R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas con veintitrés minutos del veinte de octubre del dos mil quince RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por LUCIA ODIO ROJAS, JUAN LUIS VARGAS ALFARO, LAURA RAMIREZ ULATE, GUILLERMO BRENES CAMBRONERO, AMADO HIDALGO QUIRÓS y RODRIGO ALBERTO VARGAS ULATE en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2015LN DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL para la contratación de servicios profesionales para notariado externo RESULTANDO I. Que el primero de octubre del dos mil quince, Lucía Odio Rojas presentó recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN DCADM promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal II. Que el primero de octubre del dos mil quince, Juan Luis Vargas Alfaro presentó recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN DCADM promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal III. Que el cinco de octubre del dos mil quince, Laura Ramírez Ulate presentó recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN DCADM promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal IV. Que el cinco de octubre del dos mil quince, Guillermo Brenes Cambronero presentó recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN DCADM promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal V. Que el cinco de octubre del dos mil quince, Amado Hidalgo Quirós y Rodrigo Alberto Vargas Ulate presentaron recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN DCADM promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal VI. Que mediante auto de las diez horas del seis de octubre del dos mil quince, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se pronunciara sobre los recursos de objeción interpuestos, la cual fue atendida mediante escrito agregado al expediente de la objeción VII. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes

2 2 CONSIDERANDO I. SOBRE EL FONDO. Respecto a la fundamentación de los recursos. El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), en lo que interesa, dispone: En el escrito de objeción deberá argumentarse sobre la legitimación al menos sucintamente, con indicación de la relación entre la actividad del potencial oferente y el objeto del concurso, y en el caso de agrupaciones, la repercusión directa de la contratación sobre el núcleo de intereses que representan. Las agrupaciones, ya sean territoriales o de otra índole, podrán cuestionar únicamente aquellas condiciones cartelarias que afecten los intereses de la agrupación./ El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Adicionalmente este Despacho, en la resolución No. R-DCA , de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, señaló: La Administración Licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por tanto es, la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. ( ) el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego íntegro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y

3 3 evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De frente a lo anterior, esta Contraloría General analizará los recursos y declarará sin lugar aquellos aspectos carentes de fundamentación, para lo cual servirá de sustento y motivación lo antes indicado. A) Recurso presentado por Lucía Odio Rojas. Sobre el punto del cartel: Mediante la Enmienda N 1 al cartel, se modificó el punto incluyendo la siguiente nota: Nota: Para la acreditación del puntaje correspondiente se tomará en cuenta la experiencia adquirida con el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU). La objetante alega que existe una violación al principio de igualdad ante la ley, ya que ella tiene experiencia como notaria externa de la Caja Costarricense de Seguro Social, Gerencia de Pensiones, pero el cartel se limita a aceptar experiencia adquirida por notarios externos del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y no incluye a otras instituciones que dan créditos hipotecarios para vivienda con es la Caja Costarricense de Seguro Social. Considera que si son de recibo las escrituras del INVU, debería ampliarse este beneficio e incluirse dentro del puntaje de experiencia las escrituras de notarios externos realizadas por notarios externos de la Caja Costarricense de Seguro Social, pues ambas instituciones otorgan créditos hipotecarios para viviendas. La Administración rechaza la objeción. Explica que la Ley Orgánica del Banco Central destaca un régimen especial de supervisión para entidades que realizan actividades de intermediación financiera, dicha supervisión está fundamentada en la protección de la relación de confianza entre los ahorrantes e inversionistas que entregan sus dineros a estas entidades para su administración, por lo que se trata de una actividad de interés público. Que el INVU es una entidad autorizada del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, por lo que le aplica y se sujeta a toda la normativa de la Ley y el Reglamento que regula ese sistema, por lo que al adherirse a las disposiciones de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda funciona en todo ámbito como una entidad autorizada, fiscalizada por el Banco Hipotecario para la Vivienda quien como ente rector está bajo la supervisión de la Superintendencia General de

