para pagar al abogado y al procurador. Como la justicia gratuita se basa en la capacidad económica de la unidad familiar, al margen del régimen económico que tengan, mientras una de las partes disponga del dinero (sea solvente), la otra no puede beneficiarse de la justicia gratuita. Para evitar la indefensión, el código civil prevé, al regular las cargas matrimoniales, que la parte que no tiene dinero pueda solicitar como medida provisional previa y urgente a la demanda la litis expensas, es decir, que el cónyuge solvente soporte los gastos de postulación. Siendo esta la norma general existen dos excepciones a la misma: 1. Los procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo: en estos casos pueden acudir al proceso con la misma defensa (mismo abogado y procurador), a fin de 9

10 ahorrar gastos. Sin embargo, si el acuerdo no prospera y se acaba en un proceso contencioso será necesario que las partes pasen a tener postulaciones separadas. Artículo LEC: Representación y defensa de las partes. 2. En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el Tribunal, el Secretario judicial requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el Tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Secretario judicial requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente. 2. Procedimiento de medidas provisionales previas: en estos casos para la formulación de la solicitud no es necesaria la intervención de abogado y procurador, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior (artículo LEC). Es debido a esta excepción, que el cónyuge no solvente puede solicitar la litis expensas sin postulación. F. Intervención del Ministerio Fiscal. Como vimos en el tema 28 la intervención del MF es preceptiva, u obligatoria, en los procesos de nulidad. En ellos ostenta la legitimación activa, incluso, para incoarlos. Sin embargo, en los procesos de separación y divorcio su intervención no es tan clara. De acuerdo con el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) al MF le incumbe la específica protección del derecho a la tutela judicial efectiva de las personas desvalidas en el proceso civil; por lo tanto, la ley establece (artículo LEC) que intervenga cuando alguno de los interesados sea menor de edad, incapaz o se encuentre en situación de ausencia legal. La ley usa el término interesados en lugar de parte para incluir no solo los casos en los que el desvalido es uno de los cónyuges (que son las partes), sino, por ejemplo, un hijo del matrimonio que se encuentre en una de esas situaciones. La naturaleza de la legitimación del MF para intervenir puede ser de dos tipos: - Originaria: protección del interés público y de la legalidad. - De segundo grado: protección de los intereses de los desvalidos. En los procesos de nulidad la naturaleza de la legitimación es originaria y puede ser, además, (si se da el caso) de segundo grado, mientras que en los procesos de separación o divorcio es solo de segundo grado. Esto es así, porque la patria potestad es exclusiva 10

11 de los padres, y por tanto, son los únicos legitimados originariamente para intervenir en esos procesos como partes principales. De ahí que la intervención del MF solo esté legitimada cuando puedan existir conflictos de intereses entre los padres y sus hijos y nunca cuando los padres cumplan regularmente con los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. De ahí que parte de la doctrina entienda que el MF en los procesos de separación y divorcio no deba asumir un papel de contradictor, sino erigirse en un mediador. 4. Procedimiento. Todas las demandas se ventilan por los trámites del juicio verbal, con las especialidades señaladas en las disposiciones generales y, además, respecto de las demandas de separación y divorcio, conforme a los artículos 770 y 777 LEC, según unas reglas procedimentales que divergen en consideración al carácter no consensuado o acordado de esas peticiones de los cónyuges. A. Procesos matrimoniales sin consenso de los cónyuges. El procedimiento es el común para los procesos especiales (visto en el tema 28), con las precisiones que de él hace el artículo 770 LEC. Artículo 770 LEC: Procedimiento. Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1. A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. 2. La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: a. Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. 11

12 b. Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c. Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d. Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. 3. A la vista deberán concurrir las partes por si mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos. 4. Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario. 5. En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo. 6. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio. 7. Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación. Vemos las diferencias que este artículo marca de forma específica con respecto a otros procesos. 12

