Subinspector: Santiago Buscató Martín

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1 Subinspector: Santiago Buscató Martín Abril Rev. 1.5

2 ÍNDICE Página Prólogo... 2 CAPÍTULO I (Consideraciones previas) 1.1 Concepto de extranjero Entrada y permanencia en España... 3 Declaración de entrada Tipos de visados Situaciones de los extranjeros en España... 8 Situación de estancia... 8 Prórroga de estancia... 8 Situación de residencia... 9 Régimen especial de estudiantes... 9 Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados... 9 Acreditación de la situación de los extranjeros en España N.I.E. (Número de Identidad de Extranjero) CAPITULO II (Infracciones y Sanciones) 2.1 Tipos de infracciones Artículo 52 (Infracciones leves) Artículo 53 (Infracciones graves) Artículo 54 (Infracciones muy graves) BREVE COMENTARIO COBRE LAS INFRACCIONES Art. 52 b) Art. 53 a) Art. 52 c) - Infracción leve y Art. 53 b) - Infracción grave Art d) Infracción muy grave Art. 53 f) y Art a) Seguridad Ciudadana Sanciones CAPITULO III (Operativa policial) 3.1 Ley Orgánica 1/92, sobre Protección de la Seg. Ciudadana Informe de la C.G.E.D. sobre detención preventiva Casos de detención por la ley de extranjería Identificación en vía pública Menor en situación irregular Extranjero indocumentado Extranjero que presenta únicamente pasaporte en vigor Extranjero con expediente de expulsión incoado recientemente Extranjero con solicitud de algún trámite de extranjería Extranjero que presenta una tarjeta de residencia Que presente una cédula de inscripción ANEXO I (Países que necesitan visado) ANEXO II (Países U.E.) ANEXO III (Tabla de infracciones y sanciones) Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 1

3 PRÓLOGO Los miembros del Cuerpo Nacional de Policía dedicados principalmente a la seguridad ciudadana, a pesar de ser los que desempeñan una labor más ingrata y peligrosa, trabajan a diario con diferentes leyes y reglamentos de los que apenas tienen conocimientos, como la seguridad privada, juegos de azar, extranjería, etc. Para el trabajo diario en la calle, se hace difícil aprender todas esas leyes en su totalidad y especialmente la de extranjería, por lo que era necesaria una guía práctica, que agrupara aquellas partes de la ley de extranjería y de su reglamento, que debe conocer todo policía para el desempeño de su que hacer diario, dejando a un lado aquellas otras, específicas de las Unidades de Extranjería y Documentación. Por tal motivo se ha creado esta guía práctica, que no deja de ser una recopilación de algunos artículos de las Leyes y Reglamentos en vigor, así como de material que se puede encontrar en Internet, que espero sea de utilidad durante algún tiempo, pues como ya sabemos por experiencia, la Ley de Extranjería cambia con bastante frecuencia. Como mi intención al crear esta guía es la de ponerla a disposición de todos los compañeros que la necesiten, no tengo inconveniente en que se publique y se use para cursos, charlas, conferencias, etc., siempre que se cite a su autor y se haga sin ánimo de lucro. Para cualquier cuestión relacionada con esta guía, como añadir o modificar algo, me podéis enviar un correo electrónico a santiago.buscato@dgp.mir.es Santiago Buscató Martín Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 2

4 CAPITULO I CONSIDERACIONES PREVIAS Concepto de extranjero. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su artículo 1, que se considerarán extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente ley, a los que carezcan de nacionalidad española. No obstante, el artículo 1 fue modificado por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, añadiéndole el apartado 3, que dice literalmente: Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables., ver ANEXO II. También el artículo 2 de la L.O. 4/2000 hace exclusiones a la hora de aplicar la Ley de Extranjería, señalando las siguientes categorías: a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las normas del Derecho internacional, estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención del permiso de residencia. b) Los representantes y delegados, así como los demás miembros y sus familiares, de las Misiones permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que se celebren en España. c) Los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en España, así como sus familiares, a quienes los Tratados en los que sea parte España eximan de las obligaciones mencionadas en el párrafo a) de este artículo Entrada y permanencia en España. El extranjero que pretenda entrar en España deberá: a) Hacerlo por los puestos habilitados al efecto. b) Hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España. c) No estar sujeto a prohibiciones expresas. d) Deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 3

