LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

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1 LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA INTRODUCCION: INTERESADOS MOMENTO. CONCEPTO SITUACIONES EN QUE SE ENCUENTRA LA HERENCIA: HERENCIA YACENTE COMUNIDAD HEREDITARIA. COMUNIDAD DE BIENES. La partición se encuentra regulada en los arts a 1087 del Código civil, disciplinándose en los mismos el momento final del fenómeno sucesorio que engloba tanto la disolución de la comunidad hereditaria como su liquidación, así como la concreta adjudicación material de los derechos adquiridos por los herederos. La partición es, pues, la causa normal de extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia. La indivisión sólo es admisible si el testador prohibió expresamente la división, y aún en este caso, la división tendría lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar la extinción de la sociedad (art. 1051), debiendo considerarse al respecto el supuesto concreto de indivisión de una explotación económica establecida por el testador, ex. art. 1056,2º CC. CLASES DE PARTICIÓN La distribución de los bienes hereditarios entre los coherederos, en que consiste la partición, puede llevarse a cabo de distintas maneras, a saber: 1ª. Partición judicial, por el procedimiento de división de la herencia regulado en la LEC. 2ª. Partición extrajudicial, distinguiéndose a su vez: a) Partición hecha por el propio testador. b) Partición hecha por el comisario o contador-partidor. c) Partición convencional, practicada por los propios coherederos. 3ª. Partición arbitral, realizada por un arbitro en virtud de un contrato de compromiso celebrado por los propios coherederos o bien ordenada por el testador. Partición hecha por el propio testador - La partición puede llevarla a cabo el testador tanto a través de testamento como mediante un acto entre vivos, si bien es criterio de doctrina dominante considerar que la partición por el testador hecha fuera de testamento es acto no vinculante (art.1056) - El testador no se encuentra obligado al hacer la partición a procurar la igualdad de lotes establecida en el art.1061, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce de lo dispuesto en el pfo. 2º del art.1056 (atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos por el testador)

2 - No obstante, no podrá con la partición perjudicar la legítima de los herederos forzosos (art º), lo que sucedería cuando la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los coherederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la partición (por ej. por haber sobrevalorado uno de los bienes atribuido en una cuota legitimaria). Ahora bien, para el tratamiento de la diferencias de valor hay que estar a lo dispuesto en el art.1075 (vid). - En caso de partición realizada por el testador, no existe obligación de evicción y saneamiento entre los coherederos, salvo que conste o se presuma su voluntad en contra, y a salvo siempre la legítima (art º en rel. art.1069) Partición por comisario o contador-partidor La partición realizada por el contador-partidor se encuentra contemplada en el pfo. 1º del art.1057, conforme al cual el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos Caracteres del cargo. Ante la ausencia de regulación de la figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo. Nombramiento. Respecto del nombramiento del contador-partidor ha de señalarse lo siguiente: - Ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate. - Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado contador-partidor. - El nombramiento de contador-partidor, conforme a lo establecido en el art º, puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa. - En todo caso, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del testador. Funciones y facultades del contador-partidor. Generalmente, el testador no suele establecer un marco de actuación concreto y definido del contador-partidor. Ante ello, dado que la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal fin y, en particular, para lo siguiente: a) Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso. b) De resultar necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto con el cónyuge viudo. c) En las tareas particionales ha de respetar la regla de homogeneidad de los lotes del art.1061.

3 d) Si por aplicación del art.1062 resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (art.1064) Partición practicada por los coherederos Según el art.1058 cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. La partición hecha por los coherederos es un contrato plurilateral, al que cada uno concurre con interés opuesto al de los otros. Por los menores e incapacitados intervendrán sus representantes legales (art.1060). Para la partición contractual se requiere la asistencia de todos los herederos, actuando de común acuerdo (unanimidad). Los herederos del heredero fallecido deberán comparecer bajo una sola representación (art.1055) La jurisprudencia repite constantemente que los herederos capaces y mayores de edad, actuando unánimemente, pueden partir de la manera que mejor les cuadre, acomodando la división a sus peculiares intereses y conveniencias y valiéndose o no de terceros técnicos (STS 9 octubre 1962, por ejemplo). La forma en que se lleva a cabo la partición entre los coherederos es plenamente libre. La doctrina mayoritaria alude en este sentido a la validez esencial de las comunes particiones verbales. Por su parte, en la jurisprudencia aparecen tanto las verbales como las realizadas en documento privado como plenamente eficaces. Partción arbitral Aunque en la práctica es escasamente frecuente, cabe también realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o bien porque así lo haya previsto el testador. Este último caso (arbitraje dispuesto por testador) se contempla en el art.10 de la mencionada Ley de Arbitraje disponiendo, bajo la rúbrica Arbitraje testamentario, que también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia. Así pues, la institución testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los sucesores existan legitimarios. Partición judicial