13 DEMANDA. Al llevarse por el juicio verbal, la demanda podría, en principio, ser de tres tipos: sucinta, simple impreso o papeleta de demanda, o mediante una demanda igual a la del juicio ordinario. Sin embargo hay tres motivos para que la demanda deba ser igual a la del juicio ordinario: - Por interpretación literal del precepto, que habla de demanda, y no de demanda sucinta o de impreso o papeleta. - Porque la contestación a la demanda debe llevarse por el artículo 405 LEC, que es la propia del juicio ordinario. Y no tendría sentido si la demanda no fuera también la propia del juicio ordinario (la que regula el artículo 399 LEC). - Debido a que el objeto del proceso puede ser extenso y debe explicarse de forma detallada. Además hay que añadir que este artículo se decanta, de manera expresa, por la prueba documental para que el actor acredite los hechos constitutivos de su pretensión. Esto es así, a pesar de que en estos procesos rige el principio de la libre valoración de la prueba. El actor debe aportar los documentos públicos que acreditan: La capacidad de conducción procesal. La existencia del matrimonio (certificación de su inscripción). En su caso la inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil. Para las pretensiones de condena de contenido patrimonial, los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. Resto de documentos en los que el actor funde su derecho. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. A este respecto hay que destacar tres matices. En primer lugar que una vez admitido el escrito de demanda el Secretario Judicial debe emplazar de oficio a las personas que según la Ley deban ser parte en el procedimiento. Lo que incluye, además de al otro cónyuge, al Ministerio Fiscal en los casos en que sea preceptivo. También puede ser necesario emplazar a terceros que deban estar en el proceso, por ejemplo, al tercer cónyuge en casos de bigamia. En segundo lugar, y como ya hemos visto, que la contestación debe ser escrita. Es decir, debe ser la contestación propia del juicio ordinario, en lugar de la del juicio verbal. Y se tiene el mismo plazo para presentarla, 20 días. Y en tercer lugar, respecto a la reconvención de la demanda solo se admite para los casos expresamente previstos en el 770.2ª LEC. 13

14 a. Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b. Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c. Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d. Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Esta reconvención se propone, como en el juicio ordinario, con la contestación a la demanda, pero se dispone de un plazo menor; 10 días en lugar de 20. La LEC guarda silencio con respecto a la reconvención implícita, lo que ha dado lugar a una jurisprudencia menor dividida. VISTA. El artículo LEC exige la comparecencia de ambos cónyuges en el proceso, acompañados de abogado. En caso de no comparecer sin justificación suficiente el Tribunal puede estimar que aceptan las peticiones de la otra parte respecto a las medidas definitivas de carácter patrimonial (que son las que tienen carácter dispositivo). Su comparecencia es una cuestión de necesidad, más que de conveniencia, puesto que es durante el proceso que se puede llegar a un acuerdo y cambiar el proceso a uno de mutuo acuerdo, como veremos. PRUEBA. Están por un lado las especialidades en materia de prueba del artículo 752 LEC, que son comunes a todos los procesos de familia, y son: Artículo 752 LEC: Prueba. 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. 2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. 14

15 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia. 4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores. Y además de estas particularidades, el artículo LEC establece otras especialidades que son solo de los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial. Estas diferencias son: i. El tribunal puede solicitar de oficio las pruebas que considere pertinentes para llegar a la verdad material, en las materias sometidas al interés público (nulidad, menores ), al margen de las pruebas aportadas por las partes. ii. Se exige la comparecencia de los hijos mayores de 12 años, y de los menores o incapaces si tuvieran suficiente juicio, en los procesos contenciosos. iii. Se permite practicar pruebas en los 30 días siguientes a la vista, tanto a las partes como al tribunal. TRANSFORMACIÓN EN PROCESO MATRIMONIAL CONSENSUADO. A este respecto tenemos por un lado la norma del artículo LEC y por otro la del LEC. - Artículo LEC: permite a las partes solicitar en cualquier momento del proceso, de común acuerdo o uno con el consentimiento del otro, que se cambie al procedimiento del artículo 777 LEC, que como veremos es el de separación o divorcio de mutuo acuerdo. - Artículo LEC: permite a las partes solicitar, de común acuerdo, la suspensión del proceso para someterse a la mediación. SENTENCIA Y RECURSOS. - Las sentencias que estimen la nulidad, separación o divorcio tienen que pronunciarse sobre las medidas provisionales, convirtiéndolas en definitivas. - Los efectos de cosa juzgada se extienden frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. - No hay especialidad en materia de recursos, pero el recurso no suspende las medidas consideradas definitivas. Y si el recurso que se plantea afecta solo a las medidas de contenido patrimonial, el Secretario Judicial declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio. 15

