INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A SER ESCUCHADO. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE PROTECCION DE MENORES

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1 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A SER ESCUCHADO. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE PROTECCION DE MENORES J. Javier Huete Nogueras Fiscal de Sala Coordinador de Menores 1

2 Resumen: Se pretende hacer una breve reflexión acerca de la recepción a través de las recientes reformas introducidas en la legislación española por medio de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, de los criterios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de SUMARIO I.- Introducción. II.- Interés Superior del menor. III.- Derecho del menor a ser oído y escuchado. IV.- Pronunciamientos Jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la materia. I.- Introducción La Convención de los Derechos del Niño de 1989 ha supuesto un profundo cambio en el enfoque en el modo de afrontar al niño por el Derecho, alterándose la visualización del niño como objeto de protección, para asumir un protagonismo específico, convirtiéndose en titular de derechos. Puede incurrirse en el error de considerar que es la Convención la que viene a proclamar ex novo los derechos de los niños, nada más lejos de la realidad. Los niños tienen los mismos derechos que cualquier persona, pero lo que sí ha hecho la Convención es poner el acento en señalar las obligaciones que corresponden a los Estados para que puedan ser, efectivamente, ejercidos por los niños y, específicamente, respetados por todos, no solo por el Estado sino también por cualesquiera otras personas. A lo largo de los 54 artículos de que se compone la Convención de Derechos del Niño, viene a reconocer que los niños (que son definidos como seres humanos menores de 18 años de edad salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes las mayoría de edad 1 ), son individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones. 1 Artículo 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. 2

3 Es preciso hacer una precisión terminológica, puesto que la Convención se refiere a los niños y niñas en el sentido antes referido, si bien, en nuestro sistema jurídico se utiliza el término menor de forma habitual para hacer referencia a los niños y niñas, reflejándose así en algunos textos legales (p. ej. la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor o la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores) y con mayor incidencia aún en la Jurisprudencia, de forma que, al extenderse esta ponencia a los pronunciamientos jurisprudenciales en materia de protección de menores, éste es el término que también se utilizará, sin perjuicio de que las referencias a la Convención recojan la expresión que normalmente emplea de niños y niñas. La Convención, como norma internacional reconocida como la primera ley internacional sobre los derechos de los menores, es de carácter obligatorio para los Estados que la han suscrito, lo que supone la obligación para los mismos de informar al Comité de los Derechos del Niño, organismo establecido por el art. 43 de la Convención, sobre sus propias actuaciones tendentes a la aplicación plena e íntegra de lo establecido en la Convención, adoptando las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos que la misma reconoce. La Convención enumera los derechos de los niños 2, y a los efectos de lograr la efectividad de ese cambio de enfoque que propone la Convención, incorpora entre los 2 Derecho a la vida (art. 6); derecho a un nombre desde su nacimiento y a obtener una nacionalidad (art. 7); derecho a vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para el interés superior del propio niño y a mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos (art. 9); derecho de los niños y sus padres y madres salir de cualquier país y entrar en el propio, con miras a la reunificación familiar o el mantenimiento de la relación entre unos y otros (art. 10); a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en todos los asuntos que le afectan y a la libertad de expresión de sus opiniones (art. 12); a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, siempre que ello no vaya en menoscabo del derecho de otros (art. 13); a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión bajo la dirección de su padre y su madre, y de conformidad con las limitaciones prescritas por la ley (art. 14); a la libertad de asociación y de celebrar reuniones, siempre que ello no vaya en contra de los derechos de otros (art. 15); a no ser objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio y su correspondencia, y a no ser atacado en su honor (art. 16); los niños mental o físicamente impedidos tienen derecho a recibir cuidados, educación y adiestramiento especiales, destinados a lograr su autosuficiencia e integración activa en la sociedad (art. 23); a disfrutar del más alto nivel posible de salud y tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con especial énfasis en aquéllos relacionados con la atención primaria de salud, los cuidados preventivos y la disminución de la mortalidad infantil (art. 24). El niño que haya sido internado por las autoridades competentes para su atención, protección o tratamiento de salud física o mental, tiene derecho a una evaluación periódica de todas las circunstancias que motivaron su internamiento (art. 25); derecho a beneficiarse de la Seguridad Social (art. 26); derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27); a la educación (art. 28); los niños que pertenecen a minorías o a poblaciones indígenas tienen derecho a tener su propia vida cultural, practicar su propia religión y emplear su propio idioma (art. 30); al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes (art. 31); a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social (art. 32); a ser protegido del uso de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (art. 33); a ser protegido de la explotación y abuso sexuales, 3