4 4 Entidades Financieras (SUGEF); no así la Caja Costarricense de Seguro Social que no está catalogada dentro de las entidades que realizan intermediación financiera ni en las enumeradas en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central. Explica que resulta de suma importancia para el Banco Popular poder corroborar la experiencia de sus posibles adjudicatarios en condiciones iguales a las que la institución trabaja, es por ello que determina que las escrituras realizadas a la Caja Costarricense de Seguro Social no deben ser consideradas para acreditar experiencia en este proceso licitatorio. Criterio de la División: Se observa que el argumento de la recurrente está dirigido a pretender que se permita acreditar experiencia valorable en el sistema de calificación con experiencia adquirida ante la Caja Costarricense de Seguro Social. Al respecto, debe tenerse presente que el sistema de evaluación recae dentro del ámbito discrecional de la Administración, siendo la función de dicho sistema el establecer factores que revelen ventajas comparativas entre los oferentes. Al respecto, el artículo 55 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone lo siguiente: En el cartel se establecerá un sistema de evaluación, el cual deberá contemplar los factores ponderables, el grado de importancia de cada uno de ellos, así como el método para valorar y comparar las ofertas en relación con cada factor./ La Administración, podrá incluir otros factores de calificación distintos al precio, en el tanto impliquen una ventaja comparativa para la selección de la oferta más conveniente. Ahora bien, es lo cierto que la discrecionalidad de la Administración no es irrestricta por cuanto se encuentra sujeta a los límites contemplados en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, razón por la cual este órgano contralor ha aceptado que se pueda cuestionar el sistema de evaluación cuando se considere desproporcionado o arbitrario. En el caso bajo análisis se observa que la recurrente solicita una modificación en la forma en que se calificará la experiencia, con el argumento de que ello violenta el principio de igualdad ante la ley, sin embargo dicho argumento no es de recibo ya que se está ante aspectos de calificación, de forma tal que lo que se pretende es justamente premiar aquellos aspectos que generen una ventaja comparativa entre oferentes. La Administración, por su parte, ha dado amplias explicaciones por las cuales considera que no resulta procedente acceder a la petición de la recurrente, y en este sentido ha indicado lo siguiente: Resulta de suma importancia para el Banco Popular poder corroborar la experiencia de sus posibles adjudicatarios, en condiciones iguales a las que la institución trabaja, es por lo que se determina que las escrituras realizadas a la Caja Costarricense de Seguro Social no deben ser consideradas para acreditarlas como experiencia para este proceso licitatorio, ya que

5 5 como se indica, esta institución no tiene regulación alguna por parte de SUGEF, siendo este el requisito cartelario establecido. (ver folio 131 vuelto del expediente de la objeción). De conformidad con todo lo expuesto, dado que no se logra acreditar que lo requerido sea desproporcionado o irracional o que exceda los límites de la discrecionalidad, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto. B) Recurso presentado Juan Luis Vargas Alfaro. Sobre el punto 15 de la enmienda No. 1 al cartel, sobre el ítem 3.3.2: El objetante señala que en el punto 3.3 se modificó el punto para que se lea de la siguiente manera: En caso de presentarse empate en la calificación y ante orden de prelación iguales, se utilizarán como criterio para el desempate, los siguientes elementos en su orden: a. La oferta que tuviere mayor puntuación en el rubro de experiencia del oferente. b. si persiste el empate, la oferta que obtuviere mayor puntuación en el rubro de referencias por servicios prestados a entidades financieras supervisadas por la SUGEF. c. En caso de corresponder a oferentes PYME que han demostrado su condición a la administración según lo dispuesto en el Reglamento y la Ley 8262, se otorgará como factor de desempate la siguiente puntuación: PYME de industria 5 puntos, PYME de servicios 5 puntos, PYME de comercio 2 puntos. En caso de persistir el empate se aplicarán los criterios siguientes. d. Si persiste el empate se escogerá la oferta de aquellos profesionales que hayan prestado servicios notariales al Banco Popular. e. De continuar el empate se escogerá la oferta de aquellos profesionales cuyo número de carnet del Colegio de Abogados sea menor (con mayor cantidad de años de estar incorporado). De frente a esto, señala que el artículo 182 de la Constitución política establece que toda contratación del Estado se debe realizar por licitación, de lo cual desprende que tienen rango constitucional todos los principios del derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida que estos resulten razonables y proporcionales a los fines que se persiguen, según apunta. Señala así, violación de disposiciones expresas del ordenamiento que regulan la materia del servicio a contratar por la Administración, así como a los principios fundamentales de la contratación administrativa, en razón del establecimiento de los criterios de desempate. Indica que en el punto 15 de la enmienda, que atañe al punto 3.3 del cartel, se modifica el punto antes señalado, y ante esto, manifiesta que los puntos d y e de dichos criterios de desempate, son violatorios a los principios de proporcionalidad y racionalidad constitucionales, también contenidos en la LGAP, como en los principios que rigen la materia de contratación administrativa, pues considera que no es proporcional ni razonable que si el objetante logra cumplir con los puntos a, b y el ahora c, no tenga ninguna opción real de