5 e) Acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado (Ver ANEXO I). No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso. Para estancias de hasta tres meses en un período de seis o para tránsitos de menos de cinco días, no necesitarán visado: a) Los nacionales de países con los que se haya acordado su supresión, en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente. b) Los extranjeros que tengan la condición de refugiados y estén documentados como tales por un país signatario del Acuerdo Europeo número 31, de 20 de abril de 1959, relativo a la exención de los visados para refugiados. c) Los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales extranjeros, cuando se hallen documentados con un documento de identidad de la gente del mar en vigor y sólo durante la escala del barco o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro país. d) Los miembros de las tripulaciones de aviones comerciales extranjeros que estén documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de la tripulación durante la escala de su aeronave o entre dos escalas de vuelos regulares consecutivos de la misma compañía aérea a que pertenezca la aeronave. e) Los extranjeros titulares de una autorización de residencia, una autorización provisional de residencia o una tarjeta de acreditación diplomática, expedidos por las autoridades de otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo internacional que contemple esta posibilidad. Estas autorizaciones habrán de tener una vigencia mínima igual al plazo de estancia, o de la duración del tránsito, previsto en el momento de solicitar la entrada. No podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España. Declaración de entrada: 1. Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos. 2. Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días hábiles a partir de aquélla, en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjeros. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 4

6 1.3 Artículo 25 bis de la L.O. 4/2000. Tipos de visados Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de alguno de los siguientes tipos de visados, válidamente expedidos y en vigor, extendidos en sus pasaportes o documentos de viaje o, en su caso, en documento aparte, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley. a. Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. b. Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. c. Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. d. Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir. e. Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación. La presentación del extranjero en frontera, provisto de un visado, no le autoriza a entrar en el territorio nacional, solamente le habilita para: Presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada. Una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero. ATENCIÓN: No confundir los tipos de visados según la redacción del artículo 25 bis de la L.O. 4/2000 que vimos antes, con el código que encontraremos en el epígrafe TIPO DE VISADO del propio visado. Para facilitar la rápida identificación por los servicios de control, este epígrafe determinará, mediante las letras A, B, C y D, el tipo de visado de que se trata, con arreglo a las siguientes correspondencias: A: Visado de tránsito aeroportuario B: Visado de tránsito C: Visado para estancia de corta duración D: Visado nacional para estancia de larga duración. D + C: Visado para estancia de larga duración con valor concomitante de visado para estancia de corta duración. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 5

7 Veamos algunos ejemplos de Visado: VISADO DE TRÁNSITO TIPO A Tipo A Sin estancia VISADO DE TRÁNSITO TIPO B (Con una duración de 5 días) 5 días Tipo B Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 6

8 VISADO PARA ESTANCIA DE CORTA DURACIÓN Para estancia en 30 días Tipo C Este es el utilizado para venir a España como turista. Podemos ver que la duración del visado en este caso, es de 30 días de estancia, por lo que se podía haber prorrogado por otros 60 días como máximo. DEL AL También se encuentran en el visado los apartados DEL y AL, en los que indican las fechas entre las que se puede utilizar el visado. Estas fechas indican también el periodo de tiempo en el que se puede producir la estancia, ya que según lo dispuesto en el artículo 25.3 del R.D. 2393/2004, en los supuestos en que la situación de estancia exija visado, ésta deberá realizarse dentro de su período de validez. Esto quiere decir, que al llegar la fecha marcada en el apartado AL, el extranjero deberá abandonar el territorio nacional, aunque no hubiera agotado los 30 días de estancia. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 7

