JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE) INFORME 17/2014

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1 JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE) INFORME 17/2014 Barcelona, 17 de diciembre de 2014 Asunto: Posibilidades de actuación en el supuesto de inclusión de dos ofertas económicas en el sobre correspondiente, por parte de una empresa licitadora. ANTECEDENTES I. El Alcalde del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con "dos ofertas económicas presentadas por un licitador". El escrito de petición de informe plantea el supuesto de que, en un procedimiento de contratación pública en el cual se evalúan las ofertas conforme a criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor y a criterios cuantificables mediante la simple aplicación de fórmulas y en donde el criterio precio tiene una puntuación máxima de 50 puntos, una empresa licitadora presenta dos ofertas económicas diferentes dentro del sobre C concretamente, "sobre un precio de licitación de euros, presenta una oferta por euros y otra oferta por euros". Ante esta situación, se plantea a esta Junta Consultiva "cómo debería actuar el órgano de contratación", si debería aceptar la oferta más económica para el Ayuntamiento, puntuar a la empresa licitadora con 0 puntos en el criterio de la oferta económica o excluirla por indeterminación/incongruencia de oferta? II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. La cuestión planteada por el Ayuntamiento de Torroella de Montgrí consiste en determinar si el error por parte de una empresa licitadora de incluir dos ofertas económicas diferentes dentro del sobre de la documentación relativa a la valoración de los criterios cuantificables de forma automática debe comportar necesariamente su exclusión y, en el supuesto de que pudiera continuar en el procedimiento, si el órgano de contratación podría valorar la oferta de importe más bajo o no debería valorar ninguna de las dos ofertas económicas. En primer término, hay que recordar lo que establece el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), el cual determina que la mesa de contratación debe rechazar las proposiciones que excedan el presupuesto base de licitación, varíen sustancialmente al modelo establecido, comporten un error manifiesto en el importe de la proposición o aquéllas respecto de las cuales las empresas licitadoras reconozcan que adolecen de error o inconsistencia que las hacen inviables. 1/5

2 Tal como señala la Junta Consultiva del Estado en el Informe 23/08, de 29 de septiembre, este precepto establece supuestos concretos en los cuales se deben rechazar las proposiciones, teniendo en cuenta que "es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en los procedimientos de adjudicación de los contratos se debe tender a conseguir la mayor concurrencia posible". Así, se ha tendido a matizar el efecto de la exclusión de empresas licitadoras por errores en sus proposiciones, superando la rigidez que propugnaba el rechazo de ofertas en todos los casos (1), de manera que, como ha señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en la Resolución 237/2012, de 31 de octubre, se debe aplicar un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones. En consecuencia, y con carácter general, cuando los errores o defectos en las proposiciones sean únicamente de carácter formal se debe evitar excluir a las empresas licitadoras, ya que, cómo manifiesta el mismo TACRC en la Resolución 64/2012, de 7 de mayo, "un excesivo formalismo sería contrario a los principios que deben regir la contratación pública" como "la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos", siempre que con la decisión de no exclusión quede garantizado el respeto "a los principios de igualdad de trato a los candidatos y transparencia en el procedimiento" (2). En particular, con respecto a los errores en las proposiciones económicas, como acto seguido se verá, prevalece la admisión de estas proposiciones siempre que el error sea de tipo formal o material, con el límite de que no cambie el sentido de la oferta una vez aclarado o enmendado, y no se vulnere el principio de igualdad de trato; de manera que estos errores pueden dar lugar a una simple aclaración o a una enmienda, pero siempre que no sea sobre el importe del precio ofrecido (3). Hay que observar que la normativa de contratos del sector público no regula con carácter general la posibilidad de los órganos de contratación o, en su caso, de las mesas de contratación en los procedimientos de contratación en los cuales la mesa se constituye de solicitar aclaraciones o de requerir la enmienda de errores observados en las proposiciones. Ciertamente, el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), prevé la posibilidad de solicitar aclaraciones sobre las ofertas presentadas únicamente en el procedimiento de adjudicación de diálogo competitivo (4); y el RGLCAP sólo regula la enmienda de defectos u omisiones para los casos en que se producen en la documentación relativa a la acreditación del cumplimiento de los requisitos previos (5), pero no de errores observados en las proposiciones económicas o técnicas. En este sentido, la Audiencia Nacional ha manifestado en la Sentencia de 19 de marzo de 2014 que la falta de regulación en la normativa estatal de contratos del sector público de la posibilidad de enmendar defectos o errores en las ofertas económicas, si bien no comporta que proceda formular una interpretación a sensu contrario y establecer un criterio absolutamente formalista, "sí debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de la oferta". De hecho, el Tribunal General de la Unión Europea, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (ass. T- 195/08), calificó como contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que el órgano de contratación desestimase una oferta ambigua o con errores materiales manifiestos sin antes solicitar aclaraciones a la empresa licitadora que la ha presentado (6). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado, en la Sentencia de 29 de marzo de 2012 (ass. C-599/10), los límites a los cuales se encuentran sujetos los poderes adjudicadores a la hora de solicitar y admitir aclaraciones sobre las ofertas o enmiendas de errores observados en las ofertas. Estos límites son, en resumidas cuentas, los siguientes: Los datos relativos a la oferta se pueden corregir o completar "excepcionalmente" y "de manera puntual", porque sea "evidente que requieren una aclaración o para enmendar errores materiales manifiestos". La aclaración o la enmienda del error material manifiesto no podrá modificar la oferta en el sentido de proponer una "nueva oferta". La empresa licitadora que precise, aclare o enmiende el error en la oferta no se podrá ni beneficiar ni perjudicar en el procedimiento de licitación pública. 2/5

