Reforma Constitucional en Materia de Telecomunicaciones y Competencia Elementos para su reflexión Rodrigo Morales Elcoro 1

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1 Reforma Constitucional en Materia de Telecomunicaciones y Competencia Elementos para su reflexión Rodrigo Morales Elcoro 1 La propuesta de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia incluye una ambiciosa agenda de derechos en materia de acceso a la información (modificaciones al artículo 6º constitucional) y garantías contra cualquier intento de censura en un marco compatible con las nuevas tecnologías de la información (artículo 7º constitucional); modificaciones institucionales de los órganos responsables de regular las telecomunicaciones y proteger el proceso de competencia; ampliación de sus facultades y procedimientos para su conformación profesional (artículo 28º constitucional); así como la formación de tribunales especializados en la materia (artículo 94º constitucional). Sus artículos transitorios buscan acelerar los efectos de la reforma al definir la agenda legislativa que el Congreso de la Unión deberá desahogar a fin de asegurar la consistencia del marco jurídico con la reforma constitucional (artículo 3º transitorio), adoptando la figura de agente económico preponderante como vehículo para facilitar la instrumentación regulatoria (artículos 4º y 8º transitorios). El punto de partida de la reforma es reconocer a la competencia y el libre acceso a los mercados como la columna vertebral de nuestra vida económica y como el mecanismo fundamental para promover el bienestar social. En este respecto, la reforma profundiza y extiende el sentido y propósito del artículo 28º constitucional al ampliar la responsabilidad y el compromiso del Estado de garantizar una competencia efectiva. En concordancia con lo anterior, la reforma propone modificar la naturaleza jurídica de los órganos responsables de proteger la competencia y regular las telecomunicaciones, ampliar sus facultades e incrementar los recursos con los que cuentan. Además, atinadamente, se adoptan criterios profesionales para la selección de los integrantes de los órganos reguladores. La reforma en su conjunto constituye una agenda de política pública con el potencial de acelerar el crecimiento de la productividad en México, elevar el bienestar y difundir sus beneficios entre segmentos más amplios de la población. No obstante, existen ciertos aspectos del proyecto de reforma que deben ser sujetos a una revisión minuciosa. Sin lugar a dudas, la reforma eleva las expectativas de la población y resulta imperativo asegurar la efectividad en el cumplimiento de sus propósitos. En especial, me parece que existen aspectos que merecen un estudio cuidadoso a fin de: 1) Distinguir entre la problemática regulatoria y el reto de aplicar el derecho de la competencia de manera consistente y sólida; 2) Contar con un buen diseño institucional al interior de cada institución que garantice la efectividad de la reforma; 3) Revisar ciertos aspectos de la reforma que se alejan de los principios del Derecho de la Competencia; 4) Precisar la naturaleza y el alcance del ejercicio de las nuevas facultades otorgadas a la autoridad de competencia; y 5) Revisar el papel de las instancias de revisión. 1. Problemática regulatoria y aplicación consistente del derecho de la competencia La aplicación del Derecho de la Competencia requiere de estándares consistentes y de una jurisprudencia administrativa sistemática y generalizada, reflejada en 1 Comisionado. Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan necesariamente la posición de la Comisión Federal de Competencia. 1

2 resoluciones adoptadas bajo principios congruentes y reglas consistentes de evaluación de la evidencia. La evaluación preventiva de concentraciones, la acreditación y sanción de estrategias de monopolización y el castigo de la colusión entre competidores funciones fundamentales del derecho de la competencia deben sujetarse a principios consistentes y predecibles a fin de dar certidumbre a los agentes económicos sobre las reglas fundamentales en la operación de los negocios. Contar con múltiples órganos que apliquen una misma norma a distintos sectores, particularmente una normatividad compleja como la de competencia económica, conduciría necesariamente a criterios contradictorios en detrimento de la efectividad misma del proyecto