9 En el caso de visados de corta duración (tipo C) como el que acabamos de ver, el periodo de validez del visado será igual a la duración del periodo de estancia más 15 días, empezando a contar en la fecha en que el extranjero tenga previsto realizar el viaje, circunstancia que deberá acreditar ante la representación diplomática española que le expedirá el visado. El resto de visados, como el tipo D se utilizan principalmente para Estudios y Residencia Situaciones de los extranjeros en España Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda. Situación de estancia (artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000) 1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para los estudiantes. 2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia. 3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses. 4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses. Prórroga de estancia El extranjero que haya entrado en España para fines que no sean de trabajo o residencia, salvo en los casos de ser titular de un visado para búsqueda de empleo, y se encuentre en el período de estancia que señala el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, podrá solicitar una prórroga de estancia, con el límite temporal previsto en dicho artículo. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses en un período de seis. La prórroga de estancia se hará constar en el pasaporte o título de viaje, o en documento aparte si el interesado hubiera entrado en España con otro tipo de documentación. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 8

10 Las resoluciones denegatorias sobre la prórroga de estancia habrán de ser motivadas y deberán notificarse formalmente al interesado, con las garantías de recurso previstas legalmente, y dispondrán su salida del mismo del territorio nacional, que deberá realizarse antes de que finalice el período de estancia inicial o, de haber transcurrido éste, en el plazo fijado en la resolución denegatoria, que no podrá ser superior a setenta y dos horas, en la forma regulada en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. El plazo de salida se hará constar, conforme a lo dispuesto en el mismo Reglamento, en el pasaporte o título de viaje o en el impreso correspondiente previsto para dejar constancia de la salida del territorio nacional. Situación de residencia. 1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. 2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o residencia permanente. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Régimen especial de los estudiantes 1. Tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos. 2. La situación del extranjero en régimen de estudiante será la de estancia y la duración de la autorización será igual a la del curso para el que esté matriculado. 3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos por el centro de enseñanza al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios. 4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio no estarán autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada. Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados 1. El Ministro del Interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 9

11 1954, y les expedirá la documentación prevista en el art. 27 de la citada Convención. El estatuto de apátrida comportará el régimen específico que reglamentariamente se determine. 2. En cualquier caso, el extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España, una vez verificada la pertinente información y siempre que concurran y se acrediten razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, podrá obtener, en los términos que reglamentariamente se determinen, un documento identificativo que acredite su inscripción en las referidas dependencias. En todo caso, se denegará la documentación solicitada cuando el peticionario esté incurso en alguno de los supuestos del artículo 26, o se haya dictado contra él una orden de expulsión. 3. La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, y su normativa de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de Acreditación de la situación de los extranjeros en España Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse, según corresponda, mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero. Excepcionalmente podrá acreditarse dicha situación mediante otras autorizaciones o documentos válidamente expedidos a tal fin por las autoridades españolas. El pasaporte o documento de viaje. El pasaporte o documento de viaje en el que conste el sello de entrada, acreditará, además de la identidad, la situación de estancia en España en aquellos supuestos de extranjeros que no precisen de la obtención de un visado de estancia. El visado El visado válidamente obtenido acredita la situación para la que hubiese sido otorgado. La validez de dicha acreditación se extenderá desde la efectiva entrada de su titular en España, hasta la obtención de la correspondiente tarjeta de identidad de extranjero o hasta que se extinga la vigencia del visado. La tarjeta de identidad de extranjero 1. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses tienen el derecho y la obligación de obtener la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 10

12 personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la correspondiente autorización, respectivamente. 2. La tarjeta de identidad de extranjero es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España. La Cédula de inscripción El extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España, una vez verificada la pertinente información y siempre que concurran y se acrediten razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, podrá obtener una cédula de inscripción. El extranjero al que le haya sido concedida la cédula de inscripción podrá solicitar la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales si reúne los requisitos para ello. Dicha solicitud podrá presentarse y resolverse de manera simultánea con la solicitud de cédula de inscripción. La cédula de inscripción perderá vigencia, sin necesidad de resolución expresa, cuando el extranjero sea documentado por algún país o adquiera la nacionalidad española u otra distinta. Por lo tanto, el extranjero podrá portar al mismo tiempo una Cédula de Inscripción y una Autorización de Residencia, pero nunca podrá llevar una Cédula de Inscripción y un Pasaporte a su nombre. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 11