3 El órgano de contratación "está obligado a tratar a las diferentes empresas candidatas de la misma manera y con lealtad". En coherencia con estos pronunciamientos, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en los informes 6/2009, de 6 de noviembre, y 4/2007, de 31 de mayo, afirmó que "si el error producido en la proposición económica no implica la imposibilidad de determinar cuál es el precio ofrecido para la ejecución del contrato, la proposición no puede ser rechazada, si no se altera el sentido de la oferta". En la misma línea, el TACRC en la Resolución 137/2012, de 20 de junio, consideró improcedente la exclusión de una empresa licitadora cuya oferta económica presentaba una divergencia entre las cifras expresadas en letra y en números, ya que, en opinión del Tribunal, la cantidad pronunciada en letras debía considerarse "absurda" y la cantidad expresada en cifras era correcta, de tal manera que se podía determinar de forma indudable el precio realmente ofrecido. En cambio, hay que considerar adecuado el rechazo de aquellas proposiciones en las cuales el error impide determinar con carácter cierto cuál es el precio realmente ofrecido tal como afirma, por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 52/2012, de 28 de noviembre, al estimar correcta la actuación del órgano de contratación de excluir a una empresa licitadora sin requerirle aclaraciones sobre su proposición económica al contener esta una discordancia entre los precios unitarios y el importe total ofrecido, dado que la eventual solicitud de aclaración "hubiera podido decidir bien en el sentido de aplicar los precios unitarios ofrecidos, bien en el sentido de mantener el precio total ofrecido y, en consecuencia, modificar los precios unitarios, teniendo en cuenta la información del resto de ofertas para adoptar una u otra solución, lo cual vulnera el principio de igualdad de trato". También la Audiencia Nacional en la Sentencia de 19 de marzo de 2014, citada anteriormente, ante un supuesto en donde el error en la oferta económica presentada por una empresa licitadora hacía imposible determinar el importe realmente ofrecido, determinó que una interpretación antiformalista en relación con la existencia de errores enmendables observados en la documentación incluida en los sobres que contienen las proposiciones no puede comportar "la aceptación de una oferta cuyo contenido admite distintas interpretaciones, de manera que no es posible determinar su sentido". Por lo tanto, en los supuestos de errores en las proposiciones económicas sean de carácter formal o material resulta determinante para poder admitirlas que el error no impida al órgano competente para valorarlas determinar la voluntad de la empresa licitadora en la formulación de la oferta económica, de manera que no pueda cambiar el sentido de la oferta presentada por ser ésta inequívoca pese al error. Llegados a este punto, y a efectos de dar respuesta a la consulta formulada por el Ayuntamiento de si se puede admitir la proposición de la empresa licitadora y, en concreto, valorar la oferta económica de importe más bajo de las dos presentadas, hay que afirmar que, si bien el error de incluir dos ofertas económicas diferentes dentro del sobre correspondiente no supone un error en la formulación de los términos de la oferta que comporte que sea ambigua o que admita más de un sentido, sí que provoca, como sucede en estos otros casos, que la oferta no pueda ser conocida por el órgano competente, ya que no puede interpretar la voluntad de la empresa licitadora. En definitiva, el error por parte de una empresa licitadora de incluir dos ofertas económicas diferentes dentro del sobre correspondiente impide determinar con certeza el precio ofrecido más teniendo en cuenta que sobre un presupuesto de licitación de euros se presentan dos ofertas admisibles de euros y de euros y, en consecuencia, comporta la imposibilidad de escoger y, por lo tanto, de valorar ninguno de los importes ofrecidos, dado que tal actuación implicaría una vulneración del principio de igualdad de trato, ya que se determina la oferta económica de la empresa que ha incurrido en un error con posterioridad al conocimiento de las ofertas económicas presentadas por las otras empresas licitadoras. II. Una vez descartada la posibilidad de valorar una u otra oferta económica de las dos incluidas dentro del sobre correspondiente por la empresa licitadora, hay que analizar la cuestión de sí se podría admitir que continuara en el procedimiento de contratación, valorándola con cero puntos en el criterio precio equiparando el otorgamiento de cero puntos en el criterio precio a la no valoración de la oferta económica de la empresa licitadora que ha incurrido en el error. 3/5