6 6 resultar adjudicatario del concurso, por no haber sido nunca notario externo de la Administración licitante, así como por su cantidad menor de años de incorporación al Colegio de Abogados, a pesar que es notario externo de otros entes financieros supervisados por la SUGEF y es PYME. Así señala, que dicha introducción cartelaria es injustificada, que otorga un trato ventajoso en favor de quienes han sido notarios externos del Banco Popular, así como aquellos más longevos, en perjuicio de los que nunca han prestado servicios notariales al Banco, lo que considera limita la libre concurrencia, o competencia en igualdad de condiciones entre todos los oferentes, lo que considera violatorio de los principios normados en el artículo 5 de la LCA y 4.1, del RLCA, en los cuales se señala que los procedimientos de contratación persiguen la selección de la oferta que mejor convenga a la satisfacción del interés público, esto pues señala que el ser notario externo del Banco Popular o tener más años de haberse incorporado al Colegio de Abogados no es garantía inexpugnable de mejor capacidad, calidad e infalibilidad profesional, señala se violenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucionales. Expone que los puntos d y e de dichos criterio de desempate, deben eliminarse, e indica algunos ejemplos que se podrían tomar para su sustitución, como el azar. La Administración señala que en dicha cláusula únicamente se agregó un factor de desempate, que es la PYME, según lo establecido en el artículo 55 bis del RLCA, y el resto de factores se encuentran en la versión original del cartel, e indica que lo alegado resulta ser improcedente pues los alegatos están precluidos salvo el del PYME, señala además que esto ya había sido objetado en su oportunidad y fue declarado sin lugar, por falta de fundamentación, todo con base en la resolución No. R-DCA Apunta además, que la inclusión del punto c) obedece también a lo indicado por la Contraloría General de la República en la resolución No. R-DCA Agrega que no encuentra afectación de los criterios de desempate al objetante, por cuanto él reconoce que cumple con algunos criterios de desempate. Señala que sólo existen tres condiciones para que el oferente sea admitido y son ser abogado incorporado al colegio profesional respectivo, estar habilitado para el ejercicio profesional y tener oficina abierta al público. Superada lo anterior, se procede a la evaluación de las ofertas, según los parámetros establecidos en el cartel y en caso de empate, se aplica lo dispuesto en el punto del cartel. Agrega que para llegar a los dos últimos criterios de desempate que recurre el objetante, tendría que tener el cien por ciento en los anteriores, por lo que no comprende la Administración en dónde encuentra el objetante la desproporcionalidad limitante de la participación a los notarios nuevos, violatorios a los principios de legalidad,

7 7 igualdad y libre concurrencia. Criterio de la División: El cartel, en su primera versión, estableció: En caso de presentarse empate en la calificación, y ante orden de prelación iguales se utilizarán como criterios para desempate, los siguientes elementos en su orden:/ a. La oferta que tuviere mayor puntuación en el rubro de experiencia del oferente./ b. Si persiste el empate, la oferta que obtuviere mayor puntuación en el rubro de referencias por servicios prestados a entidades financieras supervisadas por la SUGEF./ c. Si persiste el empate, se escogerá la oferta de aquellos profesionales que hayan prestado servicios al Banco Popular y que además cumplan con las condiciones del cartel detalladas en el mismo./ d. De continuar el empate se escogerá la oferta de aquellos profesionales cuyo número de carnet del Colegio de Abogados sea menor (con mayor cantidad de años de estar incorporado) (folio 304 frente y vuelto del expediente del recurso de objeción de la Licitación pública No. 2015LN DCADM). En lo particular este punto sufrió modificación, consignándose actualmente lo siguiente: 15. El punto 3.3.2, se modifica para que se lea de la siguiente manera:/ En caso de presentarse empate en la calificación, y ante orden de prelación iguales, se utilizarán como criterios para el desempate, los siguientes elementos en su orden:/ a. La oferta que tuviere mayor puntuación en el rubro de experiencia del oferente./ b. Si persiste el empate, la oferta que obtuviere mayor puntuación en el rubro de referencias por servicios prestados a entidades financieras supervisadas por la SUGEF./ c. En caso de corresponder a oferentes PYME que han demostrado su condición a la administración según lo dispuesto en el Reglamento y la Ley 8262, se otorgará como factor de desempate la siguiente puntuación: PYME de industria 5 puntos, OYME de servicio 5 puntos, PYME de comercio 2 puntos. En caso de persistir el empate, se aplicará los criterios siguientes. / d. Si persiste el empate, se escogerá la oferta de aquellos profesionales que hayan prestado servicios notariales al Banco Popular./ e. De continuar el empate se escogerá la oferta de aquellos profesionales cuyo número de carnet del Colegio de Abogados sea menor (con mayor cantidad de años de estar incorporado) (folio 154 del expediente del recurso de objeción). De frente a dichas transcripciones, se detalla que las modificación a la cláusula del cartel, radica en primera instancia en la incorporación del punto c sobre las PYME, lo que trae como consecuencia el desplazamiento en la numeración de los criterio de desempate de la redacción anterior. Y respecto al punto d de la actual redacción, de frente al punto c de la redacción anterior, se le suprime la frase [...] y que además cumplan con las condiciones del cartel detalladas en el mismo. Sin embargo, integralmente, dicho punto se mantiene igual a la redacción original. Ante esto, respecto al caso