13 N.I.E. (Número de Identidad de Extranjero) 1. Los extranjeros que obtengan un documento que les habilite para permanecer en territorio español, aquellos a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y aquellos que por sus intereses económicos, profesionales o sociales, se relacionen con España serán dotados, a los efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial. 2. El número personal será el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo. 3. El número de identidad del extranjero (NIE) deberá ser otorgado de oficio, por la Dirección General de la Policía, en los supuestos mencionados en el apartado 1, salvo en el caso de los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, que deberán interesar de dicho órgano la asignación del indicado número, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que no se encuentren en España en situación irregular. b) Que justifiquen documentalmente los motivos por los que solicitan la asignación de dicho número. Los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales podrán solicitar el NIE a la Dirección General de la Policía a través de las oficinas consulares de España en el exterior. 4. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación para la solicitud de los certificados de residente y de no residente. Por lo tanto, debemos dejar claro que el NIE no es un documento, sino un número que se asigna a todo extranjero, igual que a los españoles se les asigna un número de DNI, y que debe figurar en cada uno de los documentos que se le expida. Es conveniente hacer esta aclaración, porque en la mayoría de las ocasiones, cuando un extranjero se persona en una dependencia policial para denunciar la pérdida o sustracción de su tarjeta de residencia, se hace constar en la denuncia que le han sustraído el NIE, cuando esto no es correcto, lo que le han sustraído es, la tarjeta de residencia con NIE X-.-. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 12

14 CAPITULO II INFRACCIONES Y SANCIONES 2.1 Tipos de infracciones (véase el ANEXO III) Las infracciones administrativas establecidas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social se clasifican en leves, graves y muy graves. Artículo 52.Infracciones leves Son infracciones leves: a) La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable. b) El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado. c) Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal. Artículo 53.Infracciones graves Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida. c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio. d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. e) La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 13

15 f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. g) Las salidas del territorio español por puestos no habilitados, sin exhibir la documentación prevista o contraviniendo las prohibiciones legalmente impuestas. h) Incumplir la obligación del apartado 2 del artículo 4. Artículo 54.Infracciones muy graves 1. Son infracciones muy graves: a) Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito. c) La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el Art. 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito. d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados. e) La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza. 2. También son infracciones muy graves: a. El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas en el artículo 66, apartados 1 y 2. b. El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros. c. El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su país de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle la entrada. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 14

16 BREVE COMENTARIO SOBRE LAS INFRACCIONES Antes de continuar con las sanciones, es conveniente comentar alguno de los apartados de las infracciones, con el fin de aclarar ciertas circunstancias que vienen provocando dudas o inducen a error en el momento de la actuación policial. Art. 52 b) Debemos dejar claro que el extranjero dispone de 5 meses para renovar su tarjeta de autorización de residencia, 2 de ellos antes de que caduque su tarjeta y 3 después de haber caducado, pagando una multa en este caso. El inicio del expediente sancionador por el retraso, corresponderá a la Unidad de Extranjería y Documentación en la que el extranjero presente su solicitud de renovación, y no a la dotación policial que identifica al extranjero en la vía pública, pues si analizamos el texto del artículo 52 b), veremos que la sanción se le impondrá por retrasarse en su solicitud, pero, qué ocurre si no solicita la renovación a lo largo de esos tres meses?, tal vez el extranjero desee agotar ese periodo de tiempo y después regresar a su país. En este caso no existe retraso, ya que no existe solicitud de renovación. Eso si, de no abandonar el territorio nacional una vez trascurrido ese periodo de tiempo, se verá incurso en el artículo 53 a). Art. 53 a) El artículo 53 a) recoge varias circunstancias por las que el extranjero se encontraría en situación irregular, que vamos a desglosar para entender mejor: Estaría en situación irregular aquel que agotó su periodo de estancia y no obtuvo una prórroga, teniendo en cuenta, que al serle denegada, el extranjero deberá abandonar el territorio nacional al agotar el periodo de estancia o en el caso de haber transcurrido este, en el plazo máximo de 72 horas. No obstante, al serle notificada la denegación de la prórroga de estancia, se hará constar en su pasaporte o en documento aparte, la fecha en que debe abandonar el territorio español. Otro caso es el del extranjero que viene a España como turista y se queda aquí a vivir, sin solicitar una autorización de residencia. También podemos englobar en este caso al extranjero que no presenta pasaporte, aunque manifieste haber entrado en España hace menos de tres meses, ya que en estos casos, siempre consideraremos que el extranjero ha superado el periodo de estancia, estando obligado él a portar su documentación y demostrar que se encuentra en situación regular en España. Quedará igualmente irregular, el extranjero que tenía autorización de residencia, le caducó hace más de tres meses y no solicitó su renovación en el plazo previsto reglamentariamente, comprendido éste entre los 2 meses antes de que caduque la tarjeta y tres meses después de haber caducado, como ya dijimos anteriormente, pagando una multa. Se encontrarán igualmente en situación irregular, según lo dispuesto en el artículo 20.1 del Convenido de Aplicación del Acuerdo de Schengen, aquellos extranjeros Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 15