4 Para responder a esta cuestión hay que partir del hecho de que, tal como se ha expuesto en la consideración jurídica anterior, la existencia de un error en la proposición económica de una empresa licitadora no debe implicar, en virtud del principio antiformalista y de concurrencia, su exclusión automática del procedimiento de contratación, sino que esta decisión se determinará en función de la naturaleza y de la trascendencia del error y, en particular, de que pueda resultar afectado el principio de igualdad. Así, como se ha señalado, en los casos de errores en las ofertas económicas que impiden determinar con carácter cierto cuál es el precio realmente ofrecido por la empresa licitadora, los órganos administrativos de recursos contractuales determinan que estos errores afectan al procedimiento de selección de las empresas y, por lo tanto, impiden realizar la valoración de la oferta, ya que de lo contrario se vulnera el principio de igualdad. En el caso planteado en el escrito de consulta, dado que el error implicaría la vulneración de aquel principio, como se ha dicho, si el órgano de contratación decidiera cuál de las dos ofertas económicas valorar, una vez conocidas las ofertas económicas del resto de empresas licitadoras, se podría entender que la no valoración de ninguna de las dos ofertas económicas no generaría una situación de desigualdad en relación con las otras empresas licitadoras. De hecho, esta Junta Consultiva ya afirmó, en el Informe 8/2014, de 11 de abril, en el cual se citan muchos otros, la posibilidad de continuar en el procedimiento a la empresa licitadora que hubiera incurrido en el error de incluir documentación relativa a criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor en el sobre que contiene la documentación evaluable mediante criterios automáticos, sin que se pudiera valorar la documentación incluida incorrectamente. Sin embargo, en el caso de inclusión de dos ofertas económicas en el sobre correspondiente, se podría considerar que procedería el rechazo de la proposición por aplicación del artículo del TRLCSP (7), que recoge la exigencia de que cada empresa licitadora no puede presentar más de una proposición, excepto en los casos de admisibilidad de variantes o mejoras o de presentación de nuevos precios o valores dentro de una subasta electrónica. Hay que tener en cuenta que la prohibición de proposiciones simultáneas tiene también como finalidad última el respeto al principio de igualdad de trato, el cual exige que todas las empresas licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas, de manera que si una empresa licitadora presenta más de una proposición sea económica o técnica deberán inadmitirse todas. Así, si bien es cierto que la prohibición de ofertas simultáneas parece corresponderse más con el supuesto de presentación de más de una oferta en diferentes sobres, se puede considerar que resulta también de aplicación al supuesto planteado en el escrito de consulta ya que, si bien por un error en la inclusión de la documentación en los sobres, el resultado que se produce es el mismo. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la posibilidad de permitir la continuación en el procedimiento de la empresa que ha incurrido en el error, otorgándole cero puntos en el criterio precio, comportaría que se desconociera el importe de su oferta económica y, eventualmente, del precio del futuro contrato, si acabara resultando adjudicataria al margen de que esta posibilidad puede, en muchos casos, según la puntuación máxima que se otorgara a este criterio, no variar el resultado. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente CONCLUSIÓN La inclusión de dos ofertas económicas en el sobre correspondiente comporta la imposibilidad del órgano que debe efectuar la valoración de determinar con carácter cierto cuál es el precio realmente ofrecido, así como la vulneración del principio de proposición única y, por lo tanto, la necesidad de excluir a la empresa licitadora del procedimiento de contratación pública. 4/5

5 (1) Así lo manifestó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en el Informe 25/2011, de 23 de noviembre. (2) Este criterio antiformalista ya se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, en la cual se afirma que la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente enmendables, es contraria al principio de concurrencia. (3) En este sentido, la Ley Foral 3/2013, 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos, regula la posibilidad de solicitar aclaraciones sobre las ofertas y dispone expresamente que "las facultades de aclaración no se podrán ejercitar respecto del precio ofrecido, salvo en aquellos casos en que éste venga referido a una fórmula, ecuación o similar, en tal caso, se podrá solicitar aclaración sobre los factores que la integran (artículo 33.2). (4) El artículo 183 del TRLCSP, en relación con este procedimiento, dispone que "el órgano de contratación, podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de sus elementos fundamentales que implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio". (5) En el artículo 22 del RGLCAP, relativo a las "aclaraciones y requerimientos de documentos", y en el artículo 81 del RGLCAP, relativo a la "calificación de la documentación y defectos u omisiones enmendables". (6) La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en el Informe 7/2013, de 9 de diciembre, en el cual analiza la posibilidad de solicitar aclaraciones sobre las ofertas presentadas en los procedimientos de contratación, afirma que "debe considerarse que no se vulnera el principio de igualdad de los licitadores por el hecho de que el órgano de contratación les solicite aclaraciones sobre el contenido de las ofertas presentadas, ya que esta actuación es una exigencia que se deriva de los principios de buena administración y de proporcionalidad, aplicables a todos los procedimientos de contratación". (7) En este sentido, el TACPA en el Acuerdo 52/2012, de 20 de noviembre, ya mencionado, determina como correcta la actuación del órgano de contratación de excluir a una empresa licitadora cuya proposición económica contenía una discordancia entre los precios unitarios y el importe total ofrecido, ya que en el caso de que se aceptara una aclaración, "se está vulnerando, en la práctica, la exigencia de oferta única recogida en el artículo del TRLCSP, lo cual determina su necesaria exclusión" 5/5