8 8 particular, el objetante señala en su recurso, en lo que interesa: Prima facie, es de advertirse que, con la enmienda introducida por la Administración Activa, de interés para la presente impugnación, la situación fáctica y/o material impugnada por el Suscrito originalmente, y en el momento oportuno, continúa siendo la misma. Veamos./ Ahora los puntos d y e del requisito del cartel aquí impugnado, sea de los criterios de Desempate para la Selección del Adjudicatario, siguen deviniendo abiertamente violatorios tanto de los principios de proporcionalidad y racionalidad constitucionales también contenidos en la Ley General de la Administración Pública [...]./ En definitiva, los puntos d y e del requisito del cartel aquí impugnado, sea, de los Criterios de Desempate para la Selección del Adjudicatario, deben eliminarse, y ser sustituidos, a título de ejemplo [...] (folios 10 y 12 del expediente del recurso de apelación). En razón de esto, siendo que el punto e de dicho apartado en el presente cartel no sufrió modificación, los argumentos esgrimidos por el objetante se encuentran precluídos. Ahora bien, respecto al punto d, éste en efecto sufrió modificación; no obstante, fue una supresión y su sentido se mantiene, por lo que dicho aspecto al mantenerse sustancialmente, el argumento del objetante se encuentra de igual manera precluído. No obstante lo anterior, estima necesario este Despacho analizar el tema de las cláusulas de desempate. Al respecto, dichas cláusulas cumplen un propósito dentro de un procedimiento de contratación, el cual es, que ante la eventualidad que las ofertas que se presentaron cumplan con los requisitos de admisibilidad y empaten al aplicarse el sistema de evaluación, se logre seleccionar una o varias ofertas que satisfagan los requisitos fijados en el cartel, todo en procura de la satisfacción del interés público y con apego al principio de eficiencia. Así, la aplicación de dichas cláusulas trae implícito el descartar otras ofertas, ya no por que no cumplan los aspectos de admisibilidad, o que obtengan menor puntaje, sino porque se debe seleccionar alguna, la que sin importar cual, llegará a satisfacer la necesidad de la Administración, pero de igual manera se debe seleccionar una. Ahora bien, el planteamiento de dichas cláusulas entra dentro de la discrecionalidad de la Administración, salvo el caso regulado en el artículo 55 bis del RLCA, la cual determina cuáles factores le permitirán seleccionar la o las ofertas; no obstante, dicha discrecionalidad no es irrestricta, por lo que corresponde al objetante acreditar su exceso. Adicionalmente, no pueden entenderse dichos criterios como una limitación a la participación y libre concurrencia, pues estos factores no se encuentran en la fase de admisibilidad, sino posterior a la de evaluación, pues comparte el mismo propósito que ésta -seleccionar una oferta-. Ante esto, en el presente caso se han enlistado una serie de criterios de desempate, los

9 9 cuales se aplican de forma escalonada, ante virtuales empates, hasta que éste se rompa y se logre la selección de la o las ofertas, lo que trae implícito, como ya se expuso, el descarte de otras. Así, nota este Despacho que el objetante dirige sus alegatos con fundamento en los principios de libre concurrencia, igualdad de trato, los cuales para la fase en la que estas cláusulas se ubican no resultan de aplicación, así como en señalar que la aplicación de dichas cláusulas en lo particular la d y e, no le permitirían resultar adjudicatario, pero como ya se dijo dichas cláusulas pretenden la selección de ofertas, no de todas las ofertas, y la ponderación de dichos factores corresponde a la Administración, debiendo acreditar el objetante que lo consignado en éstas no lograría la mejor selección de ofertas, lo cual en el presente recurso no sucedió. Así las cosas, se impone declarar sin lugar el presente recurso de objeción. C) Recursos presentados por Laura Ramírez Ulate y Guillermo Brenes Cambronero. Respecto a la modificación del punto : Los objetantes explican que en dicho punto se requiere presentar cartas de referencias de instituciones, y en las cartas se deben indicar calificativos definidos en el cartel; no obstante esto, señalan que además se agregó una nota, que reza: Si una institución no aporta el calificativo solicitado en los puntos a y b del punto , pero indicara que el oferente cumplió con las condiciones del contrato con esa institución, se tomará como calificativo satisfactorio. Ante esto, manifiestan, que de mantenerse dicha nota, les causa grave perjuicio pues se atenta contra los principios de proporcionalidad, igualdad y no discriminación. Apuntan así, que con dicha enmienda, en caso que no se indicara el calificativo, se tomará como satisfactorio, con lo que se equipara a la vez con un servicio regular y por tanto se le da un puntaje que corresponde a la mitad de la puntuación posible que es obtenida cuando el servicio se considera bueno. Situación que consideran abusiva pues indican que no existen fundamento para equiparar la frase [...] el oferente cumplió con las condiciones del contrato [...] con un servicio regular o satisfactorio, y castigarlo con la mitad del puntaje. Exponen que cuestionan dicho punto, pues lo consideran ser discriminatorio, pues no se llegó a considerar dicha frase como bueno en lugar de regular o satisfactorio. Explican que si la carta señala que el servicio prestado es bueno, es merecedor de los ocho puntos, y si la carta indica que ha sido satisfactorio o regular, la puntación que se le asigna es 4, a lo cual no encuentran problema; no obstante el equiparar la frase cumplió con las condiciones del contrato a regular o satisfactorio, la encuentra sin justificación, cuando podría ser también bueno. En relación con esto, exponen que dicha frase no puede ser entendida en perjuicio, pues su lectura conduce a una interpretación de buen desempeño en lo

