TEMA: LAS COMPRAS PÚBLICAS Y EL DERECHO DE COMPETENCIA. En los últimos años se han desarrollado ciertas ramas del Derecho

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1 TEMA: LAS COMPRAS PÚBLICAS Y EL DERECHO DE COMPETENCIA AUTOR: Abg. Renato Andrés Delgado Merchán Director Nacional de Estudios e Investigación de Prácticas Desleales En los últimos años se han desarrollado ciertas ramas del Derecho Ecuatoriano que hace poco tiempo eran poco exploradas. Sin embargo, en un mundo globalizado, muy integrado por la información, que tiende a buscar equidad en una sociedad altamente materialista, es necesario normar dos ramas que han cobrado una considerable importancia en el desarrollo de los procesos del actual gobierno. Estos sectores son las compras públicas y el derecho de competencia. INTRODUCCIÓN Con la finalidad de ajustar el presente ensayo a la realidad nacional, es necesario invocar ciertas normas, que son pertinentes para el análisis que compete: LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (LOSNCP): Art. 4.- Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella se deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia

2 tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional. Art. 6.- Definiciones.- ( ) Nral. 5.- Contratación Pública: Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. ( ) 1 LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO (LORCPM): Art. 7.- Poder de Mercado: Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participaron en el mercado. ( ) Art Acuerdos y prácticas prohibidas.- Nral 21.- Los acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la Ley, que se puedan dar en las compras públicas que direccionen y 1 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. R.O. Suplemento 395 de 4 de agosto de 2008

3 concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores económicos. ( ) 2 Son estas normas las principalmente consideradas para el análisis técnico que nos ocupa. ANÁLISIS TÉCNICO Es muy importante realizar un análisis de los criterios invocados en ambas normas. De su parte, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 4 recoge principios rectores del SNCP, los cuales deben observarse en todas las fases de los procedimientos precontractuales. Principios como la legalidad, el trato justo, la igualdad, la calidad, la vigencia tecnológica, la oportunidad, la concurrencia, la transparencia, la publicidad y la participación nacional son las consideraciones que tanto entidades contratantes como oferentes deben tener en cuenta para ser aplicadas en la ejecución de los procedimientos de Contratación Pública. Todos los procesos, tanto los dinámicos (catálogo electrónico, subasta inversa electrónica) como los comunes (ínfima cuantía, menor cuantía, cotización, licitación y consultoría) así como los de Régimen Especial y los procedimientos especiales, son considerados como procedimientos 2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. R.O. Suplemento 555 de 13 de octubre de 2011

4 de contratación pública contenidos en la LOSNCP, mismos que se diferencian básicamente por los requerimientos exigidos para cada uno, pero principalmente por el monto y las necesidades que busca satisfacerse. De ahí que existe el criterio de que los procedimientos están dispersos y el tratamiento de los mismos no se ha unificado, sino que tienen sus diferencias, marcadas principalmente por razones de recursos económicos destinados o necesidades que van a satisfacerse. Estas pautas determinan el procedimiento de contratación pública sujetos de ejecución. Por su parte, además es importante destacar del concepto de Contratación Pública también invocado, que se entiende a la contratación pública como el proceso por el cual el Estado realiza la adquisición de bienes o la contratación de servicios para satisfacer las necesidades y atenciones que requieren las entidades estatales. Visto de otra manera, y en palabras más simples, la contratación pública, no es otra cosa más que el proceso de compra de bienes o adquisición de servicios por parte de las entidades del Estado. Ahora bien, corresponde realizar un análisis de las normas señaladas de la LORCPM. Del citado artículo 7 se puede destacar que es poder de mercado la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. ( ) De lo referido, se destaca que los

5 operadores económicos, sean estos públicos o privados (instituciones públicas, empresas o personas naturales) que tengan una capacidad individual de incidir en un nivel considerable en un mercado, serán considerados como operadores con poder de mercado. De por sí, el operador económico que tiene poder de mercado, no será necesariamente malo; es malo cuando se manifiesta un abuso de ese poder de mercado. A continuación corresponde, invocar la norma del Art. 11, numeral 21 de la LORCPM, referente a los Acuerdos y Prácticas Prohibidas. El citado numeral 21 señala la prohibición de ( )acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la Ley, que se puedan dar en las compras públicas que direccionen y concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores económicos. En primer lugar se debe indicar que existen criterios diversos sobre la gestión procesal de los procedimientos de contratación pública, criterios que deberían ser aclarados. A pesar que existe normativa sobre la gestión procesal de los mismos, estos criterios, muchas de las veces, son manejados a la interna de la entidad contratante, sin la respectiva publicidad y transparencia que deben implicar los procesos en los que se administran recursos económicos del Estado, pues estos hechos