4 Dispone el art.1059 que cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La partición judicial, pues, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador, o, finalmente, de la partición realizada por los propios coherederos. Según el último inciso del art.1059 la partición judicial habrá de llevarse a cabo en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, bajo la vigencia de la LEC de 1881, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaría o abintestato, cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario. Pero desde la entrada en vigor de la nueva LEC de 2000, desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaría y abintestato, la preceptiva aplicable es la relativa al procedimiento de división de la herencia regulado en los arts.782 y siguientes de la nueva Ley procesal. Destacar al respecto que la partición judicial será llevada a cabo por un contador que, a la postre, ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere tal conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal (art LEC), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda (in fine). QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA? Están legitimados activamente para pedir la distribución de la herencia: a) Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes (art.1052,1º), o sus representantes legales (art.1052,2º), debiéndose tener en cuenta que: - Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición de la herencia hasta que aquélla no se cumpla. Los demás herederos podrán pedirla, no obstante, pero tienen que asegurar el derecho de los herederos bajo condición; mientras la condición esté latente la partición se entenderá provisional (art. 1054) - Si antes de hacerse la partición muere un coheredero, cualquiera de sus herederos puede pedir la partición, si bien éstos han de comparecer bajo una sola representación (art.1055) - El coheredero casado puede pedir la partición sin la intervención de su cónyuge (art.1053) b) Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia (art LEC). Interesa destacar que la

5 vigente LEC de 2000 niega al cónyuge supérstite la legitimación para pedir la división de la herencia, considerándolo un mero interesado y partícipe en la Junta de herederos. c) Los acreedores. Sólo cabe mantener la eventual legitimación de los acreedores de uno cualquiera de los herederos cuando contaran con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, ex. art En cuanto a los acreedores de la herencia, si bien en la derogada LEC de 1881 podían instar la división de la herencia al estar legitimados para promover el juicio de testamentaría, en la vigente LEC de 2000 se les niega tal legitimación, procurando la protección de sus intereses a través de otros cauces cautelares y contenciosos (vid. Art.782 LEC) LAS OPERACIONES PARTICIONALES El conjunto de las operaciones particionales se plasma normalmente en un documento llamado cuaderno particional. Este empieza con un encabezamiento que expresa las personas que intervienen, con los títulos en virtud de los que actúan y los supuestos de hecho y de derecho de la concreta partición, con referencia al fallecimiento del causante, la clase de sucesión (testada o intestada), el estado civil de aquél, a efectos de posibles legítimas y demás circunstancia. Y suele terminar con un resumen general. Pero las operaciones que comprende la partición no están determinadas en el Código civil y pueden ser cualquiera que conduzca a la finalidad pretendida de hacer la partición extinguiendo la comunidad hereditaria. Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones: 1º. Relación de bienes. Comprende el inventario y el avalúo de la masa hereditaria objeto de la partición: - Inventario. Es la relación o enumeración de los bienes y derechos que comprenden el patrimonio hereditario objeto de la partición, descritos de forma que sean perfectamente identificables. - Avalúo. Es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición. 2º. Liquidación y colación. La liquidación consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo. La colación es una operación de partición sólo en el caso de que concurran a la sucesión varios legitimarios; lo que éstos han recibido del causante, en vida de éste y a título gratuito, se entiende que es un anticipo de la legítima y tienen que añadir su valor, en la partición, a efectos de calcular lo que les corresponde como legítima (vid. epígrafe siguiente). 3º. Formación de lotes y adjudicación. La formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda. El Código civil recoge dos normas sobre la posible igualdad y sobre la posible indivisión de un bien, que no se pueda dividir o que se perjudique por la división. En efecto, el art.1061 dispone que se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o