de reforma y de la solidez del Derecho de la Competencia. La instrumentación de regulación asimétrica en condiciones de poder de mercado estructural requiere de una mecánica administrativa ágil. El marco jurídico mexicano vigente ha demostrado ser ineficaz para imponer obligaciones específicas a agentes con poder sustancial de mercado y ciertamente requiere una revisión a fondo. La experiencia reciente demuestra que uno de los obstáculos a una aplicación regulatoria oportuna ha sido sujetar las declaratorias de dominancia emitidas por la autoridad de competencia a diversas instancias, a pesar de ser resultado de un proceso amplio de consulta y revisión. En efecto, las declaratorias constituyen actos con efectos meramente declarativos que describen condiciones generales del mercado. A pesar de ello, y previo a todo ejercicio de autoridad concreto, han sido sujetos a prolongados procesos de reconsideración y amparo, cancelando su emisión oportuna. El proyecto de reforma implicaría que un mismo órgano iniciaría el procedimiento de declaratoria, elaboraría el estudio de las condiciones de competencia, evaluaría la pertinencia de aplicar regulación asimétrica, la instrumentaría y aplicaría. Al suprimir la suspensión, tal regulación sería necesariamente aplicada, aunque sea temporalmente. Resulta evidente que concentrar en un único órgano el estudio de condiciones de competencia y la decisión de regular impone un riesgo considerable de sobreregulación. Por ello, se advierte como alternativa frente a tal problemática, que Ifetel, como regulador sectorial, sea el decisor sobre la necesidad y la forma de regular. Sin embargo, que la nueva autoridad de competencia determine las condiciones de competencia ya sea elaborando la declaratoria o revisando el análisis que pudiera elaborar Ifetel. Una segunda alternativa consiste en que la CFCE elabore el dictamen de dominancia con una mecánica que garantice su oportunidad. La CFCE podría elaborar la declaratoria si a esta se le considera como un acto intra-procesal, no sujeto a revisión sino hasta que la regulación se aplique. Alternativamente, Ifetel podría elaborar la declaratoria pero sujeto a una instancia revisora por parte de la CFCE a petición del agente regulado, sin interrumpir el proceso. La iniciativa busca responder a ambos problemas, la aplicación consistente del derecho de la competencia y la instrumentación expedita de regulación asimétrica, con un mismo instrumento traspasar funciones de la autoridad de competencia a Ifetel. La alternativa propuesta conspira contra la consistencia del derecho mexicano de la competencia y no se traduce en procesos regulatorios robustos. Como se señaló previamente, existen alternativas para diseñar procesos regulatorios con el concurso de ambas instituciones al tiempo que se asegura la existencia de balances y contrapesos. 2

3 2. Diseño Institucional al interior de cada institución El buen diseño institucional al interior de cada institución será fundamental para su conformación y consolidación. La iniciativa correctamente adopta el principio de separación entre investigación y resolución al sostener que, Las leyes garantizarán, dentro de cada organismo, la separación entre la autoridad que conoce de la etapa de investigación y la que resuelve en los procedimientos que se sustancien en forma de juicio; Asegurar procesos de investigación y, en su caso, acusación, autónomos requiere de un órgano investigador independiente, profesional y sólido. El modelo actualmente adoptado en la LFCE parece adecuado. Deberá cuidarse no solo la autonomía de la investigación sino la consistencia y objetividad en la instrucción La autonomía técnica de la Secretaría Ejecutiva del órgano de competencia debe incluir al menos, la autodeterminación de prioridades de investigación, el manejo mismo de las investigaciones, y el emplazamiento y conducción del procedimiento. Los riesgos de un diseño inadecuado son considerables e incluyen el prejuiciar la selección y dirección de investigaciones y adoptar criterios inconsistentes de emplazamiento e instrucción, entre otros. 3. Aspectos que se alejan de los principios del Derecho de la Competencia Ciertas medidas de la propuesta deben ser revisadas ya que no corresponden con una aplicación robusta la práctica internacional del derecho de la competencia. La recomendación de legislar sobre una extensión de sanciones penales más allá de acuerdos entre competidores para fijar precios o segmentar mercados resulta totalmente inadecuada y debe suprimirse. 