17 que no estando sujetos a la obligación de visado, hubieran superado los tres meses de estancia en un periodo de seis, en los territorios de las Partes contratantes, a partir de la fecha de su primera entrada. Art. 52 c) - infracción leve y Art. 53 b) - infracción grave Estos dos artículos hacen referencia al extranjero que se encuentra trabajando sin permiso de trabajo, pero las circunstancias en ambos artículos son diferentes. Para que se encuentre incurso en el 52 c), se deben dar las siguientes: Que esté trabajando por cuenta propia. Y que cuente con permiso de residencia temporal. Mientras que para estar incurso en el 53 b), se deben dar estas otras: Que esté trabajando por cuenta propia o ajena. Y que no tenga permiso de residencia. Art d) infracción muy grave Esta infracción la comete el empresario, ya sea español o extranjero, al contratar trabajadores extranjeros que no tenga permiso de trabajo. Comete una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que tenga. Como podemos apreciar, los artículos 52 c), 53 b) y 54.1 d) son los que recogen las infracciones relativas a la carencia de permiso de trabajo. Pero para poder sancionar esas infracciones, el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y nunca por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, como ocurre en el resto de las infracciones. Art. 53 f) y Art a) Seguridad Ciudadana Estos dos artículos hacen referencia a la comisión de una infracción grave o muy grave de la L.O. 1/92. En estos casos la infracción cometida se penalizaría por infracción a dos leyes simultáneamente, por la ley de Seguridad Ciudadana y por la Ley de Extranjería. Aunque en la práctica diaria, no se suele tramita el expediente sancionador por la ley de extranjería, ya que el extranjero no puede ser sancionado dos veces por una misma causa, si bien, el Delegado o Subdelegado del Gobierno puede optar por la multa o expulsión, para lo que tendrá en cuenta la gravedad de los hechos. 2.2 Sanciones 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a. Las infracciones leves con multa de hasta 300 euros. b. Las infracciones graves con multa de 301 hasta euros. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 16

18 c. Las infracciones muy graves con multa desde hasta euros, excepto la prevista en el artículo 54.2.b, que lo será con una multa de a euros por cada viajero transportado o con un mínimo de euros a tanto alzado, con independencia del número de viajeros transportados. 2. Corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica. En los supuestos calificados como infracción leve del art. 52.c), grave del art. 53.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y muy grave del art d), el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior. CAPITULO III OPERATIVA POLICIAL 3.1 Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seg. Ciudadana. Artículo Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañaren a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible. 3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos y duración de las mismas, y que estará en todo momento a disposición de la autoridad judicial competente y del Ministerio Fiscal. No obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá periódicamente extracto de las diligencias de identificación al Ministerio Fiscal. 4. En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 17