6 especie. Y cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, según dispone el art.1062, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero; lo que debe hacerse de conformidad con los demás sujetos de la partición, pues basta que uno sólo pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores para que así se haga. La adjudicación consiste en atribuir a los sucesores bienes o derechos determinados, con entrega de la documentación correspondiente a los mismos, esto es, de los títulos de adquisición o pertenencia (art.1065). En relación a este extremo, el Código (art.1066) prevé las siguientes hipótesis: a) Que un mismo título comprenda varias fincas correspondiendo el dominio a diversos coherederos. b) Que una misma finca se haya dividido entre dos o más herederos. Para ambos casos ofrece las siguientes soluciones: 1ª) Que el título quede en poder del heredero mayor interesado, es decir, de aquel que le haya correspondido la mayor proporción del inmueble/s, facilitándose a los otros herederos copias fehacientes. 2ª) Que si todos los herederos tienen igual interés, esto es, les ha correspondido idéntica proporción en el inmueble/s, deberán llegar entre ellos a un acuerdo referido a quien de ellos recibirá el título. A falta de acuerdo, dispone la nora que se solvente el conflicto echando a suerte entre ellos a quien le deba corresponder el título, debiéndose facilitar a los otros herederos copias fehacientes. LA COLACIÓN (arts ) Como ya se indicó anteriormente, la colación es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular la legítima. El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. Así lo demuestra el art.1036 CC. La colación es una vicisitud de la partición entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia. Así, como dice el art.1039, los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos (los abuelos) a los nietos. Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo haya heredado. Los nietos también colacionarán (también cuando sucedan en representación del padre) lo que hubieran recibido del abuelo-causante en vida de éste, a menos que el testador (abuelo) dispusiere lo contrario y que ello no perjudique a la legítima de los coherederos (art.1038)

7 Es presupuesto de la colación, en todo caso, que la herencia se halle efectivamente adquirida. De ahí que no colacionen los herederos forzosos que repudien la herencia (art.1036), dejando a salvo el que la donación hecha a éstos pueda reducirse por inoficiosa. Excepciones y dispensas de la colación La regla general es la colación de todas las atribuciones lucrativas. Pero frente a ello se establecen algunas excepciones, a saber: 1º. Lo dejado en el propio testamento si el testador no dispusiera lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas (art.1037) 2º. Los gastos a que se refiere el art.1041: de alimentación, educación, curación de enfermedades, aprendizaje y regalos de costumbre. En cuanto a los gastos para dar a los hijos una carrera profesional, dispone el art.1042 que sólo se colacionan si el padre lo dispone de manera expresa o si perjudican la legítima. 3º. Los regalos de boda se reducirán como inoficiosos en la parte que excedan de un décimo o más de la cantidad disponible por testamento (art.1044). 4º. Es también excepción a la práctica de la colación la dispensa realizada por el causante, lo que es lógico si tenemos en cuenta que la colación propiamente dicha se funda en una presunción legal iuris tantum de la voluntad del causante. El art.1036 se refiere a la dispensa expresa del causante, lo que requiere palabras o expresiones claras, pero no formalismos. En cualquier caso, queda a salvo la posibilidad de que las donaciones en cuestión se redujeran por inoficiosas. 5º. No se colacionarán las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si se hubieran realizado conjuntamente a los dos (hijo y su consorte), se colacionará la mitad dada al hijo (art.1040). 6º. Tampoco tendrá lugar la colación de los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos o descendientes con discapacidad (art.1041,2º, introducido tras la Reforma operada por Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad) Práctica y efectos de la colación - Lo que se trae a colación no es la cosa donada sino su valor al tiempo en que se evalúan los bienes; el incremento o la disminución de su valor es a cargo del donatario. - El donatario tomará de menos en la masa hereditaria, tanto restante a lo que ya hubiese percibido, y los coherederos perciben el equivalente, si es posible en bienes similares, y sino en metálico, en valores cotizables o en el resultado de la venta de otros bienes de la herencia. Si se donaron muebles, deben recibir otros muebles o, en su defecto, dinero en metálico. - Los frutos e intereses de los bienes donados sujetos a colación sólo se deben a la masa hereditaria desde el día en que se abre la sucesión. - Si entre los coherederos hubiese contienda sobre la obligación de colacionar o sobre qué hay que colacionar, la partición continuará pero habrá de

8 prestarse la correspondiente fianza para evitar perjuicios irreparables.