4 referidos derechos, dos elementos que también implican principios y que vienen a convulsionar positivamente, los que hasta ahora venían aceptándose, a saber, el principio del interés superior del niño y, conjuntamente, el principio que impone la obligación de escuchar al niño en todas las decisiones que le afecten (arts. 3 y 12). Precisamente son éstos los dos aspectos a los que se hace referencia en la presente ponencia. II.- Interés Superior del Menor El art. 3.1 de la Convención declara que En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Por su parte, el art de la Convención declara que Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Con respecto al primero, se dice expresamente que habrá de atenderse de forma primordial el interés superior del niño, si bien en algunas ocasiones es la propia Convención la que se encarga de precisar los supuestos en los que tal consideración más que primordial, esto es, principal o esencial, ha de ser única, como ocurre con aquellos en los que haya de tomarse la decisión de separar al niño de sus padres o en los casos de adopción 3. incluyendo la prostitución y su utilización en prácticas pornográficas (art. 34); a recibir protección contra todas las otras formas de explotación (art. 36). Ningún niño será sometido a la tortura, a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la pena capital, a la prisión perpetua y a la detención o encarcelación ilegales o arbitrarias. Todo niño privado de libertad deberá ser tratado con humanidad, estará separado de los adultos, tendrá derecho a mantener contacto con su familia y a tener pronto acceso a la asistencia jurídica u otra asistencia adecuada (art. 37). Todo niño que sea considerado acusado o declarado culpable de haber infringido las leyes tiene derecho a que se respeten sus derechos fundamentales y, en particular, el derecho a beneficiarse de todas las garantías de un procedimiento equitativo, incluso de disponer de asistencia jurídica o de otra asistencia adecuada en la preparación y presentación de su defensa. Siempre que sea posible, se evitará recurrir a procedimientos judiciales y al internamiento en instituciones art. (40) 3 Art. 9-1: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés 4

5 Y con relación al segundo, la Convención va más allá de la situación previa porque no se limita a que al niño se le oiga (en el sentido de darse por enterado de lo que dice) sino que se le escuche (en el sentido de prestar atención a aquello que expresa), todo lo cual impone que en la decisión que se adopte sobre el mismo, esa opinión, habrá de ser escuchada en un momento en que tenga capacidad para influir en la misma y que podrá ser seguida o no, pero, necesariamente quien la adopte tendrá que justificar, razonadamente, los motivos tomados en consideración para apartarse de la misma. Ambos aspectos han de ser tomados en consideración de forma armónica, lo que implica también que la relación que se establece entre el niño y el adulto no pueda persistir desde los postulados que regían en la sociedad española de no hace muchos años. Puede resultar conveniente recordar cómo, en un ámbito como el Derecho Penal, se concebía la relación de los descendientes con los ascendientes, y para ello, basta con que nos remontemos a la situación de hace algo más de siglo y medio en España, plasmada en el Código Penal de 1822, en el que sin dificultad se recogía el derecho de corrección de los ascendientes sobre sus descendientes y el ámbito que no podía sobrepasarse, dando, no obstante, un tratamiento privilegiado del exceso en el derecho de corrección en los arts. 625 y 658 del mismo 4. El concepto de pertenencia de los niños respecto de los adultos desaparece para emerger la pertenencia propia, el niño se pertenece a sí mismo y es sujeto de derecho, cuyo interés debe ser tenido en cuenta en todas las decisiones que le afecten y cuya opinión debe ser escuchada antes de determinar el contenido de ese interés. Pero qué implica que el interés superior del niño deba ser una consideración primordial en toda medida que le concierna. La múltiple realidad de los diferentes países signatarios de la Convención desdibuja su sentido. Para precisarlo en lo posible, se promulgó la Observación General nº 14 sobre El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial 5. Conforme al contenido de la misma, se indica superior del niño Art. 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. 4 Código Penal de 8 de junio de ART Los padres o abuelos que escediéndose en el derecho de corregir á sus hijos o nietos cuando cometan alguna falta, maten á alguno de estos en el arrebato del enojo, serán considerados siempre, y castigados como culpables de homicidio involuntario cometido por ligereza. Cualquiera otro que escediéndose en igual derecho, cuando legítimamente le competa, incurra en el propio delito con respecto á sus criados, discípulos ú otras personas que esten á su cargo y direccion, será castigado, según el caso respectivo, con arreglo á las disposiciones generales de este capítulo. ART Lo dispuesto en el artículo 621 del capítulo anterior acerca de los que se escedan en el derecho de castigar por sí á otros, se aplicará del mismo modo si hirieren o maltrataren de obra á alguno de ellos; escepto los padres y ascendientes en línea recta, los cuales no serán responsables en estos casos, sino cuando escediéndose de sus facultades, lisiaren á alguno de sus hijos o nietos en los términos espresados en el artículo 642. Si incurrieren en este delito, sufrirán un arresto de seis días á un mes, conforme á lo que queda declarado. 5 CRC/C/GC/14 5

