R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con veintitrés minutos del dieciocho de noviembre del dos mil dieciséis Recurso de apelación interpuesto por PRAXAIR COSTA RICA S. A., en contra del acto de adjudicación de la licitación pública No. 2016LN , promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para el suministro de oxígeno, aire médico y manómetros, acto recaído a favor de INFRA GI DE COSTA RICA S. A. cuantía inestimable.---- RESULTANDO I. Que PRAXAIR COSTA RICA S. A., el primero de agosto del dos mil dieciséis presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la referida licitación pública No. 2016LN II. Que mediante auto de las ocho horas treinta minutos del tres agosto de dos mil dieciséis, esta Contraloría General solicitó a la Administración el expediente administrativo del concurso, lo cual fue atendido mediante oficio No. DRSSRHN del tres de agosto del dos mil dieciséis III. Que mediante auto de las nueve horas del veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, se confirió audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente de la apelación IV. Que mediante oficio No (DCA-2640) del veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, se requirió criterio a la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario del Ministerio de Salud, lo cual fue atendido mediante oficio No. DRPIS del veinticinco de octubre de dieciséis V. Que mediante oficio No (DCA-2646) del veintiuno de octubre de dieciséis, se requirió criterio al Área de Salud de Heredia del Ministerio de Salud, lo cual fue atendido mediante oficios No. CN-ARS-H y No. CN-ARS-H del veinticinco y veinticuatro de octubre del dos mil dieciséis, respectivamente VI. Que mediante auto de las doce horas veinte minutos del veintiuno de octubre de dos mil dieciséis se comunicó a las partes la solicitud de criterios al Ministerio de Salud y se prorrogó el plazo para resolver VII. Que mediante auto de las once horas del veintisiete de octubre de dos mil dieciséis esta División confirió audiencia especial a todas las partes para que se refieran a lo expuesto por el

2 2 Ministerio de Salud mediante los oficios No. CN-ARS-H , CN-ARS-H-2943 y DRPIS Esta audiencia fue atendida de conformidad con los escritos que constan agregados al expediente de apelación VIII. Que mediante auto de las doce horas del once de noviembre de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a las partes para que se refieran a lo expuesto por el Ministerio de Salud en el oficio No. CN-ARS-H Asimismo, se otorgó audiencia final. Estas audiencias fueron atendidas de conformidad con los términos de los escritos agregados al expediente de apelación IX. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que Praxair Costa Rica S. A., en su plica consignó: 1.1) Que presenta oferta para el ítem No. 1 en los siguientes términos: (folio 437 del expediente administrativo). 1.2) Presentó el certificado de Registro de Medicamento emitido por el Ministerio de Salud No. M-CR , en el cual en lo que resulta de interés se consigna:

3 3 (folio 481 del expediente administrativo). 2) Que Infra GI de Costa Rica S.A., en su plica consignó: 2.1) Que presenta oferta para el ítem No. 1 en los siguientes términos:

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5 5 (folios 779 y 780 del expediente administrativo). 2.2) Aportó el certificado No. CN-ARS-H emitido por el Ministerio de Salud, región rectora de salud, Central Norte, Área Rectora de Salud Heredia, en el cual en lo que resulta de interés se consigna: (folio 798 del expediente de administrativo).3) Que mediante el oficio No. CTR-GM , la Administración realizó una consulta al Ministerio de Salud en los siguientes términos: ( )

6 6 (folio 922 y 923 del expediente administrativo). 4) Que mediante oficio No. CTR-GM del 25 de mayo de 2016, la Administración formuló a Praxair Costa Rica S.A. una solicitud de subsanación en los siguientes términos:

7 7 (folio 925 y 926 del expediente administrativo). 5) Que mediante oficio No. CTR-GM del 25 de mayo de 2016, la Administración formuló a Infra GI de Costa Rica S.A., una solicitud de subsanación en los siguientes términos:

8 8 (folio 927 y 928 del expediente de administrativo). 6) Que en atención al oficio No. CRT-GM , Praxair Costa Rica S. A., indica que: ( ) la obligación de aportar copia certificada del Certificado de registro de Medicamentos emitido por la Dirección de Regulación de Productos de interés Sanitario del Ministerio de Salud, se refiere únicamente a las líneas ( ) 1, 2, 3 y 5 Tal cual se aprecia en nuestra oferta, se presentó certificado número M-CR-00480, el cual incluye el oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones ( ) (folios 939, 941 y 942 del expediente administrativo). 7) Que en atención a la solicitud de subsanación formulada por la Administración mediante oficio No. CTR- GM , Infra GI de Costa Rica S.A., aportó el certificado de Registro de Medicamentos emitido por el Ministerio de Salud con el No. M-GT , que en lo que resulta de interés establece:

9 9 (folios 929 y 933 del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio No. DAC-UPS del 31 de mayo de 2016, el Ministerio de Salud en lo que resulta de interés indica: ( ) (folio 991 del expediente administrativo). establece: 9) Que en el análisis técnico de las ofertas se ( )

10 10 ( ) ( ) ( ) (folios 992, 994, 998 y 1000 del expediente administrativo). 10) Que en la aplicación del sistema de evaluación para el ítem No. 1, la Administración determina que a la oferta de Praxair Costa Rica le corresponde una nota de 71,23% y a la oferta de Infra G.I. de Costa Rica S. A., una nota de 100%, concluyendo que para el ítem No. 1, la oferta de Infra GI de Costa Rica S. A., es la oferta que obtiene el mayor puntaje para continuar con el proceso (folio 1001 del expediente administrativo). 11) Que en la recomendación técnica de la contratación emitida mediante oficio No. CRT-GM del 07 de junio de 2016, se consigna: ( )

11 11 ( ) (folio 1007 del expediente administrativo).12) Que en el acto final, en lo que resulta de interés se establece: ( ) ( ) (folio 1080 del expediente administrativo) II. SOBRE EL FONDO. 1. Sobre la oferta del apelante y el adjudicatario, y el certificado de registro de medicamento para cada una de las líneas del ITEM 1. La apelante indica que la recomendación técnica se sustenta en el análisis técnico en el cual, con base en una lectura extensiva e improcedente de la cláusula cartelaria 16, indica que Infra incumple y posteriormente se contradice y erróneamente señala que el supuesto incumplimiento es atribuible tanto a Infra como a Praxair. Indica que la Administración, sin efectuar un mayor análisis del por qué considera que ambas oferentes incumplen con el apartado cartelario, decide de forma arbitraria eliminar ese requerimiento y hace ver que el incumplimiento se da únicamente para Infra, a la que se le adjudica en clara confrontación de la normativa aplicable, así como de sus derechos. Señala que la cláusula 16 del cartel fue modificada, en virtud de la resolución R-DCA , por lo que el requerimiento cartelario única y exclusivamente se refiere al oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones, a saber, oxígeno en estado gaseoso y líquido, según detalle del cartel. Agrega que Infra en su respuesta a la subsanación únicamente aporta el registro sanitario M-GT del oxígeno líquido, aun cuando el cartel disponía que las diferentes presentaciones eran tanto de oxígeno líquido como para gas. Indica que Infra trata de aminorar sus incumplimientos indicando que el oxígeno líquido es el mismo y que solo se realiza un trasvase, no obstante esto no es así, y remite al oficio (DCA-1876) mediante el cual la Contraloría General consultó al Ministerio de Salud dentro del proceso de