10 10 encomendado. Señalan que particularmente, la interpretación que se hace en el cartel les afecta, pues son notarios del Banco Nacional desde hace cinco años, pero indican que la institución se rehúsa a calificar en la certificación de referencia los servicios, limitándose a certificar los años de servicios, cantidad de escrituras, y respecto a la calificación de los servicios únicamente se dirá que éstos se han cumplido conforme lo establecido en el cartel, de frente a esta situación, encuentra que se le calificaría con cuatro puntos y no ocho como señala debería ser. En razón de lo anterior, solicita se le dé el calificativo de bueno cuando la institución no califique el servicio conforme lo requerido en el cartel. Ahora en caso de considerar la institución el criterio que se establece en la nota, considera que se debe otorgar ocho puntos. La Administración señala que la verificación de la experiencia en este caso es muy importante, siendo que el Banco depositará en manos de los profesionales a contratar el servicio que se le brindará a sus clientes, el cual considera vital que sea bueno, por lo que considera razonable establecer parámetros de verificación de la idoneidad técnica, lo cual permitirá contar con un criterio suficiente para determinar la idoneidad del profesional versus el perfil requerido y esperado, y así se brinde un servicio de calidad acorde con los requerimientos institucionales y no se ponga en riesgo la imagen del Banco. Señala que en razón de lo resuelto por la Contraloría General en su oportunidad, se determina que algunas entidades no entregan cartas de referencia haciendo indicación de calificativos por el servicio recibido, y bajo el entendido que nadie está obligado a lo imposible, se estableció la aludida nota. Señala que el hecho que un oferente cumpla con las condiciones del contrato no se asegura que brinde un servicio excelente o muy bueno. Por último, indica que el objetante no realiza mayor fundamentación de cómo dicho elemento resulta ser limitante a la participación, o cómo esa condición está violentando normas que rigen la materia de contratación administrativa y sus principios. Criterio de la División: La Administración, respecto al propósito de dicha cláusula señala: [...] para el Banco la verificación de la experiencia en este caso es muy importante, siendo que el Banco depositará en manos de los profesionales a contratar, éste servicios que debe brindar a sus clientes, siendo la institución bancaria, a la luz de los clientes, el único responsable de todos los trámites que deban realizar en atención al servicio que les brinda, ya que los clientes del Banco son conocedores de los procedimientos internos que sigue la entidad para brindar un servicio oportuno y de calidad, nuestros clientes no ven el notario que le confeccionó la escritura sino más bien ver toda una institución que prestó el dinero para sus fines personales, no saben que en la mayoría de los casos este servicio de notariado se

11 11 contrata por medio de una licitación y que los notarios no son funcionarios de la institución, es por tal motivo, que para el Banco Popular es completamente razonable establecer parámetros de verificación de la idoneidad técnica, mismo que están definidos en el cartel, éstos deben permitir contar con un criterio suficiente para determinar la idoneidad del profesional versus el perfil requerido y esperado, para brindar un servicio de calidad acorde con los requerimientos institucionales y que no pongan en riesgo la imagen del Banco. [...]/ El fin principal de asignar un puntaje de acuerdo con los calificativos que el ente que está extendiendo la carta de recomendación, establezca en la misma y de acuerdo con los puntos pre establecidos en el pliego de condiciones, los cuales van ligados estrictamente a la calidad de la labor ejercida por cada notario (folio 134 vuelto del expediente del recurso de objeción) Se desprende así, que la inclusión de dicho clausulado responde a un propósito, el cual es asegurarse el Banco que con quien contrata ha efectuado trabajos de calidad a otras entidades. Por otra parte, en dichos recursos de objeción, se indica: En mi caso personal, la interpretación que se hace en el cartel, me afecta, pues soy Notario [a] del Banco Nacional de Costa Rica desde hace más de 5 años y lamentablemente por motivos que desconozco, dicha institución se rehúsa a calificar en la certificación de referencia, los servicios con calificativos de BUENO, SATISFACTORIO, o REGULAR; limitándose según me indican a certificar los años de servicio, la cantidad de escrituras y en cuanto a la calificación únicamente se dirá que los servicios se han cumplido conforme a lo establecido en el cartel (folios 22 y 65 del expediente del recurso de objeción); así, el punto medular de éstos transcurre en la imposibilidad que la entidad bancaria a la cual les brindan los servicios, les califique sus labores de la forma indicada en el cartel; no obstante, dentro de la información aportada, dicha imposibilidad no fue acreditada por los recurrentes, incumpliendo así lo establecido en el artículo 170 del RLCA en cuanto al deber de fundamentar y probar los alegatos. Así las cosas, se impone declarar dichos recursos sin lugar. D) Recurso presentado por Amado Hidalgo Quirós y Rodrigo Alberto Vargas Ulate. 1) Punto con respecto a los criterios de desempate: Mediante la Enmienda N 1, se modificó el punto del cartel en los siguientes términos: En caso de presentarse empate en la calificación, y ante orden de prelación iguales, se utilizarán como criterios para el desempate, los siguientes elementos en su orden: a. La oferta que tuviere mayor puntuación en el rubro de experiencia del oferente. b. Si persiste el empate, la oferta que obtuviese mayor puntuación en el rubro de referencias por servicios prestados a entidades financieras supervisadas por la SUGEF. C. En caso de corresponder a oferentes PYME que han demostrado su condición a la administración

