JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE) INFORME 16/2014

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1 JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE) INFORME 16/2014 Barcelona, 17 de diciembre de 2014 Asunto: Alcance de la prohibición de contratar del artículo 60.1.f del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con respecto al personal al servicio de las entidades locales. ANTECEDENTES I. El Presidente del Patronato de Turismo Costa Brava Girona, SA ha dirigido un escrito de petición de informe a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el cual se plantea la cuestión siguiente: "El Patronato tiene que proceder a la realización de un procedimiento negociado por el importe de euros/año por dos años. Como el procedimiento prevé la invitación a un mínimo de tres empresas, y una de las empresas a las que se cree conveniente invitar es propiedad de la mujer de un trabajador de la Diputación, a los efectos de no incumplir la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, requerimos que nos informe como se interpreta la normativa. Desde los Servicios Jurídicos de la mercantil se entiende que no opera la incompatibilidad pues el trabajador no presta servicios en la misma administración y por otro lado no tiene potestad de decisión sobre la contratación que realiza la entidad". II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. La cuestión planteada debe entenderse referida a la eventual concurrencia de una prohibición de contratar de una empresa propiedad de la mujer de un trabajador de la Diputación de Girona respecto de un contrato del Patronato de Turismo Costa Brava Girona, SA. Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada, dado que el contrato al cual se refiere la consulta, según se señala, tiene un importe de / año por dos años, debe recordarse, para el correcto cumplimiento de los principios que informan la contratación pública, que el valor estimado del contrato vendrá determinado por el importe total del contrato, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación y que, por lo tanto, debe determinarse teniendo en cuenta la duración total del contrato. Así, respecto del caso que nos ocupa, el valor estimado del contrato sería de , Impuesto sobre el Valor Añadido excluido. Efectuada esta consideración, para poder resolver el asunto sometido a consulta es necesario determinar, en primer lugar, cuál es la regulación que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se 1/5

2 aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (de ahora adelante, TRLCSP), contiene en relación con la aptitud para contratar y, especialmente, respecto de las prohibiciones de contratar. El artículo 54.1 del TRLCSP establece, con carácter general, que sólo pueden contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Las prohibiciones de contratar se encuentran reguladas en los artículos 60 y 61 del TRLCSP. En concreto, el artículo 60 establece las circunstancias que, en caso de concurrir, constituyen un impedimento legal para poder contratar con el sector público, en general (apartado 1), y con las administraciones públicas, en particular (apartado 2). A efectos de la cuestión planteada debe hacerse referencia al artículo 60.1.f del TRLCSP, el cual dispone que no pueden contratar con el sector público las personas en quienes concurra la circunstancia siguiente: "Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado; de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma". Asimismo, este precepto impide contratar a aquellas personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. Tal como ya ha manifestado en diversas ocasiones esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa (1), el artículo 60.1.f no contiene una regulación material concreta y específica de las causas que inhabilitan para contratar con el sector público, sino que remite a la legislación sustantiva incluida en diferentes normas jurídicas, como son, con respecto al supuesto objeto de consulta, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas (de ahora adelante, Ley 53/1984) que tiene carácter básico, en su mayor parte- y la Ley 21/1987, de 26 de noviembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración de la Generalitat (de ahora en adelante, Ley 21/1987). De las leyes mencionadas, a efectos de la cuestión que se analiza, tiene que hacerse referencia al artículo 12.1.d de la Ley 53/1984 y al artículo 11.e de la Ley 21/1997. Estos preceptos disponen que el personal incluido en los respectivos ámbitos de aplicación, en los cuales se incluye, entre de otros, el personal al servicio de las corporaciones locales, no puede tener una participación superior al 10 por ciento en el capital de empresas o de sociedades concesionarias o de contratistas de obras, de servicios o de suministros, entre otras. Por otra parte, debe recordarse que la prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.f del TRLCSP se extiende a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere este artículo, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten la representación legal. II. Centrada la cuestión en estos términos, procede analizar cuál es el alcance de esta prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1.f del TRLCSP, es decir, si esta prohibición de contratar se extiende únicamente al departamento o a la administración en que el trabajador presta sus servicios o si se extiende a cualquier otra administración pública o a otros entes, organismos o entidades. Como cuestión previa debe recordarse que, como ya ha puesto de manifiesto anteriormente esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la interpretación de las circunstancias que determinan las causas legales de prohibición contratar debe ser estricta y no permite extensiones analógicas, dado que se trata de causas que restringen la capacidad de contratar (2). Las prohibiciones de contratar, como ya se ha señalado en la consideración jurídica anterior, se encuentran recogidas en el artículo 60 del TRLCSP y, por aplicación del artículo 61.1 y 3 del TRLCSP, determinadas 2/5