6 6. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. Estos aspectos han sido acogidos paulatinamente por nuestro ordenamiento jurídico, recepción que ha culminado con la promulgación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. La primera de ellas, tiene como objeto introducir los cambios jurídicosprocesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos que al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución, requerían de la promulgación de una Ley Orgánica, modificándose la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor 6. Así, en el artículo primero de la referida L.O. 8/2015, de 22 de julio, se da nueva redacción al art. 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, asumiendo expresamente aquellos planteamientos de la Convención de los Derechos del Niño. Dispone el precepto reformado que: 6 En adelante LORPM 6

7 Artículo 2. Interés superior del menor 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor. 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. 7

8 c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. 4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. 5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos. 8

9 Aunque el propio Comité se ha venido refiriendo al interés superior del niño como un "principio", y como tal aparece citado en el párrafo 6 del Anexo IX que contiene la Observación General número 1 (2001) en referencia a los propósitos de la educación 7, ya se ha visto que el Comité en la Observación General número 14, subraya que el interés superior del niño es un derecho sustantivo, y por eso el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, expresamente, reconoce tal derecho al señalar en su número 1 que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado". Por lo tanto, se trata de un derecho con capacidad de ser reclamado ante los tribunales, y que permite que el menor, o su representante legal, reclame frente a cualquier acto jurídico que le concierna y en el que no se haya respetado su interés superior, la reparación adecuada en cuanto implica una vulneración de tal derecho, así como la anulación del acto jurídico correspondiente. No por ello deja de ser también un principio, lo que se pone de manifiesto en el apartado b) del párrafo 6 de la Convención, principio interpretativo, y que además tiene carácter fundamental, porque cuando cualquier disposición jurídica permita más de una interpretación, necesariamente habrá de elegirse aquella que satisfaga de manera más efectiva ese interés superior, postergando cualquier otra interpretación. Pero además, también es una regla de procedimiento lo que significa que, en el caso concreto, aquel que tenga que adoptar cualquier decisión, está obligado a respetar ese derecho sustantivo a que el interés superior del menor sea una consideración primordial. Para ello, y como presupuesto previo, tendrá que determinar cuál es, en concreto, ese interés superior, lo que supone llevar a cabo una evaluación previa que, a su vez, requiere el seguimiento de un procedimiento, junto con la explicitación y fundamentación concreta de haberlo hecho así, de forma que, tanto si no ha efectuado ese proceso de evaluación para la determinación concreta del interés superior del menor, como si no se ha fundamentado de forma específica la decisión adoptada y justificado el seguimiento del procedimiento para ello, el acto jurídico adolece de un vicio de nulidad. El interés superior del niño es, también, un concepto jurídico indeterminado que tiene que concretarse caso por caso, pero eso no lo convierte en discrecional, sino que es un concepto flexible y adaptable. La Convención, en su artículo 3 expresamente se refiere a ello cuando trata de determinar cuál es el alcance del interés superior del niño, y señala que se refiere a todas las medidas que conciernan al niño. Esto implica ir un paso más allá y superar la concepción que restrinja su concepto a las decisiones que conciernan al niño y, por ello, incluye en su ámbito no sólo cualquier medida legislativa, es decir cualquier ley que pueda concernir a los niños, sino cualquier otra decisión o medida distinta, entre las cuales se identifican no solo decisiones de carácter político (p. ej. las que impliquen medidas de ajuste en 7 CRC/GC/2001/1, de 17 de abril de