12 12 según lo dispuesto en el Reglamento y la Ley 8262, se otorgará como factor de desempate la siguiente puntuación: PYME de industria 5 puntos, PYME de servicio 5 puntos, PYME de comercio 2 puntos. En caso de persistir el empate se aplicarán los criterios siguientes:. Los objetantes indican que la condición de PYME está establecida en el punto del cartel como tercer criterio de desempate, lo cual es arbitrario y contrario a derecho, pues se está modificando lo que sobre este aspecto se regula en el artículo 55 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Que de conformidad con dicha norma, el primer criterio de desempate debe ser la condición PYME acreditada, y sólo en caso de que aún otorgando ese puntaje adicional se mantenga el empate, se deben aplicar los otros criterios de desempate. Que la condición PYME tiene una ventaja en relación con los demás oferentes y no es reconocida al prevalecer dos criterios de desempate previos. La Administración rechaza la objeción. Indica que lo pedido por los recurrentes se trata de una modificación antojadiza ya que no indica cómo le limitan su participación o cómo se violenta el ordenamiento jurídico y considera que el recurso carece de fundamento. Menciona que el artículo 55 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no indica en qué posición debe incluirse este criterio de desempate, solamente indica que se debe dar puntuación adicional a los que demuestren su condición como PYME, pero no exige que se deba incluir de primero, y la Administración tiene discrecionalidad para establecer las condiciones que considere oportunas y necesarias para lograr una escogencia exitosa de sus proveedores. Criterio de la División: Mediante la resolución R-DCA del 07 de setiembre recién pasado, y como resultado de una primera ronda de recursos de objeción al cartel, este órgano contralor indicó a la Administración que en el sistema de desempate establecido en el cartel debía tener presente lo dispuesto en el artículo 55 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual indica lo siguiente: Se considerará como factor de evaluación de desempate para la contratación, una puntuación adicional a las PYME que han demostrado su condición a la Administración según lo dispuesto en el presente reglamento, la Ley 8262 y sus reglamentos. En caso de empate, las Instituciones o Dependencias de la Administración Pública, deberán incorporar la siguiente puntuación adicional: PYME de industria 5 puntos, PYME de servicio 5 puntos, PYME de comercio 2 puntos. En caso de que el empate persista se definirá por lo dispuesto según el presente reglamento o el cartel respectivo. Ahora bien, se observa que mediante la Enmienda N 1 al cartel, la Administración incorporó la condición de PYME como tercer criterio de desempate, lo cual es objetado por los recurrentes los cuales alegan que debe

13 13 establecerse como primer criterio de desempate. En efecto, de la lectura del artículo 55 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se observa que dicho artículo dispone que En caso de empate, las Instituciones o Dependencias de la Administración Pública, deberán incorporar la siguiente puntuación adicional: PYME de industria 5 puntos, PYME de servicio 5 puntos, PYME de comercio 2 puntos, y en caso de que el empate persista se definirá por lo dispuesto según el reglamento o el cartel respectivo, por lo tanto, es criterio de esta División que una vez aplicado el sistema de evaluación y de existir empate entre los oferentes, la Administración debe establecer como primer criterio de desempate la puntuación adicional por la condición de PYME, y en caso de que el empate persista la Administración podrá establecer criterios de desempate adicionales, siempre y cuando se apliquen en forma posterior a la condición PYME. Por ello, llevan razón los recurrentes al hacer ver que la forma en que la Administración estableció la condición PYME como tercer criterio de desempate resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 55 bis del RLCA. En razón de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de objeción en dicho aspecto. 2) Punto con respecto a la distancia en que se debe ubicar la oficina del notario: Mediante la Enmienda N 1, se modificó el punto del cartel en los siguientes términos: ( ) Las distancias se calcularán aplicando en línea recta un perímetro desde la oficina del Banco en la que se brindará el servicio y la cantidad de kilómetros indicada hasta la oficina del notario, en los casos en que exista más de una oficina por zona, la distancia se calculará de la oficina del notario a cualquiera de las oficinas de la zona, aunque no cumpla con las distancias en todas, basta con que la cumpla en una, ya que como se indicó en el punto si la zona cuenta con más de una oficina, el oferente deberá brindar los servicios en todas. Los objetantes indican que esta cláusula no solo mantiene la confusión en cuanto a la forma y método de calcular las distancias, sino que además atenta contra la libre participación de los eventuales oferentes, al propiciar incertidumbre y eventuales errores en la medición de las distancias. Menciona que la cláusula es confusa y no establece el método para realizar la medición. Expone una serie de ejemplos a fin de tratar de acreditar que la norma cartelaria no es práctica. Indica que las limitaciones a la participación de los oferentes debe tener un sentido práctico y una justificación que respalde la discrecionalidad con la que el ente licitante ha establecido esos parámetros, pero en este caso un notario puede prestar el servicio en una oficina bancaria que está a 150 kilómetros de la oficina del notario pero otro notario no puede prestar servicios estando a 23 kilómetros de la oficina. Indica que no hay un verdadero criterio de conveniencia que justifique, por lo que