16 LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES. Ya hemos visto que le Ley busca la protección de la unión matrimonial, y es por esto que a pesar de que el objeto es en principio indisponible, salvo en lo patrimonial, se permite una cierta disponibilidad. Es decir, si durante la pendencia del litigio se produjere la reconciliación de los cónyuges se considerará desistimiento o transacción judicial, se pone fin al procedimiento de separación y deja sin efecto lo resuelto en él (a excepción de las medidas adoptadas en relación a los hijos) con una condición: que ambos cónyuges, separadamente, pongan en conocimiento del Juez esa decisión. En los divorcios la reconciliación extingue la acción de divorcio si se produjera durante la pendencia del litigio, pero si se produce después de sentencia firme, la reconciliación no produce efectos legales, aunque pueden contraer matrimonio de nuevo. Por eso, a pesar de que el artículo 751 LEC habla de la indisponibilidad del objeto del proceso, se entiende que los jueces no deben ser tan estrictos a la hora de admitir la reconciliación, para evitar obligarles a contraer matrimonio de nuevo. Los procesos de nulidad son diferentes, como ya vimos en el tema 28. B. Procesos de separación y divorcio consensuados. Ya sabemos que la necesidad de control judicial viene por el interés público que tiene la institución del matrimonio y en el estado civil de las personas, así como por la defensa de los intereses de los hijos, especialmente si son menores o incapaces. De ahí que la indisponibilidad de los derechos derivados de la familia tenga plena vigencia en las cuestiones de nulidad y de las medidas de protección de menores e incapaces, y que en el resto de decisiones tenga un carácter más dispositivo. Por eso cuando ambas partes deciden la separación o divorcio de mutuo acuerdo, la Ley facilita el proceso. Para ello sigue el artículo 777 LEC, que establece un juicio verbal especial, que tiene rasgos de la jurisdicción voluntaria, pero que sigue siendo un proceso (aunque especial). Artículo 777 LEC: Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. 1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo. 2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el 16

17 acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo. 3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal. 4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador. 5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días. 6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador. 7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente. 8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio. La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal. 9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por 17

18 uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775. Por lo tanto, se trata de que las partes lleguen a un acuerdo previo, que solo necesita de la aprobación de judicial por medio de una sentencia que declare la separación o el divorcio de los cónyuges y la elevación de las medidas acordadas a definitivas. No obstante, vemos las peculiaridades que el artículo 777 prevé. SOLICITUD. No se inicia por demanda, sino por una solicitud o petición de separación o de divorcio. A pesar de ello, esa petición debe ser escrita, muy similar a la de la demanda, y debe estar acompañada de los siguientes documentos: - Acreditación de la existencia del matrimonio. - Acreditación del nacimiento de hijos. - Propuesta de convenio regulador: el cual debe necesariamente acompañar a las peticiones de separación o divorcio de mutuo acuerdo y referirse al menos a los extremos del artículo 90 Cc con relación a: Cuidado de hijos. Régimen de visitas y estancias con el progenitor que no viva con ellos. Uso de la vivienda familiar. Contribución a las cargas del matrimonio. Régimen económico. Pensión. - Demás documentos en que los cónyuges funden su pretensión. Cabe resaltar, también, que el legislador se decanta por la preferencia de la prueba documental y que viene regulado en los apartados 1 y 2 del artículo 777 LEC. RATIFICACIÓN. Se regula en el artículo LEC, que establece que el Secretario Judicial debe citar a los cónyuges en los tres días siguientes a la presentación de la solicitud, pero siempre por separado. Cuando comparezcan deben ratificar el acuerdo. Si alguno de los dos no lo hace, se archiva la petición, mediante resolución recurrible. Los cónyuges pueden entonces iniciar el proceso contencioso del artículo 770 LEC, que ya hemos visto. PRUEBA Y POSIBLE INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL. Si ambos cónyuges ratifican la solicitud, el artículo LEC establece que se proceda a la prueba. El Tribunal, como en los procesos contenciosos, examinará las pruebas 18