2 La imposición de sanciones penales solamente debe aplicar a la colusión entre competidores que constituye una defraudación deliberada, intencional y evidente al consumidor. La práctica internacional restringe las sanciones penales a este tipo de prácticas ilícitas per se. Otro aspecto que no se justifica es la prohibición de conductas pro-competitivas cuando las ejerce una agente sin poder de mercado. La reforma solicita al Congreso de la Unión legislar para decretar la ilegalidad per se de subsidios cruzados en telecomunicaciones. 3 Un entrante a los mercados competirá más efectivamente con la posibilidad de empaquetar servicios, sin imponer riesgos a la competencia. Se sugiere mantener la prohibición de subsidios sólo al demostrar poder sustancial de mercado y daño a la competencia y al acceso a los mercados. La reforma propone una determinación mecanicista del agente preponderante. 4 Si bien debe reconocerse el propósito de este concepto en cuanto facilitar y acelerar la 2 3 Art. 3º Transitorio [Adecuaciones Legales ordenadas al Congreso de la Unión] (Fracción I) Establecer tipos penales especiales que castiguen severamente prácticas monopólicas y fenómenos de concentración Art. 3º Transitorio [Adecuaciones Legales] (Fracción VII), prohibiciones específicas de subsidios cruzados o trato preferencial para el efecto de que los operadores de radiodifusión o telecomunicaciones no otorguen subsidios a los servicios que proporcionan, por sí o a través de sus empresas subsidiarias 3

4 aplicación del marco regulatorio, no resulta claro que definir al agente preponderante solo en función de su participación en el mercado simplifique su determinación, ya que el debate se trasladará a la definición de mercado o servicio relevante. Por otra parte, una definición mecánica rigidiza el análisis de competencia. También llama la atención y requiere una revisión cuidadosa la limitación a la regla de gratuidad de contenidos. 5 La gratuidad generalizada de contenidos favorece al usuario final, no a un operador en particular. 6 El principio de gratuidad generalizada se justifica en términos de que la radiodifusión comercial abierta de contenidos recibe su contraprestación por la difusión de publicidad que incorpora y su inclusión no discriminatoria en los servicios de difusión de paga evita distorsiones en la elección del usuario. Limitar la gratuidad de contenidos abre la posibilidad de adoptar estrategias discriminatorias y requiere de una negociación de tipo monopolio bilateral al implicar una negociación de precios en un contexto de pocos jugadores. 4. Contenido, ejercicio y límites de nuevas facultades El proyecto de reforma del artículo 28 constitucional otorga facultades nuevas y de alto impacto a la Comisión Federal de Competencia Económica. Estas facultades pueden, en principio, facilitar una aplicación más efectiva de la política de competencia. No obstante, subsisten dudas respecto de su naturaleza, alcance e instrumentación. El artículo 28 otorgaría a la autoridad de competencia la capacidad de ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia No queda claro si esta disposición otorga a la autoridad facultades para ordenar medidas a otras autoridades o a particulares. No parecería su propósito emitir medidas a particulares en procedimientos en los que no contarían con la debida garantía de audiencia. En términos de las facultades para ordenar a otros órganos de gobierno medidas protectoras de competencia, una alternativa es que mediante esta disposición se otorgaran facultades para regular el comercio interestatal, impidiendo a los gobiernos locales la imposición de medidas restrictivas. Entre los instrumentos que podrían usarse para materializar esta nueva facultad se encuentra la posibilidad de emitir opiniones a los congresos estatales y al federal sobre proyectos de Ley, imponiendo a los órganos legislativos la obligación de revisar los proyectos o de responder las preocupaciones del órgano de competencia. Una facultad similar podría aplicar para emitir recomendaciones a entes ejecutivos Art. 8º Transitorio, (Fracción III), se considerará como agente económico preponderante a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido ya sea por el número de usuarios, por el tráfico en