19 Por parte de funcionarios de los diferentes cuerpos policiales se está procediendo al traslado de ciudadanos extranjeros indocumentados a dependencias del Cuerpo Nacional de Policía, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 20.1 y 20.2 de la L.O. 1/92, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, alegando los funcionarios policiales, que es preciso conocer su identidad al objeto de sancionar una infracción de la Ley de Extranjería. Esto lo fundamentan, en que la detención es una medida cautelar que solo puede adoptar el Instructor del expediente, tras incoarle el expediente de expulsión, según dispone el artículo 61 de la L.O. 4/2000. Entendiendo, que no se puede practicar la detención antes de la incoación del expediente, por lo que la única opción sería trasladar al extranjero a dependencia policial en aplicación de la L.O. 1/92. El artículo 20.1 especifica claramente, que se podrá proceder a la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Ninguna de estas leyes incluye la inmigración ilegal dentro de la protección de la seguridad, prueba de ello es, que ninguno de los artículos comprendidos dentro del capítulo IV (régimen sancionador) hace referencia a los extranjeros. Encontrándose en vigor una ley específica en materia de extranjería, que será la que se aplique a todo extranjero indocumentado, al considerar que se encuentra irregularmente en territorio español, es decir, incurso en el artículo 53 a) de la L.O. 4/2000. En cuanto al apartado 20.2, que justifica el traslado a dependencia policial de un indocumentado, ante la necesidad de conocer su identidad con el fin de impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, es evidente que el tipo de infracción a sancionar sería única y exclusivamente por la comisión de una de las faltas tipificadas en la propia L.O. 1/92. Ni siquiera es necesario aplicar este artículo en el caso de la comisión de una falta de las tipificadas en el Código Penal, ya que en este caso se podría proceder a la detención del individuo indocumentado, sea español o extranjero. Debemos plantearnos otra cuestión. Si trasladamos a un extranjero a una dependencia policial por encontrarse indocumentado y al objeto de sancionar una infracción, que haremos con el que también se encuentra en situación irregular, pero está perfectamente identificado con su pasaporte? Del estudio del artículo 20.2 se desprende, que a este último no se le podría trasladar a dependencia policial por estar identificado, por lo que nunca se le podría incoar un expediente de expulsión, a no ser que se le detuviera en aplicación de la Ley de Extranjería. Y si a éste que está identificado se le detiene, como no se va a detener por el mismo motivo al que carece de documentación? Otro dato a tener en cuenta es el contenido del apartado 20.4, que dice, que ante la negativa a identificarse se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero este artículo tampoco hace referencia a la Ley de Extranjería. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 18

20 Con el fin de aclarar esta cuestión, podemos recurrir a la Circular 3/2001 de la Fiscalía General de Estado, que dice lo siguiente con respecto a la detención en aplicación de la Ley de Extranjería: La Ley prevé la posibilidad de acordar la detención de un extranjero sustancialmente en los mismos supuestos en los que cabe autorizar el internamiento. Tal previsión legal debe de ser interpretada, dado el carácter excepcional de toda privación de libertad, en igual sentido que el artículo 17.2 CE. En cuanto a la autoridad competente para acordar la detención, teniendo en cuenta que las competencias, en materia de extranjería, están atribuidas al Cuerpo Nacional de Policía conforme al artículo 12.1.A) de la Ley Orgánica 2/1986, serán en principio sus agentes los encargados de proceder, respecto de los extranjeros detenidos en aplicación de las prescripciones de la LE, a su filiación y lectura de derechos. Ello no es óbice para que otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el ejercicio de funciones propias, como la custodia de fronteras que se encomienda a la Guardia Civil y, en todo caso, en el marco de la obligación de cooperación recíproca y de auxilio mutuo que les impone la Ley Orgánica 2/1986, puedan proceder a la identificación de extranjeros y a su inmediato traslado, en el plazo más breve posible, a los correspondientes grupos de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se encuentren incursos en alguna de las infracciones previstas en la LE. No obstante, el día 5 de diciembre del año 2003, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la Comisaría General de Extranjería y Documentación emitió un informe referente a la regulación de la detención preventiva en la ley de extranjería, que dice lo siguiente: Existen posturas contrapuestas en cuanto a la detención preventiva que pueda llevarse a efecto respecto de extranjeros que incurran en alguna de las infracciones que, conforme a la Ley de Extranjería posibilitan la detención cautelar adoptada en la tramitación de un expediente de expulsión seguido por la vía preferente. Parte de esa corriente, reciente por otra parte, entiende que la detención inicial sólo puede realizarla los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, al ser éstos los que tienen directamente atribuida la competencia para la aplicación de dicha normativa, y no por otros miembros de las demás Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sobre lo anterior, esta Comisaría General es partícipe de postura contraria a la indicada, es decir, que desde las primeras actuaciones los integrantes de los diferentes Cuerpos policiales sí pueden llevar a efecto la detención inicial, cabe indicar las siguientes argumentaciones: 1.a) Nuestra Constitución garantiza el derecho a la libertad como uno de los fundamentales de todas las personas, independientemente de su nacionalidad. Ese derecho no es absoluto, ya que según la dicción del precepto que establece el mismo, (art. 17.1), posibilita la privación del mismo siempre que se realice en los casos y en las formas previstas en la ley. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 19