3 prohibiciones de contratar son de apreciación directa y automática por parte del órgano de contratación y no pueden extender sus efectos a otros órganos, entes, organismos o entidades. La denominada prohibición de contratar por incompatibilidad, a la cual hace referencia la cuestión objeto de este informe, es una de estas prohibiciones de contratar de apreciación automática y directa por el órgano de contratación y, por lo tanto, sólo produce efectos en relación con el ámbito de actuación sobre el cual el órgano de contratación ejerce las funciones que tiene atribuidas en el ámbito de su competencia (3). Por su parte, la normativa sobre incompatibilidades, a la cual remite para su aplicación el artículo 60.1.f del TRLCSP, y, especialmente el artículo 11.1 de la Ley 53/1984, establece que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la ley no puede ejercer actividades privadas que se relacionen directamente con las que desarrolla el departamento, el organismo o la entidad en que presta servicios. Del tenor literal de estos preceptos, se puede interpretar que la eventual prohibición de contratar por incompatibilidad sólo resulta de aplicación respecto del departamento donde presta sus servicios el trabajador de la Diputación. Ahora bien, para poder dar respuesta a la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que la finalidad perseguida, tanto por la regulación de las causas de incompatibilidad, como por la de la prohibición de contratar que recoge estas causas, es evitar el conflicto de intereses que puede darse cuando una persona que presta sus servicios en el sector público o su cónyuge, entre otros, quiere contratar, como persona física o por la vía de su participación en una persona jurídica, con el sector público. Así, tal como ya se señaló en los informes 9/2011, de 27 de octubre, y 13/2010, de 26 de noviembre: "recogiendo los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2004, entre otros, la prohibición de contratar por incompatibilidad se establece para evitar, por una parte, que se produzcan situaciones en qué existen intereses contrapuestos o conflictos de intereses y, por otra parte, que un determinado cargo se pueda aprovechar de su situación para obtener la adjudicación de un contrato" (4). La causa de prohibición de contratar que hace referencia a los regímenes de incompatibilidades, según se observa, también pretende alejar el riesgo de falta de objetividad en la adjudicación de contratos públicos y preservar la neutralidad, la libre concurrencia y competencia, la igualdad de oportunidades y la legalidad en la actuación administrativa (5). Por lo tanto, de acuerdo con lo que se ha expuesto, un elemento clave para la aplicación de la denominada prohibición de contratar por incompatibilidad es la eventual existencia de un posible conflicto de intereses. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por el cual se deroga la Directiva 2004/18/CE6, hace referencia, por primera vez, a este tipo de conflicto. Así, en su consideración jurídica 16, se afirma que los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación se vean afectados por conflictos de intereses. Este conflicto, según se establece en el artículo 24 de la Directiva, debe comprender al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. Teniendo en cuenta los términos en que la nueva Directiva hace referencia al conflicto de intereses habrá que ver cómo se incorporan sus previsiones al ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, sería recomendable que la regulación que se adopte no sea, nuevamente por remisión a la legislación en materia de incompatibilidades incluida en diferentes normas jurídicas, sino que se trate de una regulación sustantiva, concreta y específica, que también establezca el procedimiento para detectar, evitar y resolver los eventuales conflictos de intereses, a que hace referencia la consideración jurídica 16 de la Directiva. En cualquier caso, de acuerdo con lo que se ha expuesto, hoy por hoy, ya se tendrá que garantizar la imparcialidad en la actuación administrativa, de manera que no exista aprovechamiento del cargo para 3/5

4 obtener un contrato en detrimento de los principios de concurrencia e igualdad de trato que informan la contratación pública y, como ya se ha señalado, evitar la eventual existencia de conflictos de intereses. Por lo tanto, será necesario analizar en cada caso si existe este posible conflicto o se ve comprometida la neutralidad y la imparcialidad ante la existencia de una relación entre la empresa y la administración, el ente, el organismo o la entidad contratante. En el supuesto de que, efectivamente, se acredite la eventual existencia de un conflicto de intereses respecto de otros departamentos, entes, organismos o entidades diferentes a aquél donde presta servicios la persona incursa de forma presunta en el supuesto de incompatibilidad, cónyuge o persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva, la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1.f del TRLCSP se podrá hacer extensiva a aquellos órganos, entes, organismos y entidades respecto de los cuales se produce el eventual conflicto o se pueda ver comprometida la neutralidad o la imparcialidad (7). Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente CONCLUSIÓN La persona jurídica en la cual el cónyuge de un trabajador de una entidad local tiene una participación superior al diez por ciento del capital no puede contratar con el departamento donde presta sus servicios el trabajador, si bien esta prohibición de contratar se puede extender a otras situaciones en los casos analizados en la consideración jurídica II de este Informe (1) Entre otros, Informe 6/2012, de 7 de junio, en el cual se mencionan informes anteriores. (2) Entre otros, Informe 6/2009, de 3 de julio, en el cual se mencionan informes anteriores. (3) Este argumento es el que utiliza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 16/2002, de 13 de junio de 2002, y la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia en su Informe 3/2009, de 8 de junio, entre otros, para justificar que la prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la administración contratante. (4) En el mismo sentido, se han pronunciado las juntas consultivas de contratación administrativa de Aragón (en el Informe 9/2008, de 31 de marzo de 2009); del Estado (en los Informes 44/2013, de 27 de junio y 20/1996, de 30 de mayo, entre otros); de Galicia (en el Informe 3/2009, de 25 de junio); y, de las Islas Baleares (en el Informe 9/2008, de 31 de marzo). (5) En este mismo sentido, Informe 3/2009, 18 de junio 2009, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia e Informe 9/2008, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares, entre otros. (6) La Directiva 18/2004/CE está vigente hasta el día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo de transposición por parte de los estados miembros de la Directiva 2014/24/UE, que la deroga, la cual entró en vigor el pasado día 17 de abril de (7) En este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el Informe 76/09, de 23 de julio, en el cual afirma que: aunque la interpretación que debe hacerse de las prohibiciones de contratar en la medida que restringen los derechos de los particulares debe hacerse de forma restrictiva, como así se desprende del Código Civil que prohíbe la extensión de las leyes penales a supuestos distintos de los contemplados en ellas y por extensión de todas las normas que restringen derechos. La cuestión, sin embargo, no debe enfocarse como un supuesto de aplicación de normas restrictivas, sino más bien al contrario. En efecto se trata de aplicar normas que tienen por objeto garantizar la transparencia en la contratación y asegurar que la adjudicación de contratos se haga en condiciones de 4/5

5 plena objetividad, excluyendo a quiénes pueden influir o pueden estar interesados, de forma directa o indirecta, en la decisión de adjudicación de forma decisiva." 5/5