Informe 13/2014, de 7 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Transcripción

1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato de servicios Cuáles son los criterios para determinar el valor estimado en los contratos de servicios cuyo objeto es la gestión de bares, cafeterías o similares?. Informe 13/2014, de 7 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Antecedente normativo Cita: -Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. -Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. -Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. 1. Planteamiento Un Ayuntamiento situado en la Comunidad Autónoma de Aragón, a la vista de la reforma operada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se pregunta sobre los elementos a tener en cuenta para determinar el valor estimado de los contratos de servicios para la gestión de bares, restaurantes, barras de fiestas o similares. Parte de considerar estos contratos como administrativos de servicios, dado que su objeto se encuentra en la categoría 17 del anexo II de la referida Ley, en relación con la clasificación recogida en el Reglamento (CE) núm. 213/2008, de 28 de noviembre de Ahora bien, cree que es compleja la obtención del valor estimado de estos contratos, elemento esencial por cuanto determina entre otros aspectos, la publicidad y el procedimiento a seguir. El Ayuntamiento afirma que la regulación de este valor para los contratos de servicios se encuentra en los apartados 5 y 6 del artículo 88 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público 1, pero considera que ninguno de ellos es de 1 El artículo 88 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece lo siguiente: Artículo 88. Cálculo del valor estimado de los contratos. 1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato. En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas. 2. La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato. 1

2 aplicación al tipo de contrato referido, por lo que se deben aplicar, a su juicio, los criterios generales recogidos en los apartados 1 y 2 del mismo artículo. Esta falta de concreción ha motivado que se hayan adoptado diferentes soluciones tanto por el Ayuntamiento como por otras administraciones públicas. Por ello, a fin de evitar la inseguridad jurídica que plantea estos cambios de criterio, solicita a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón la emisión de un informe a fin de poder establecer un criterio único a partir de un método sencillo, razonable y conforme de derecho. 2. Consideraciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa La Junta Consultiva se detiene en primer lugar, en la calificación del contrato (a), para analizar, en segundo lugar, el valor estimado de la contratación (b); en tercer lugar, afirma la diferencia entre este concepto y el de precio del contrato (c), para, en cuarto lugar, concretar cómo se ha de efectuar el cálculo del valor estimado (d). Finalmente, se detiene en otros conceptos económicos recogidos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (e). a) Calificación del contrato Para determinar la calificación del contrato y despejar dudas acerca de la 3. En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación. 4. En los contratos de suministro que tengan por objeto el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos, el valor que se tomará como base para calcular el valor estimado del contrato será el siguiente: a) En el caso de contratos de duración determinada, cuando su duración sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la duración del contrato; cuando su duración sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual. b) En el caso de contratos cuya duración no se fije por referencia a un período de tiempo determinado, el valor mensual multiplicado por En los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera superior a doce meses. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan. 6. En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su importe estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades: a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración. b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración. c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso. d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes. 8. Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición. 2

3 aplicación de la categoría de contrato administrativo especial, categoría, por otra parte, de carácter residual, se remite al informe 19/2008, de 4 de septiembre, respecto a la aprobación de pliegos de cláusulas administrativas particulares aplicables a contratos administrativos adjudicados mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación. En él se afirmaba la calificación de estos contratos como de servicios 2, sin que se pueda considerar esta prestación como contrato administrativo especial. En la calificación del contrato es de aplicación, como elemento delimitador, la causa del negocio, en este caso, el servicio de hostelería, que se encuentra incluido en la categoría 17 Servicios de hostelería y restaurante del Anexo II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. La calificación del contrato es pues de servicios. b) Valor estimado de la contratación Este concepto, nos recuerda la Junta en su informe, se introdujo en nuestra legislación por influencia del derecho comunitario, en concreto, por la obligación de transposición del artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 y que se mantiene en el nuevo marco comunitario de los contratos públicos 3. La Junta en su informe analiza el artículo 88 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que se dice, en su primer apartado, que el valor estimado viene determinado por el importe total, IVA excluido, y tendrá en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Además, si en el pliego o en el anuncio de licitación se ha previsto la posibilidad de modificar el contrato, el valor estimado del contrato será el máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas. El apartado 2 del mismo artículo, añade que la estimación se ha de realizar teniendo en cuenta los percios habituales en el mercado y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el 2 El informe que se cita dice expresamente: Una primera observación de carácter sustantivo es que de la actual regulación se desprende el carácter residual de la categoría del contrato administrativo especial, primando la tipificación, al margen del régimen jurídico, que contiene la Directiva 2004/18, de 31 de marzo de contratos públicos. Esto supone un evidente cambio frente a la regulación anterior donde estas prestaciones sí merecían la consideración de contrato administrativo especial que sentaban la conclusión de que reiterando criterios anteriores los servicios de cafetería y comedor deben configurarse como contratos administrativos especiales. Estamos, por tanto, ante prestaciones que deben ser calificadas como contratos de servicios. En este sentido no debe olvidarse que entre la relación de categorías de contratos de servicios que enumera el Anexo II LCSP, al que remite el artículo 10 de la misma Ley, se encuentra la categoría 17 Servicios de hostelería y restaurante, con número 64 de referencia CPP, y números de referencia de a , y de a del Reglamento (CE) 213/2008, por el que se modifica el Reglamento 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo que aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), que entrará en vigor el 15 de septiembre de Referencias que, en este caso, sirven para definir el ámbito de aplicación de la directiva comunitaria en relación con los contratos de servicios. 3 Directiva 2014/ 23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Directiva 2014/ 24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. 3