21 Autoriza la Carta Magna la limitación de ese derecho, conforme a las leyes que puedan afrontar esa privación de libertad. Es decir se remite a lo que la ley disponga. Ley que, por otra parte ha de tener el rango de Ley Orgánica. Sobre esta remisión legislativa, no ha de entenderse solamente a las leyes penales, pues nada dice la Constitución. Por tanto la Ley que posibilite la detención puede ser de cualesquiera de los ámbitos jurídicos (penal, civil, administrativa, etc ). En atención a ello, tan lícito y legal es detener por aplicación del Código Penal, por ejemplo, como por una Ley administrativa, la Ley de Extranjería, también, por ejemplo. Ambas son Leyes Orgánicas y contienen de forma expresa los supuestos en que puede llevarse a cabo la privación de libertad. 1.b) Como complemento de tal derecho fundamental, la Norma Suprema limita el plazo máximo de detención preventiva a 72 horas, si bien el tiempo en que haya de permanecer en esa situación el ciudadano no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Es decir, la detención preventiva durará el tiempo imprescindible mínimo posible, que, en ningún caso superará las 72 horas. 2. La Ley Orgánica 1/92, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, es una norma que, por su finalidad, incumbe su aplicación y el velar por su aplicación a todos los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En ella, en lo que hace a la extranjería, impone a los extranjeros la obligación de acreditar tanto su identidad como el hecho de hallarse legalmente en España con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. En este sentido es preciso acudir a la Ley de Extranjería. En su artículo 20, atribuye a los agentes el derecho-obligación de realizar las funciones identificativas en aras de la protección de la seguridad, posibilitando el traslado a las dependencias policiales cuando la identificación no se pudiera lograr y fuere precisa al objeto de sancionar una infracción. Ante esta facultad, el traslado a efectos de identificación está expresamente regulado, si bien podrá realizarse en calidad de detenido cuando, desde las primeras actuaciones se aprecie una manifiesta conducta infractora a la legislación de extranjería y que sea una de las que posibilita esa actuación, por ejemplo que la documentación exhibida no acredite hallarse legalmente en España o, inclusive, que no exhiba ninguna, manifestando estar indocumentado. 3. La Ley de Extranjería (L.O. 4/2000, con sus distintas modificaciones, incluida la efectuada por la L.O. 14/2003), contiene la posibilidad de seguir procedimiento de expulsión por vía preferente o sumaria, entre otros supuestos, a quienes no se hallen regularmente en España. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 20