10 casos de crisis económicas) sino también medidas de carácter estrictamente administrativo (p.ej. las referidas a las concesiones de ayudas públicas) y también aquellas otras decisiones referidas a la admisión del niño en un centro educativo o en otro; y se refiere a cualquier medida o decisión que se refiera bien a un niño concreto y determinado, bien a un grupo de niños o a la generalidad de los niños, porque la decisión o la medida vaya específicamente dirigida a los mismos. Pero también hace referencia a cualquier otra medida o decisión que, aunque no se refieran directamente a un niño concreto, a un grupo de niños o a los niños en general, si va a tener repercusión con respecto a los mismos, siquiera de forma indirecta, en el bien entendido de que en estos casos, es preciso que se realice una evaluación del impacto que vaya a tener esa decisión o medida respecto del niño o de los niños, para patentizar que las mismas les conciernen a estos efectos, toda vez que la diversidad de supuestos posibles es tan amplia, que resulta precisa esa previa matización. Por lo tanto, el interés superior del niño, como concepto jurídico indeterminado, requiere que deba determinarse su contenido caso por caso, y deba ajustarse y definirse de forma individualizada con relación a la situación concreta del niño o niños afectados, el contexto de la situación y sus necesidades personales, debiendo huirse de cualesquiera pretensiones que sustenten la afirmación de que este concepto jurídico indeterminado depende de la cultura, escala de valores o actitud de quien tiene que adoptar la decisión o medida concreta. Un ejemplo ilustrativo que aclara la idea que se trata de trasmitir se expone por Jorge Cardona Llorens 8 : si un adulto tiene que determinar el interés superior de cinco niños diferentes respecto de la adopción de una determinada medida que les concierne individualmente, podría llegar a cinco conclusiones diferentes si los niños tienen circunstancias muy diferentes (de edad, situación familiar, convivencia con los padres, de identidad de los niños, etc.) Y esas cinco conclusiones diferentes serían conformes con el concepto de interés superior de cada uno de esos cinco niños, pues se habría determinado caso por caso a la luz de las circunstancias concretas de cada uno. Pero si, por el contrario, cinco adultos tuvieran que determinar, cada uno de ellos individualmente, el interés superior de un determinado niño ante una medida concreta, la conclusión a la que deberían de llegar cada uno de los cinco adultos debería ser la misma. El interés superior no es lo que cada uno de esos cinco adultos piensa que es mejor para el niño, sino la efectiva garantía del disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico [en el sentido específico del término, concebido desde la perspectiva de que cada realidad es un todo distinto de la suma de las partes que lo componen] del niño a la luz de sus circunstancias concretas. 8 Cardona Llorens, Jorge. El Derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en toda medida que le concierna a los XXV años de la Convención. Pág