14 14 solicita que se modifique o elimine, permitiendo la participación de los notarios en cualquier oficina independientemente de la distancia, o estableciendo una distancia entre la oficina del notario y la agencia bancaria igual para todos los ítems, independientemente si se trata de una oficina del gran área metropolitana o no. La Administración rechaza la objeción. Manifiesta tres aspectos; primero, que los recurrentes están solicitando una aclaración sobre el sistema que se utilizará lo cual no es tema de un recurso de objeción sino que bien se pudo solicitar la aclaración ante el Banco directamente, y que realizará la revisión correspondiente para determinar si el punto requiere ser aclarado; como segundo aspecto menciona que por la distribución geográfica del país es que el servicio se dividió en dos grandes partes, dentro del gran área metropolitana y fuera del gran área metropolitana, y el área técnica estableció la distribución de las oficinas bajo una logística preestablecida en función de la realidad geográfica en cada zona, principalmente el tamaño de las oficinas que fueron consideradas para agrupar las zonas, la distancia entre oficinas, la oportunidad del servicio y su cantidad; como tercer aspecto menciona que los recurrentes quieren incluir de forma modesta un reclamo que se resolvió con los primeros recursos de la misma licitación, por lo que se encuentran precluidos. Criterio de la División: Mediante la resolución R-DCA del 07 de setiembre recién pasado, esta División analizó la cláusula del cartel e indicó lo siguiente: Sin embargo, debe la Administración despejar la incertidumbre apuntada, con el fin que todos los oferentes tengan claridad sobre dicho aspecto, debiendo incluir en el cartel cómo se debe tomar el punto de referencia según las zonas. (ver página 17 de dicha resolución). En acatamiento a dicha disposición, la Administración incluyó en la parte final de dicha cláusula lo siguiente: Las distancias se calcularán aplicando en línea recta un perímetro desde la oficina del Banco en la que se brindará el servicio y la cantidad de kilómetros indicada hasta la oficina del notario, en los casos en que exista más de una oficina por zona, la distancia se calculará de la oficina del notario a cualquiera de las oficinas de la zona, aunque no cumpla con las distancias en todas, basta con que la cumpla en una, ya que como se indicó en el punto si la zona cuenta con más de una oficina, el oferente deberá brindar los servicios en todas. De la lectura de dicha modificación se observa que efectivamente existe una falta de claridad con respecto a cuál método se utilizará para realizar la medición, lo cual no puede considerarse una simple aclaración, ya que esa información es necesaria para que todas las partes conozcan de modo cierto las reglas del concurso y para poder aplicar en forma correcta dicha cláusula cartelaria, lo cual incide directamente en la decisión final que se tome con respecto a si la oficina del notario

15 15 cumple o no con la distancia máxima permitida para participar en una u otra zona. Así las cosas, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso en este aspecto, a fin de que la Administración indique cuál es el sistema de medición que utilizará para realizar la verificación de las distancias. Con respecto a la solicitud de que se permita la libre participación de los notarios en cualquier oficina independientemente de la distancia en que se ubique, o bien que se establezca una distancia entre la oficina del notario y la agencia bancaria igual para todos, es un aspecto que ya fue analizado y resuelto en la resolución R-DCA mencionada, razón por la cual este argumento se encuentra precluido. 3) Punto con respecto a la experiencia: Mediante la Enmienda N 1, se modificó el punto del cartel en los siguientes términos: La asignación de puntos de la experiencia del oferente, será con base en la experiencia notarial como cartulante de escrituras de crédito bancario (ya sean escrituras de cancelación hipotecaria y prendaria) en las entidades públicas o privadas que realizan intermediación financiera, de las enumeradas en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Los objetantes indican que la actividad principal de un notario de banco es la elaboración de escrituras de constitución de hipotecas con las cuales se garantiza el préstamo otorgado por el Banco, pero puede ser que dicha escritura vaya acompañada de una compraventa, una cancelación hipotecaria, una prenda, una cancelación de prenda, o cancelación de otro tipo de gravámenes, y todos estos actos notariales son complementarios al acto principal. Consideran que esta modificación al cartel limita la actividad notarial que se debe acreditar como experiencia del notario únicamente a escrituras de cancelación hipotecaria y prendas. La Administración acepta la objeción. Sobre este aspecto indicó lo siguiente: Esta Administración considera que es válida la solicitud de los recurrentes, por lo que se accionará lo correspondiente para realizar el ajuste cartelario requerido. Criterio de la División: Se observa que la Administración aceptó modificar la cláusula cartelaria, razón por la cual lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción en este aspecto. 4) Punto con respecto a la experiencia obtenida en el INVU: Mediante la Enmienda N 1, se modificó el punto del cartel y se incorporó lo siguiente: Nota: Para la acreditación del puntaje correspondiente se tomará en cuenta la experiencia adquirida con el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU). Los objetantes indican que la Administración no cumplió con lo ordenado por la Contraloría General en la resolución R-DCA ya que el Banco debía determinar la naturaleza jurídica del INVU antes de aceptar incluirlo como entidad con la cual se podía acreditar la experiencia notarial, ya que si el INVU no