19 aportadas y podrá solicitar, de oficio, las pruebas que considere necesarias para garantizar que se cumplen los requisitos del código civil para darse la separación y el divorcio, así como que el acuerdo no es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. La LEC solo prevé la intervención del MF en este tipo de procesos para los casos en que haya hijos menores o desvalidos (artículo LEC). En caso de intervención podrán revisar el acuerdo para garantizar los intereses de esos menores o desvalidos. SENTENCIA Y RECURSOS. El artículo LEC prevé que una vez realizadas las comprobaciones previstas en los apartados 3, 4 y 5 (que acabamos de ver), el Tribunal dicte una sentencia que contenga uno o dos pronunciamientos distintos (el segundo dependerá del primero): 1. Conceder o denegar la separación o el divorcio pretendido. 2. En caso de que se haya concedido, aprobará en todo o en parte el convenio regulador. En el siguiente apartado (artículo LEC) se dice que para los casos en los que se apruebe el convenio solo en parte, los cónyuges tienen un plazo de 10 días para subsanar los términos del convenio desaprobados. Y el tribunal resolverá mediante auto lo procedente. Respecto a los recursos, vienen regulados en el LEC. Este apartado establece dos situaciones distintas: Cuando se deniega la separación o divorcio: los cónyuges pueden apelar la sentencia. Cuando se concede la separación o divorcio, pero el tribunal acuerda alguna medida distinta de las convenidas: los cónyuges pueden apelar (sin efectos suspensivos). Cuando se concede la separación o divorcio en los términos del convenio: solo estaría legitimado para recurrir el MF, en interés de los hijos menores o incapacitados. Finalmente, el último apartado del artículo 777 LEC (el 9) prevé la modificación del convenio ya aprobado por el Tribunal, y establece que la solicitud consensuada por los cónyuges se tramitará por el procedimiento del 777, acompañando la propuesta del nuevo convenio regulador. Pero si no se llega a un acuerdo, entonces se tramitará por el mismo procedimiento para modificar medidas definitivas no consensuadas que veremos a continuación. 19

20 5. Medidas cautelares provisionales y definitivas. El Código Civil regula en sus artículos 102 a 106 las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio. Se regula aquí los efectos de la ruptura matrimonial (cesación de la convivencia conyugal, revocación de los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro ) y una serie de medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio que han de ser adoptadas necesariamente, previa o simultáneamente a la demanda, por el Juez. Se diferencian del resto de medidas cautelares por su finalidad, que es atender a la imperiosa necesidad de proteger a los hijos menores o incapaces o los intereses personales y patrimoniales del cónyuge más desprotegido. No obstante esta diferencia, comparten la finalidad de provisionales y aseguradoras de las medidas definitivas que han de adoptarse en la sentencia que acuerda la nulidad, separación o divorcio. La LEC mantiene íntegramente la regulación civil, lo cual es una innovación con respeto a la anterior regulación (dispersa). Las medidas provisionales se pueden plantear antes, durante o después del proceso, con audiencia del otro cónyuge o sin ella. Y son como su propio nombre indica provisionales, pues solo se mantienen hasta su conversión o sustitución por medidas definitivas (que se adoptan en la sentencia que resuelve la pretensión principal); esto no impide que se puedan modificar con posterioridad. De manera que la declaración de esos efectos de las medidas se hace conforme a unos procedimientos que difieren en función del momento de su proposición, pero no por las medidas que se puedan adoptar, puesto que siguen un numerus clausus (son las que son y ninguna más, aunque se pueden adaptar un poco). Así se distinguen: 1. Las medidas provisionales previas a la demanda. 2. Las medidas provisionales o efectos solicitados simultáneamente con la demanda. 3. Las medidas definitivas que se adoptan con la sentencia de separación, divorcio o nulidad. 4. La modificación de las medidas definitivas. 5. La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA. Artículo 771 LEC: Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución. 1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio. 20