11 La consideración del interés superior del niño, como concepto jurídico indeterminado, que no discrecional, como derecho sustantivo, como principio jurídico y como norma de procedimiento, requiere identificar criterios concretos para llevar a cabo la aplicación del derecho del niño a que su interés superior, realmente, sea una consideración primordial en la adopción de las medidas que le conciernan, lo que a su vez comporta, llevar a cabo una previa actividad de valoración de todos los elementos necesarios para tomar una decisión referida a una situación concreta que involucra a un niño o a un grupo de niños, siendo tal actividad la que integra la evaluación del interés superior del menor, precisándose cuáles son, en el contexto específico de cada caso, los elementos pertinentes, con un contenido concreto, que habrán de ser sopesados en cuanto a su importancia, en relación con los demás elementos concurrentes, evaluación que, como actividad singular, debe realizarse en cada caso, tomando en consideración las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños, o bien, de los niños en general. Tales circunstancias, hacen referencia a las características específicas del niño o de los niños, en concreto, la edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual, contexto social y cultural del niño o niños, presencia o ausencia de los padres, convivencia o no con los mismos, calidad de la relación entre el niño y la familia o sus cuidadores, su entorno, desde una perspectiva de su seguridad, existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, familia ampliada o cuidadores. La LOPJM en su artículo 2. números 2 y 3, hace específica referencia a estas cuestiones cuando señala que habrán de tenerse en cuenta a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, una serie de criterios generales entre los que destaca la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas educativas como emocionales y afectivas; la consideración de los deseos y opiniones del menor, en función de su madurez desarrollo y evolución personal como elementos propios de su derecho a participar progresivamente en el proceso de terminación de su interés superior, conveniencia de que su vida y el desarrollo se lleve a cabo en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, en el que se priorizará siempre la permanencia la familia de origen manteniéndose en lo posible las relaciones familiares, y priorizando se en el caso de que haya de acordarse una medida de protección, el acogimiento familiar frente al residencial, y en este último caso valorándose siempre las posibilidades y conveniencia del retorno del menor a su núcleo familiar teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida de protección; la preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del niño o cualquier otra condición incluida la discapacidad buscando con ello garantizar un desarrollo armónico de su personalidad; añade el número tres del mismo precepto que estos criterios se ponderan teniendo en cuenta determinados elementos generales entre los que destaca la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad que puede surgir bien por la carencia de un entorno familiar, por sufrir maltrato, por sufrir una discapacidad, por la propia orientación e identidad sexual, por su consideración de refugiado solicitante de asilo o protección subsidiaria, por su 11

12 pertenencia a una minoría étnica o cualquier otra circunstancia relevante; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo del mismo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten promoviendo la integración y desarrollo del menor en la sociedad minimizando los riesgos que cualquier modificación de su situación material o emocional pudieran implicar en su personalidad y desarrollo futuro; el tránsito hacia la edad adulta e independiente de conformidad con sus capacidades y circunstancias personales. Estas especificaciones que lleva a cabo la LOPJM, en su redacción vigente mediante Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, tal como se indica en su preámbulo implica que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio, lo que se traduce en las disposiciones ya señaladas en el artículo 2 de la misma. A modo de síntesis, señala Jorge Cardona Llorens 9 los siguientes aspectos: niño: a) Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del i. La opinión del niño ii. La identidad del niño iii. La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones iv. Cuidado, protección y seguridad del niño v. Situación de vulnerabilidad vi. El derecho del niño a la salud vii. El derecho del niño a la educación b) Criterios para un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés superior desde la perspectiva de la garantía del disfrute pleno y efectivo de todos los derechos y el desarrollo holístico del niño. Niño: c) Garantías procesales para velar por la observancia del Interés Superior del i. El derecho del niño a expresar su propia opinión ii. La determinación de los hechos 9 Obra citada Pág

13 iii. La percepción del tiempo iv. Los profesionales cualificados v. La representación letrada vi. La motivación jurídica vii. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones viii. La evaluación del impacto en los derechos del niño III.- El derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, hace expresa referencia a este aspecto y destaca que mediante la modificación del artículo 9, se desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmado por España el 12 de marzo de 2009 y cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 12 de noviembre de 2010; y con los criterios recogidos en la Observación n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez, tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y que es generalmente utilizado en los diversos convenios internacionales en la materia, tales como el Convenio de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, o el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, entre otros. ( ) Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas. Se toma, además, en cuenta en esta regulación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos SN contra Suecia de 2 de julio de 2002, Magnusson contra Suecia de 16 de diciembre de 2003 y Bellerín contra España de 4 de noviembre de 2003) y del Tribunal Supremo (sentencia núm. 96/2009, de 10 de marzo). El artículo 9 de la LOPJM, reformado por la LO 8/2015 referida, dispone en la actualidad que: «Artículo 9. Derecho a ser oído y escuchado. 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado 13

14 y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.» El precepto recoge el derecho de cada niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan y el subsiguiente derecho a que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez. Consecuencia ineludible del reconocimiento de ese derecho es, también, el reconocimiento de la obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando sus opiniones, obligación que el Estado ha asumido mediante un acto de naturaleza legislativa cual es el precepto antes transcrito. Ahora bien, el niño ostenta un derecho pero no tiene obligación de expresar sus opiniones, para él es una opción y puede ejercer su derecho a no hacerlo, pero para ello sí que resulta preciso que se garantice que recibe toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. 14