4 procedimiento de adjudicación del contrato. A juicio de la Junta el valor estimado es un concepto fundamental que permite al órgano de contratación determinar cual es el impacto económico máximo a que puede ascender el contrato,, determina entre otras, las reglas de publicidad aplicables, así como las de procedimiento de adjudicación, solvencia y, en su caso, clasificación, y el régimen de recursos. A este fin -concluye-,, debe consignarse en la licitación la cantidad a la que ascienda el valor estimado y, como partida independiente, se debe recoger el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido. La elección del método para calcular el valor estimado no puede servir para sustraer el contrato de la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan ni impedir la utilización del recurso especial. c) Precio de los contratos El valor estimado es un concepto distinto del precio de los contratos. Éste se regula en el artículo 87 del texto refundido citado, se configura como la forma de retribución del contratista, que consiste en un precio cierto expresado en euros sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones. Ha de ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, circunstancia sobre la que ha de velar el órgano de contratación. El precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a unidades de la misma que se entreguen o ejecuten. El importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración ha de indicarse como partida independiente. d) Cálculo del valor estimado La Junta señala que si bien respecto a los contratos de obra y de concesión de obra pública, el texto refundido es claro a la hora de calcular el valor estimado, respecto a los contratos de servicios se plantean dudas, dada la variedad de prestaciones y formas de llevarlas a cabo por el empresario. Así relaciona las diferentes posibilidades que se pueden encontrar para el cálculo del valor estimado en estos contratos; estas son: a) considerar, como valor estimado del contrato, exclusivamente el canon de explotación por la utilización de instalaciones públicas, a abonar por el empresario. b) considerar que no existe valor estimado o, que éste es de cero euros, cuando el precio del servicio se abona directamente por el usuario. c) considerar que el valor estimado del contrato es el volumen de negocio previsible por la gestión del establecimiento, con independencia de quien realiza el pago del mismo. A juicio de la Junta, una interpretación sistemática de los preceptos del texto refundido lleva a la conclusión de que ninguna de las opciones recogidas en las letras a) y b), son adecuadas para el cálculo del valor estimado, por dos motivos. El primero, porque el valor estimado es el importe total «a pagar» y no el importe «a percibir» el poder adjudicador por el uso de sus instalaciones. El 4

5 segundo motivo, porque el contratista percibe un precio cierto como contraprestación del servicio con independencia de quien lo abone. La Junta señala que en este caso resulta de aplicación lo previsto en el artículo 8 de la Directiva 23/2014, de concesiones que establece: el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios. En consecuencia, la Junta no cree posible considerar que en este tipo de contratos pueda considerarse un valor estimado cero o negativo, aunque el precio a satisfacer por el ente contratante sí lo pueda ser. La Junta concluye que, a efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, para el cálculo del valor estimado del contrato debe computarse, como indicaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre, el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato ( ) por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego. Sólo de esta forma se cumple con los principios recogidos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 1. e) Otros conceptos económicos Finalmente, la Junta en su informe, define los diversos conceptos económicos que se recogen en el texto refundido, sobre los que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/2008 y 17/2012) ha establecido unas pautas de identificación. Son los siguientes: 1.- Presupuesto de licitación. aquél que sirve de referencia para la emisión de ofertas por parte de los licitadores y que tendrá carácter de máximo o mínimo, en función de que la prestación a realizar por el empresario suponga un gasto o un ingreso para el poder adjudicador. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global o bien en consideración a unidades de la prestación. 2.- Presupuesto del contrato. es el importe máximo limitativo del compromiso económico para la Administración, que debe ser objeto de la autorización del gasto, de acuerdo con el artículo 109 TRLCSP y se corresponde con el presupuesto de licitación, añadiendo el IVA correspondiente, puesto que esta cantidad también forma parte del gasto que el contrato va a suponer para el poder adjudicador. 3.- Precio. retribución que corresponde al contratista, en el que se indicará como partida independiente el IVA. Se trata pues de una cifra que depende de la oferta del adjudicatario y por ello no se conoce hasta el momento de la adjudicación. 5

6 3. Conclusiones de la Junta La Junta concluye que la determinación del valor estimado en los contratos de servicios de hostelería y restaurante ha de realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas las prórrogas y posibles modificaciones, con independencia de quien lo abone. A diferencia de este valor, el presupuesto de licitación se determina por el precio a abonar al contratista o por el contratista, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones; como partida independiente ha de figura el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido. 6