16 16 es una entidad supervisada por la SUGEF y se permite a un notario acreditar experiencia mediante servicios ofrecidos a dicha entidad se estaría creando una situación de desigualdad. La Administración rechaza la objeción. Explica que investigó la constitución y los alcances del INVU, así como las fiscalizaciones que le corresponden a dicho Instituto, y se determinó que las escrituras realizadas a esa institución son válidas para que sean acreditadas como experiencia para el concurso, esto debido a que si bien la institución no está directamente supervisada por la SUGEF se rige bajo las mismas normas del Banco Hipotecario para la Vivienda, el cual a su vez se encuentra supervisado por la SUGEF y regido por el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central. Criterio de la División: En la anterior ronda de objeciones al cartel, se analizó la posibilidad de reconocer experiencia obtenida en el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), ante lo cual en la resolución R-DCA del 7 de setiembre pasado, este órgano contralor indicó lo siguiente: La Administración rechaza la petición del recurrente, sin embargo no llega a precisar si el INVU forma o no forma parte de las entidades financieras supervisadas por la SUGEF. Por lo tanto, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción en este aspecto, a fin de que la Administración acredite y defina en el cartel si el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) es una entidad financiera supervisada por la SUGEF en los términos del artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central, en cuyo caso se entendería que el INVU sí se incluye dentro de las entidades mediante las cuales los oferentes pueden acreditar experiencia. (ver folio 34 de la citada resolución). Ahora bien, se observa que mediante la Enmienda N 1 al cartel la Administración incluyó la posibilidad de reconocer experiencia obtenida en el INVU y ha dado explicaciones por las cuales consideró que resultaba aceptable dicha experiencia, por lo que se impone declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. 5) Punto con respecto a las cartas de experiencia: Mediante la Enmienda N 1, se modificó el punto del cartel y se incorporó lo siguiente: Notas: ( ) Si una institución no aportara el calificativo solicitado en los puntos a y b del punto , pero indicara que el oferente cumplió con las condiciones del contrato con esa institución, se tomará como calificativo Satisfactorio. Los objetantes señalan que ninguna institución bancaria está obligada a utilizar uno de los cuatro calificativos utilizados en el cartel, y si la entidad que certifica la experiencia se limita a decir que el notario cumplió con las condiciones del contrato se debe presumir que su labor fue al menos buena; por ello no se puede presumir como lo hace el Banco, que la labor fue menos que buena. Consideran que si un notario se apegó a lo estipulado en un contrato no es posible deducir que hizo el trabajo

17 17 en forma regular, inferior al calificativo de bueno, ya que para ello debería haberse incumplido alguna de las condiciones del contrato. Indican que esta interpretación pone en desigualdad de oportunidades a notarios que podrían estar en igualdad de condiciones pero que sólo en uno de los casos la institución que recibió los servicios aceptó calificar la labor del notario o utilizó la terminología que se pide en el cartel. La Administración rechaza la objeción. Explica que mediante la enmienda N 1 se indicó que el profesional que desee hacerse acreedor de los puntos pero que tenga el inconveniente de que la institución a la cual le brindó el servicio no indique los calificativos tal y como se solicitan en el punto y que en su lugar indique que el notario cumplió con el contrato con esa institución obtendrá 4 puntos, esto corresponde a un elemento de flexibilidad en procura de que los participantes logren alcanzar algún puntaje en este factor, que es un criterio inclusivo y no restrictivo, ya que a falta de calificativo el Banco podría determinar no valorar estos casos, sin embargo no se adoptó tal determinación a efecto de considerar toda la experiencia que los oferentes pueden acreditar. Indica que sin el calificativo en la experiencia acreditada el Banco no tendría que asumir el puntaje mayor, ya que no tiene forma de verificar si el servicio se dio en excelentes condiciones. Manifiesta que pretender que bajo este panorama no sólo se considere la experiencia sino que además la misma se considere como excelente resulta ser desproporcionado. Criterio de la División: Se reitera aquí lo indicado anteriormente en el sentido de que el sistema de evaluación se ubica en el ámbito discrecional de la Administración, y si bien puede ser cuestionado cuando se considere que resulta desproporcionado o arbitrario, en el caso bajo análisis los recurrentes no logran demostrar tal aspecto; no acreditan que la forma de calificar las cartas de experiencia establecida en el cartel sea contrario al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública el cual establece que En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. En razón de lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183, 184 de la Constitución Política, 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 55, 55 bis, 60, 170, 171 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR los recursos de objeción presentados por Lucía Odio Rojas, Juan Luis Vargas Alfaro, Laura Ramírez Ulate y Guillermo Brenes Cambronero en contra del