sus redes o la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Art. 8º Transitorio, (Fracción I), Los concesionarios de telecomunicaciones o de televisión radiodifundida que hayan sido declarados con PS en cualquiera de los mercados de telecomunicaciones o radiodifusión o como AEP en los términos de este Decreto, no se beneficiarán de la regla de gratuidad de los contenidos de radiodifusión o de la retransmisión gratuita; lo que en ningún caso se reflejará como costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios. Si bien, el proyecto establece que en ningún caso se reflejará como costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios, un cobro sobre contenidos necesariamente constituye un costo con impacto sobre la fijación final de precios. 4

5 El proyecto de reforma también otorgaría facultades nuevas y relevantes para regular el acceso a insumos esenciales y para ordenar la desincorporación de activos. Estas medidas parecerían excesivas si fuesen puramente preventivas. Debería precisar que serían represivas ante violaciones graves a la Ley ya que de otra forma se corre el riesgo de inhibir incentivos a inversión. El artículo 37 de la LFCE vigente prevé la posibilidad de ordenar la desincorporación de activos sujeto a doble reincidencia. Sería recomendable explorar la posibilidad de eliminar el requisito de doble reincidencia, acotar su posible aplicación a casos de especial gravedad, sujetando la desincorporación a suspensión por la vía de amparo permitiendo que sean los tribunales especializados los que tomen la decisión última en la materia. 5. Instancias de Revisión La propuesta de reforma del artículo 28 constitucional establece que las decisiones de la nueva autoridad de competencia sólo podrán ser impugnadas mediante el amparo indirecto y que no serán, en ningún caso, objeto de suspensión. Ciertamente, resulta necesario prevenir los abusos procesales que históricamente han retardado las decisiones de la autoridad y que han restado efectividad al Derecho de la Competencia impidiendo la ejecución oportuna del cumplimiento de sus resoluciones. Sin embargo, no resulta aconsejable incurrir en el extremo de impedir a la autoridad corregir sus propias determinaciones ante observaciones fundadas de las partes afectadas. Tampoco debe suprimirse indiscriminadamente la posibilidad de la suspensión sin distinguir las circunstancias específicas. El recurso de reconsideración ha sido una vía expedita y eficiente para, frente argumentos fundados, revocar o modificar las resoluciones tomadas por el Pleno de la CFC, otorgando al particular una posibilidad de inconformarse y evitar una afectación innecesaria. Asimismo, ha sido una vía para facilitar la presentación de propuestas concretas de condicionamientos para remediar riesgos derivados de una concentración notificada acreditados por la autoridad en primera instancia. Por otra parte, los recursos presentados contra el desechamiento de una denuncia permiten que el Pleno se pueda pronunciar por primera vez sobre el mérito de una denuncia que el Secretario Ejecutivo ha calificado como improcedente. Por esa vía, se provee al particular de una revisión de esa actuación, evitando la necesidad de acudir inmediatamente al Poder Judicial de la Federación, y enfrentar un proceso más prolongado. La función favorable del recurso administrativo de revisión ante la propia autoridad de competencia puede constatarse con la experiencia de la CFC de 471 recursos de reconsideración presentados y tramitados, 94 han sido resueltos en el sentido de revocar o modificar la resolución, o de reponer el procedimiento. En estos casos, el recurso de reconsideración ha ofrecido una vía más expedita y menos onerosa que la del juicio de amparo. Por ello, se sugiere precisar que el recurso de reconsideración ante la propia autoridad constituye un mecanismo válido de revisión de sus propias determinaciones. De hecho, parecería que el propósito de la minuta no es en realidad cancelar la instancia de 5