12 12 contratación 2016IA , si el certificado M-GT habilita a la empresa Infra la entrega de oxígeno a la Administración mediante cilindros; y del oficio de respuesta del Ministerio de Salud, oficio DRPIS , se desprende que Infra únicamente cuenta con el registro del oxígeno líquido, a pesar de que la licitación es para oxígeno líquido y oxígeno gaseoso. Agrega que no se puede cambiar el empaque primario tanque cisterna de acero inoxidable 20000kg-, dado que la empresa no tiene el certificado de Buenas Prácticas de Manufactura, para acondicionar el producto. Lo anterior, está dispuesto como requisito en el reglamento técnico centroamericano, reglamento COMEX-MEIC-S, en su aparatado 14, anexo I y también refiere al apartado 4.1. En cuanto a su oferta, indica que en el oficio CTR- OM del 25 de mayo de 2016, le fue requerida una aclaración, la cual atendió mediante oficio sin número del 26 de mayo de Indica que extraña la existencia de pronunciamiento por parte de la CCSS en el cual se valore dicha la contestación. Indica que en el oficio No. DRSSRHN-UGBS en que modifica el punto 16 del cartel, se aprecia el requerimiento del Certificado de Registro de Medicamentos, únicamente para el oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones y no como señalaba el oficio CTR-GM para cada línea solicitada en el ítem único tanto para gases comprimidos como líquidos. Indica que cumplió con el cartel con el certificado número M-CR , el cual incluye el oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones (líquida y gaseosa), y que a efectos de aclarar los alcances de la certificación número M-CR presentada en conjunto de la oferta, se presentó el criterio técnico que consta a folios 948 al 950 del expediente administrativo. Reitera que cumplió con el cartel desde la presentación de la oferta, por lo que la CCSS no necesitaba acudir al artículo 117 de la Ley General de Salud para su compra, ya que según indica el oficio DAC-UPS , ese supuesto solamente aplica cuando ninguno de los oferentes posea el Registro, siendo que la CCSS ha establecido un procedimiento para la aplicación de este artículo y señala que como requisito debe contarse con el certificado de Buenas Prácticas de Manufactura. El adjudicatario indica que en la modificación del punto 16 del cartel se hizo referencia al Decreto Ejecutivo RTCA y a la nota DRPIS-UR del 26 de agosto del 2015 del Ministerio de Salud. Señala que el recurrente con la objeción pretendía que el requisito del registro sanitario fuera sólo para el oxígeno medicinal pues es para lo que cuenta, intentado convertirse en único oferente, olvidando la libre concurrencia. Indica que reconoce que sólo cuenta con el certificado de oxígeno líquido. Agrega que en vista de lo dispuesto en el oficio No. oficio DAC-UPS , el apelante no cuenta a la fecha con certificado de registro sanitario que incluya el oxígeno medicinal líquido y en lo concerniente al oxígeno

13 13 medicinal gaseoso, cuentan con registro para tres presentaciones. Indica que lo cierto es que también se requirieron otros productos para los cuales el apelante tampoco cuenta con registro sanitario, como lo es los gases óxido nitroso grado médico, aire grado médico, bióxido de carbono y nitrógeno grado médico. Hace ver que él y el apelante carecen de la totalidad de registros sanitarios con los que se cubrirían la totalidad de productos exigidos en esta licitación; y por ello, es que objetó. En el escrito de respuesta a la audiencia especial otorgada mediante auto de las once horas del veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, indica que su certificado no comprende la presentación de oxígeno en estado gaseoso. La Administración, en relación al punto 16, indica que los oferentes deben abocarse a lo dispuesto en el decreto 38414RTCA y normativa del Ministerio de Salud DRPIS-UR , aun cuando el requerimiento no se detalle en el cartel. Ninguno de los dos oferentes cumplió con el requerimiento del punto 16, dado que presentaron un único certificado, a saber Praxair No. CR oxígeno medicinal UPS e INFRA el No. M-GT , oxígeno líquido UPS. Señala que el Ministerio de Salud, mediante oficio No. DAC-UPS del 31 de mayo de 2016, aclara que el registro sanitario que respecta a un mismo gas ofrecido en diferentes presentaciones puede ser incluido dentro de una misma autorización, por tratarse del mismo producto en cuanto a su composición y uso, sin embargo cada una de las presentaciones debe estar declarar en el certificado de registro sanitario y los dos oferentes no cumplen con este requerimiento. Indica que vista la importancia del producto, se continúa con la contratación, dado que declarar el concurso infructuoso conllevaría a realizar gestiones de prerrequisitos de un nuevo proceso de contratación, siendo las mismas concursantes. General de Salud, indica que consideró lo dispuesto en el oficio No. DAC-UPS Criterio de la División: En cuanto al ítem No. 1 GASES MEDICINALES E INDUSTRIALES, en el pliego de condiciones se estableció que está conformado por 17 líneas, a saber:

14 14 (folio 417 del expediente administrativo). Asimismo, en el pliego cartelario se dispuso: La empresa oferente del oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones deberá aportar copia certificada del Certificado de registro de medicamentos que corresponde emitido por la Dirección de Regulación de Productos de interés Sanitario del Ministerio de Salud y la cual debe estar vigente en la oferta y durante la vigencia del contrato. Todo lo anterior conforme Decreto 38414RTCA y normativa del Ministerio de Salud en comunicado DRPIS-UR del 26 de agosto de 2015 (folio 420 del expediente administrativo). Por otra parte, vista la propuesta del apelante, se denota que concursó para el ítem No. 1 (hecho probado 1.1) y con su oferta aportó el certificado de Registro de Medicamento emitido por el Ministerio de Salud, con el No. M-CR (hecho probado 1.2). En cuanto a la empresa adjudicataria, se observa que también participó para el ítem No. 1 (hecho probado 2.1). A partir de lo anterior, se logra acreditar que la Administración, durante el estudio de ofertas, con sustento en el requisito cartelario supra transcrito relativo al certificado de registro de medicamento, requirió al Ministerio de Salud, el siguiente criterio:

15 15 (hecho probado 3). Ante lo cual el Ministerio de Salud indicó: ( ) (hecho probado 8). A su vez, la Administración en relación con dicho requerimiento cartelario certificado de registro de medicamento-, requirió tanto al apelante como al adjudicatario que subsanaran lo siguiente: (hecho probado 4 y 5). Ante lo cual la apelante indicó que ( ) la obligación de aportar copia certificada del Certificado de registro de Medicamentos emitido por la Dirección de Regulación de Productos de interés Sanitario del Ministerio de Salud, e refiere únicamente a las líneas ( ) 1, 2, 3 y 5 ( ) Tal cual se aprecia en nuestra oferta, se presentó certificado número M-CR-00480, el cual incluye el oxígeno medicinal en sus diferentes presentaciones ( ) (hecho probado 6); y la empresa adjudicataria aportó el certificado de Registro de Medicamentos emitido por el Ministerio de Salud con el No. M-GT (hecho probado 7). Así las cosas, la Administración, en el análisis técnico respecto del requerimiento relativo al certificado de registro de medicamento, determinó que tanto Praxair Costa Rica S. A., e Infra GI de Costa Rica S. A.: No presentan certificado de registro sanitario para cada una de las presentaciones, concluyendo lo siguiente:

16 16 (hecho probado 9). A partir de lo anterior, la Administración aplicó el sistema de evaluación para el ítem No. 1 y determinó que a la oferta de Praxair Costa Rica le corresponde una nota de 71,23% y a la oferta de Infra G.I. de Costa Rica S. A., una nota de 100% (hecho probado 10). Además, la Administración en el la recomendación técnica señaló: ( ) ( ) (hecho probado 11); recayendo así el acto de adjudicación en Infra GI de Costa Rica S. A. (hecho probado 12). De frente a lo expuesto y los alegatos de las partes, este órgano contralor, mediante el oficio No (DCA-2640) del 21 de octubre de 2016, requirió al Ministerio de Salud que emitiera criterio en los siguientes términos: a) Si de acuerdo con el Decreto 38414RTCA y normativa del Ministerio de Salud en comunicado DRPIS-UR del 26 de agosto de 2015, todas de las líneas del ítem No.1 de la contratación, necesitan o no registro de medicamento. Favor señalar las líneas que sí requieren el registro de medicamento. b) Si el certificado de registro de medicamentos del apelante No. M-CR , es suficiente o no para cumplir con el requisito de registro de medicamento para las líneas del ítem No. 1 de la contratación que lo requieran en virtud del Decreto 38414RTCA y normativa del Ministerio de Salud en comunicado DRPIS-UR del 26 de agosto de Se adjunta copia del registro No. M-CR , folio 481 del expediente administrativo. c) Si el certificado de registro de medicamentos del adjudicatario No. M-GT , es suficiente o no para cumplir con el requisito de registro de medicamento para las líneas del ítem No. 1 de la contratación que lo requieran en virtud del Decreto 38414RTCA y normativa del Ministerio de Salud en comunicado DRPIS-UR del 26 de agosto de Se adjunta copia del registro No. M-GT , folio 933 del expediente administrativo. d) Si el certificado de registro de medicamentos del apelante No. M-CR , comprende tanto la presentación líquida como gaseosa del oxígeno medicinal; tal y como se indica en el documento de la empresa Praxair Costa Rica S. A., suscrito por Paola Marín Elizondo, el 26 de mayo de 2016 (folio 948 a 950 del expediente administrativo) ( ) e) Si el certificado de registro de medicamentos del adjudicatario No. M-GT , comprende tanto la presentación líquida como gaseosa del