15 El punto de partida ha de ser reconocer que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas, no a la inversa, esto es, partir como premisa, que el niño sea incapaz de expresar sus propias opiniones. A este respecto es relevante lo que expresa la Observación General número 12 en su párrafo 21: el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. Que el niño pueda formarse sus propias opiniones y expresarlas no implica necesariamente que deba tener un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que le afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Corolario de lo anterior es el cómo ha de poder expresar el niño su opinión. La convención en su párrafo 22 expresa que El niño tiene el "derecho de expresar su opinión libremente". "Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. "Libremente" es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia" del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás. El artículo 9 de la LOPJM no hace explicita mención e éste extremo pero sí que implícitamente lo contempla al exigir que en las comparecencias o audiencias del menor en los procedimientos judiciales o administrativos se habrán de desarrollar con el pleno respeto a todas las garantías del procedimiento, primando el que el menor maduro ejercite personalmente este derecho o a través de la persona que él designe, libremente, como es obvio, para que lo represente añadiendo en el número 2 como garantía del ejercicio del ejercicio del derecho por sí mismo por parte del menor, será la necesidad de ser asistido por interprete cuando así lo precise. Este derecho ha de poder ser ejercido por el niño en todos los asuntos que le afecten. La Convención utiliza la expresión en todos los asuntos, con una manifiesta tendencia a la mayor amplitud posible sin aceptar interpretaciones limitativas La OG 12 en su apartado 27 aborda este aspecto señalando: El Grupo de Trabajo de composición abierta establecido por la Comisión de Derechos Humanos que redactó el texto de la Convención rechazó una propuesta para definir esos asuntos mediante una lista que limitara la consideración de las opiniones de un niño o un grupo de niños. Por el contrario, se decidió que el derecho del niño a ser escuchado debía referirse a "todos los asuntos que afectan al niño". El Comité considera preocupante que con frecuencia se 15

16 Finalmente, el derecho no se limita a que el niño sea oído, sino que exige algo más, no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio. En definitiva, dar efectividad al ejercicio de este derecho por el niño comporta, por parte de quien haya de tomar las decisiones correspondientes, asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese; que previamente, el niño haya recibido información sobre la posibilidad que tiene de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante, así como asegurarse, antes de que el niño sea escuchado, de que le sea explicado sobre cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, debiendo tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto. Además, el contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que quien se responsabiliza de escucharle, está realmente dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que haya decidido comunicar, debiendo tenerse en cuenta sus opiniones tras analizar, caso por caso, de forma que pueda concluirse que el niño es capaz de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, en cuyo caso a la hora de adoptar la decisión, será preciso tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la misma., debiendo explicarse al niño cual ha sido el resultado del proceso así como de la manera en que se tuvieron en consideración sus opiniones, lo que implica una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio y posibilitan que, a raíz de esa información, el niño vuelva a insistir, se muestre de acuerdo o haga otra propuesta o bien, si se trata de un procedimiento judicial o administrativo, presentar recurso o formular denuncia, en cuyo caso será necesario proporcionar mecanismos solventes para garantizar que los niños confíen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o castigo. deniegue a los niños el derecho a ser escuchados, incluso cuando es evidente que el asunto que se examina los afecta y que son capaces de expresar sus propias opiniones respecto de ese asunto. Aunque el Comité apoya una definición amplia del término "asuntos", que también comprende cuestiones no mencionadas explícitamente en la Convención, reconoce que le siguen los términos "que afectan al niño", que se añadieron para aclarar que no se pretendía un mandato político general. Sin embargo, la práctica, incluida la Cumbre Mundial en favor de la Infancia, demuestra que una interpretación amplia de los asuntos que afectan al niño y a los niños contribuye a incluir al niño en los procesos sociales de su comunidad y su sociedad. Así, los Estados partes deberían escuchar atentamente las opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda aumentar la calidad de las soluciones. 16

17 IV.- Pronunciamientos jurisprudenciales en materia de protección de menores en relación con el Interés Superior del Menor y del derecho a ser oído y escuchado. La concreción de los anteriores postulados se viene haciendo por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose recogido en documento aparte los pronunciamientos más relevantes de los últimos años. 17