6 secretos u ocultos evidencian un sesgo de favoritismo hacia ciertos oferentes y principalmente falta de claridad en los procesos. Desde otro punto de vista se puede señalar que al no observar los principios de la LOSNCP, se puede incurrir en la citada conducta del artículo 11, numeral 21 de la LORCPM, pues los acuerdos (entre operadores económicos) se producen en función de favorecer a un sólo oferente, o a un grupo de ellos con la finalidad de que se les adjudiquen contratos frecuentemente. Por ejemplo, de acuerdo a lo dicho, es común que se adjudiquen contratos al mismo segmento de contratistas, o que existan acuerdos entre los oferentes para descalificar a otros competidores en su afán de conseguir un contrato con una institución estatal. Otros acuerdos colusorios que se están produciendo en el sector de las compras públicas son los acuerdos (colusorios o ilegales) entre servidores públicos y oferentes. Aquí preocupa mucho el nivel de fuga de información, pues los oferentes conocen antes de que los concursos se publiquen en el portal de compras públicas, cuales son requisitos exigidos, experiencia solicitada, insumos mínimos y las necesidades que se buscan satisfacer, motivo por el cual esta fuga de información podría considerarse como conductas colusorias, expresamente prohibidas, de acuerdo a la norma referida.

7 No es ajeno al trabajo que desarrolla la Superintendencia, que existen un sinnúmero de quejas por la forma en la que se llevan los procesos de contratación por parte de las entidades contratantes y falta de control por parte del SERCOP, además de quejas por los parámetros requeridos principalmente de experiencia, parámetros que serían excluyentes, que aquejan a otros proveedores perjudicados, quienes han manifestado que se encuentran en capacidad de ofrecer muchos de los servicios requeridos, pero que por los parámetros son deshabilitados para participar en los procesos de contratación. Los acuerdos colusorios son una realidad, que debe controlarse y regularse desde el ente regulador, evitarse desde la entidad contratante y practicarse desde el proveedor u oferente. Así evitamos que ocurran circunstancias frecuentes como: - Acuerdos entre oferentes para retirarse de los procesos de contratación pública; - Acuerdos para no reducir precios; - Acuerdos entre oferentes para presentar ofertas erróneas; - Acuerdos entre funcionarios y oferentes para direccionar los procesos; - Acuerdos para firma de contratos complementarios; - Acuerdos entre autoridades y oferentes para asignar contratos.

8 Se debe indicar que de acuerdo a la Disposición Transitoria Primera de la LOSNCP es discrecional de las entidades contratantes el establecer los parámetros de calificación mínimos en los procesos de compras públicas, parámetros que en ocasiones son sesgados y direccionados hacia un proveedor determinado o un grupo de ellos, como anteriormente ya se ha puesto de manifiesto. A pesar de los criterios expuestos es necesario a manera de complemento citar a los numerales 3 y 6 del citado artículo 11 de la LORCPM, que también exponen conductas sobre acuerdos de los operadores, actuaciones que de producirse generan una distorsión del mercado: Art Acuerdos y prácticas prohibidas.- Nral. 3.- El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas. Nral. 6.- Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas

9 que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público. 3 Análisis Sectorial Compras Públicas de Medicamentos de la SCPM Es menester señalar que la Superintendencia del Control del Poder de Mercado, desarrolló el análisis Sectorial Compras Públicas de Medicamentos mismo que tuvo como finalidad analizar los procesos de contratación pública realizados bajo la modalidad Subasta Inversa Corporativa de Medicamentos y las incidencias que estos procesos han tenido en el mercado ecuatoriano. De este análisis, se destacan principalmente los siguientes hechos 4 : - En el año 2012 se publicaron procesos de los cuales se referían a subastas inversas electrónicas, siendo el mecanismo de adjudicación más vulnerable a comportamientos anticompetitivos. - Que la existencia de mayor o menor número de operadores económicos en un mercado es inversamente proporcional a la probabilidad de que surja un acuerdo colusorio en tal mercado. 3 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. R.O. Suplemento 555 de 13 de octubre de Análisis Sectorial. MERCADO: Compras Públicas de Medicamentos SCPM.

10 - El 63,93% de los 341 procesos analizados fueron adjudicados a 15 operadores económicos de 84 posibles. - Existen elevadas barreras de entrada en el mercado relevante: obtención del RUP, garantías técnicas, licencias del CONSEP, Registro Sanitario, Certificado de Fijación de precios, certificados sanitarios, márgenes de preferencia, costos de inversión. CONCLUSIONES - En el ámbito de las atribuciones de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado se podría recomendar al ente rector de las Compras Públicas establecer un sistema que permita a los oferentes no ser excluidos de los procesos cuando estén en plena capacidad de ejecutar un contrato, cuando no sea por razones ajenas a motivaciones técnicas. - Existe evidencia que acredita que se producen acuerdos colusorios muchas veces entre oferentes y entidades contratantes; o solamente entre oferentes para generar los mecanismos inadecuados para ser adjudicatarios de los procesos de contratación pública que ejecutan las entidades contratantes. - Existe una gran dispersión normativa en los procesos de compras públicas, por ejemplo en cuanto a especificaciones de cada proceso (Resoluciones del SERCOP) pues aparte de estar

11 normados en la Ley y el Reglamento, están sometidos a Resoluciones Normativas que constantemente emite el SERCOP, las cuales aparentemente no son debidamente socializadas con las entidades contratantes, oferentes y abogados especializados en compras públicas, mismas que generan problemas al momento de su ejecución por la adecuada falta de socialización y alcance de las mismas.