22 Dicho procedimiento se ha establecido para garantizar la eficacia de la expulsión, a cuyo fin no sólo se puede adoptar, una vez iniciado la medida de la detención cautelar, sino, inclusive su internamiento por un plazo máximo de 40 días y, finalmente, realizarse la expulsión de forma inmediata. Es decir, una visión panorámica de ese procedimiento da una interpretación lógica, razonada y razonable de que para que puedan cumplirse las previsiones legales, antes de adoptarse la medida cautelar de la detención por el propio Instructor, el extranjero haya de tenerse presente, pues mal se puede cumplir aquellos fines si se pretende hacer uso de todas las medidas del procedimiento, si desde el principio el extranjero no se halla presente o detenido, que es la figura legal, acorde con la Norma Suprema. La previa situación a aquella en la cual, conforme el art. 61, se adopta, ya dentro del expediente preferente, la medida de detención cautelar, requiere la presencia física del extranjero, por lo que el mismo ha de encontrarse en situación de detención preventiva. El hecho de que la nueva regulación que efectúa la L.O. 14/2003, del apartado 2 del artículo 63, al no mantener la anterior redacción de En los supuestos en que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho..., en modo alguno ha de entenderse que en los momentos previos a adoptarse la medida cautelar, no pueda estar en la situación de detención preventiva, la cual, es precisamente la que la Constitución ha previsto para aquellas situaciones de privación de libertad. No ha de olvidarse que en los supuestos que viabilizan la medida de la devolución, la situación en que permanecen los extranjeros durante el plazo de las 72 horas primeras, es una situación de detención preventiva y, a este respecto, la Ley tampoco contempla de forma expresa la detención preventiva. En atención a ello, conjugando las normas expuestas, desde las primeras actuaciones, (las que se realicen en la vía pública o demás lugares), los agentes policiales ante una situación de estancia irregular pueden proceder a la detención informando verbalmente al detenido de los motivos y demás derechos que le asisten, conforme previene el art. 520 de la LEC, al ser éste el que ofrece los máximos derechos para el detenido. Esa situación de detención preventiva, con traslado y permanencia en la dependencia policial durará el tiempo mínimo imprescindible. Iniciado el expediente esa detención preventiva, caso de resultar procedente, se convertirá en detención preventiva cautelar de la resolución de expulsión que llegue a adoptarse. El hecho de que puedan diferenciarse ambas situaciones, detención preventivadetención cautelar, no afecta en nada al plazo máximo de las 72 horas, como tiempo límite de ambas, lo que conlleva que para el cómputo de dicho plazo se haya de tomar, como momento inicial, el de la detención del extranjero en la vía pública u otro lugar. Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 21

23 Sobre esa facultad de detención, en la Ley de Extranjería no se limita a otorgarla, en modo alguno, a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Cualquier integrante de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puede y debe, en el cumplimiento de sus deberes y de velar por la aplicación de las leyes, proceder a realizar esa detención preventiva. Apertura a todos los integrantes que, por el contrario, queda limitada a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, y dentro de los mismos, a quien realice las funciones de Instructor, en cuanto a la adopción de la detención como medida cautelar. Situaciones o actuaciones que, por lo dicho son totalmente diferentes y que no han de confundirse. 4. El Pleno del TC, al resolver por su Sentencia 115/1987, de 7 de julio, el Recurso de Inconstitucionalidad nº 880/1995, formulado en contra de la anterior Ley de Extranjería, (L.O. 7/1985, de 1 de Julio), declaró ajustado a la Constitución lo dispuesto en el art. 26.2, (ajuste constitucional que también compartía el recurrente Defensor del Pueblo), que decía: En los supuestos a que se refieren los apartados a), (estancia ilegal, equivalente a hallarse irregularmente, conforme la nueva norma), se podrá proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente.. Doctrina que es de plena aplicación a la normativa vigente en cuanto al seguir contemplando la detención cautelar, tal actuación queda enmarcada dentro del término general de detención preventiva. La Sala Segunda del TC, en su Sentencia de 27 sep. 1999, dictada en el Recurso de amparo nº 1374/99, en su fundamento jurídico 4, dijo:... Es claro que la ejecución forzosa de una orden de devolución... sólo puede tener lugar mediante la sujeción y conducción física del sujeto.... Su interpretación es análoga a lo indicado anteriormente en el sentido de que mal puede realizarse un procedimiento preferente y una ejecución inmediata de una expulsión si no se tiene al extranjero bajo el control directo de los agentes, es decir en situación de detención preventiva. CONCLUSIÓN En atención a cuanto se ha expuesto, existe cobertura legal y jurisprudencial suficiente que habilita a los agentes de los diferentes Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para privar de libertad a los extranjeros que se hallen irregularmente en España y, con ello, proceder a la detención preventiva con traslado a la dependencia policial. De no ser esa dependencia policial una de las Comisarías del Cuerpo Nacional de Policía, se procederá a la mayor brevedad a contactar con la misma remitiéndole por el medio más rápido, (vía fax, por ejemplo), la documentación completa de la que sea portador el extranjero. En la Comisaría se procederá a comprobar la situación administrativa del detenido y a la vista de la que así resulte, dispondrá lo procedente, entre las cuales puede citarse el traslado a la misma para la tramitación que corresponda, (iniciar expediente de expulsión, efectuar notificaciones de otros que puedan hallarse en Autor: Santiago Buscató Martín Pág. 22