6 revisión administrativa sino precisar las vías judiciales de revisión posterior. Sin embargo, la redacción propuesta excluye, o parece excluir, la posibilidad de revisión administrativa y se estima que debe corregirse. No obstante, por las razones expuestas en la primera sección de esta nota, deberá también señalarse que ni el recurso de reconsideración ni el amparo proceden en la emisión de una declaratoria de condiciones de competencia por constituir una actuación intraprocesal. En lo que respecta a la improcedencia de la suspensión, resulta importante tomar en consideración no sólo las facultades con las que ya cuenta la autoridad al ordenar, eliminar o suspender una conducta, sino las nuevas atribuciones que recibiría el órgano de competencia, eliminación de barreras, regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar diversos tipos de desincorporaciones. Eliminar indiscriminadamente la posibilidad de suspender las resoluciones de la CFCE sin distinguir la naturaleza de la resolución, el alcance de la sanción, la posibilidad de imponer un daño irreparable al particular al generarse actos consumados de difícil reparación o, al menos, con graves afectaciones. Por ende, es necesario encontrar un equilibrio entre aquellos actos que debieran ser susceptibles de suspensión y los que no, valorando la afectación y el beneficio que ello implica tanto para el interés público como para el particular. A este respecto es importante señalar que la nueva Ley de Amparo ha establecido en el artículo 129 cuáles se estima son casos de lo que enunciativamente constituyen ejemplos de cuándo se siguen perjuicios al interés social o se contravienen disposiciones de orden público. Conclusiones La competencia y el libre acceso a los mercados constituye la norma fundamental de nuestro sistema económico y es el mejor instrumento para fortalecer la competitividad, promover el bienestar y difundir sus frutos. El proyecto de reforma correctamente coloca a la competencia en el centro de la transformación de las telecomunicaciones. Los comentarios contenidos en la presente nota han tratado de resaltar diversos elementos de la reforma que son susceptibles de revisión y mejora. 1. En primer término, resulta imprescindible reconocer que solo un Derecho de la Competencia consistente y unificado puede dar certeza a los particulares y garantizar la eliminación de barreras artificiales al acceso a los mercados. Contar con múltiples autoridades de competencia conduciría inevitablemente a contradicciones e incongruencias. En consecuencia, se sugiere preservar una aplicación consistente de las normas de la materia bajo la responsabilidad de la CFCE, con independencia del sector involucrado. 2. Aplicar una regulación asimétrica efectiva y oportuna requiere revisar el esquema de colaboración e interacción entre la autoridad de telecomunicaciones y la de competencia, no concentrar funciones en una sola entidad. Considerar la emisión de la declaratoria de condiciones de competencia como un acto intraprocesal, no sujeto 6

7 a revisión a cada paso, aliviaría la principal fuente de demora en la emisión de regulación, preservando los balances institucionales. 3. El diseño institucional interno de la nueva autoridad de competencia resultará crítico para asegurar la efectividad de la reforma. La reforma correctamente enfatiza la separación entre las funciones de investigación y resolución para lograrlo será necesario asegurar la autonomía del órgano investigador y acusador en los procedimientos de competencia. 4. Resulta imprescindible evitar rupturas en los principios del Derecho de la Competencia. Por ello se sugiere acotar las posibles sanciones penales a conductas claramente criminales, como es la colusión, preservar el carácter ilícito de los subsidios cruzados a situaciones en que se acredita poder de mercado y daño a las condiciones de competencia, adoptar el principio de gratuidad generalizada de contenidos y revisar el concepto de preponderancia. 5. La reforma correctamente precisa que el amparo indirecto constituye la vía apropiada de revisión de las resoluciones de la autoridad de competencia. Resulta necesario precisar la posibilidad del recurso administrativo de reconsideración a fin de contar con una vía expedita de revisión. Si bien, es importante limitar los abusos que se han dado por la vía de la suspensión, sería recomendable adoptar un esquema diferenciado donde, aprovechando el contar con tribunales especializados, ciertas decisiones que pudieran conllevar daños irreparables o de difícil reparación, sean sujetos a suspensión. 6. Resulta imprescindible precisar la naturaleza y el alcance de las nuevas facultades otorgadas a la autoridad de competencia y sus implicaciones respecto de sus relaciones con otros órganos de gobierno. 7