17 17 oxígeno medicinal. ( ) (folio 183 a 186 del expediente de apelación). Ante este requerimiento, mediante oficio No. DRPIS del 25 de octubre del 2016, el Ministerio de Salud expuso: a) De acuerdo al Decreto RTCA y normativa del Ministerio de Salud comunicado DRPIS- UR del 26 de agosto del 2015, le aclaramos que no todas las líneas del ítem No.1 requieren registro de medicamento. Basados en el ítem No. 1 las líneas que requiere registro de medicamento son: Línea 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9, que corresponden a Oxígeno grado médico, Oxígeno Líquido, Óxido Nitroso Grado Médico, Aire grado médico y Aire comprimido Grado médico. b) El certificado de registro No. M- CR está autorizado únicamente para la comercialización de Oxígeno medicinal gas para inhalación en presentaciones de Cilindro de Gas de aluminio 143,00 litros, Cilindro de Gas de aluminio 840,00 litros y Cilindro de Gas de acero al carbono 6227,00 litros; tal como se indica en el certificado de registro No. M-CR No está autorizado para otras presentaciones o productos no mencionados en el certificado de registro No. M-CR c) El certificado de registro No. M-GT está autorizado únicamente para la comercialización de Oxígeno líquido en su única presentación de Tanque cisterna de acero inoxidable kg; tal como se indica en el certificado de registro No. M-GT No está autorizado para otras presentaciones o productos no mencionados en el certificado de registro No. M-GT d) El certificado de registro No. M-CR comprende únicamente la presentación de Oxígeno Medicinal Gas para inhalación, no comprende Oxígeno Líquido; tal como se le indicó en la respuesta al punto b). Es necesario aclarar que las presentaciones autorizadas para el registro M-CR son Cilindro de Gas de aluminio 143,00 litros, Cilindro de Gas de aluminio 840,00 litros y Cilindro de Gas de acero al carbono 6227,00 litros; las frases aluminio y acero al carbono corresponden a materiales del empaque en este caso el empaque es Cilindro de Gas. No corresponden a separaciones o a empaques distintos es un mismo empaque, esto debe leerse correctamente Cilindro de Gas de Aluminio y Cilindro de Gas de acero al carbono. e) El certificado de registro No. M-GT comprende únicamente la presentación de Oxígeno Líquido, no comprende la presentaciones de Oxigeno estado Gaseoso; tal como se indicó en la respuesta al punto c). ( ) (folio 256 y 257 del expediente de apelación). Una vez puesto en conocimiento el criterio vertido por el Ministerio de Salud, la Administración expuso: ( )

18 18 ( ) (folio 301 del expediente de apelación). De lo expuesto, resulta de interés destacar que del oficio del Ministerio de Salud No. DRPIS , se extraen dos conclusiones. La primera es que tanto el apelante como el adjudicatario con los certificados M-CR (hecho probado 1.2) y M-GT (hecho probado 7), únicamente están autorizados para comercializar oxígeno medicinal gas para inhalación y oxígeno líquido respectivamente, en las presentaciones consignadas en dichos certificados. La segunda conclusión es que de conformidad el Decreto RTCA y normativa del Ministerio de Salud comunicado DRPIS- UR del 26 de agosto del 2015, las líneas del ítem No. 1 que requieren certificado registro de medicamento son 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9. Aunado a lo que viene dicho, resulta relevante señalar que la Administración expone que con el certificado No. M-CR , el apelante únicamente cumple con el requerimiento normativo para las líneas No. 1 y No. 3 del ítem No. 1 y que con el certificado M-GT , el adjudicatario únicamente cumple con el requerimiento normativo para la línea No. 5 del mismo ítem. Ante ello, en el tanto el ordenamiento jurídico no impone el requerimiento de certificado de registro de medicamento para todas las líneas del ítem No. 1 de la contratación, deberá realizar la Administración de nuevo el estudio de ofertas a efectos de determinar, de forma razonada, la procedencia o no de la adjudicación parcial del ítem No. 1. Se señala lo anterior, considerando que en el pliego de condiciones se contempló la posibilidad de la adjudicación parcial en los siguientes términos:

19 19 ( ) (folios 281 y 282 del expediente administrativo). En este sentido, debe señalarse que si bien la Administración en su escrito de respuesta a la audiencia especial otorgada mediante auto de las once horas del veintisiete de octubre de dos mil dieciséis (folio 258 del expediente de apelación), indica que al ( ) estar el ítem uno conformado por 17 líneas, el no cumplir con el certificado de cada presentación que requieren registro de medicamento se está incumpliendo con la totalidad del ítem (folio 301 del expediente de apelación); es lo cierto que la Administración no realiza de forma motivada, de frente a las disposiciones del cartel, un análisis mediante el cual se tenga por acreditado que no procede la adjudicación parcial del ítem No. 1, a pesar que la adjudicación parcial se encuentra prevista en el cartel desde que la contratación estaba conformada por un ÍTEM ÚNICO (folio 385 del expediente del expediente administrativo), posibilidad que no varió con las modificaciones realizadas al pliego de condiciones (folios 416 a 422 del expediente administrativo). En relación con lo que viene expuesto, resulta oportuno citar lo indicado por esta Contraloría General en la resolución No. R-DCA de las once horas del doce de marzo del dos mil doce, donde se expuso: El artículo 112 de la Ley General de Salud, establece como regla general que: Toda persona física o jurídica sólo podrá importar ( ) medicamentos registrados en el Ministerio ( ) ; y a su vez, esta Ley dispone como excepción, en el numeral 117 que: En caso de urgencia o de necesidad pública, ese Ministerio podrá autorizar la importación de medicamentos no registrados. Sobre el particular, debe tenerse presente que de conformidad con los términos de esta excepción, por tratarse de una autorización la Administración debe obtener del Ministerio de Salud, la habilitación respectiva de previo a emitir el acto de adjudicación ( ) En este sentido, debe precisarse que a pesar de lo indicado por la Administración en el acto de adjudicación (ver hecho probado 9), el artículo 117 de la Ley General de Salud, expresamente establece que lo que otorga el Ministerio de Salud es una autorización y no una aprobación para importar medicamentos no registrados. Así las cosas, la naturaleza misma de la autorización conlleva la necesidad de que su otorgamiento sea previo, para que así el órgano que requiera la autorización para proceder esté habilitado al efecto, tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece: Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa. Siendo que, sobre este tema la Procuraduría General de la República en el Dictamen C que del veintitrés de octubre de dos mil nueve, ha explicado que la autorización

20 20 debe ser: ( ) entendida como una declaración de voluntad administrativa constitutiva, consistente en un acto administrativo de control, por el cual se faculta a otro órgano o entidad para desplegar cierta actividad o comportamiento, debe considerarse que según doctrina generalizada, sus efectos jurídicos se producen, por regla general, a futuro (ex nunc) y que su omisión produce la ilicitud de la actividad material y la invalidez del acto jurídico realizado sin ella ( ). Consecuentemente, queda claramente establecido que para el caso de mérito la Administración no puede condicionar la eficacia del acto de adjudicación, tal y como lo hizo (ver hecho probado 8 y 9) a la obtención de la autorización del Ministerio de Salud, para que la empresa [ ] importe el medicamento requerido sin el registro sanitario; en el tanto tal y como ha sido explicado de conformidad con los términos del artículo 117 de la Ley General de Salud y el inciso 3 del artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública, el otorgamiento de la habilitación legal para importar medicamentos sin registro sanitario debe otorgarse de previo a la emisión del acto de adjudicación. Lo anterior, por cuanto la Administración únicamente podría adjudicar el procedimiento al oferente respecto del cual tenga certeza que se encuentra en la posibilidad de satisfacer su necesidad, finalidad última de todo procedimiento de contratación. Por ende, de estimar la Administración que la adjudicación debe recaer en un oferente que no cuenta con registro sanitario, de conformidad con el ordenamiento jurídico debe obtener de previo a emitir el acto de adjudicación, la autorización prevista en el artículo 117 de la Ley General de Salud. Siendo que, un proceder diferente por parte de la Administración lesionaría el principio de eficiencia, en el tanto se adjudicaría la contratación a un oferente respecto del cual la Administración no tiene certeza si podrá ingresar o no al país el medicamento requerido para la debida satisfacción de sus necesidades. Situación que incluso podría conllevar a que, ante el supuesto que el Ministerio de Salud llegará a denegar la referida autorización por encontrarse el medicamento registrado en el país o por otra razón debidamente motivada por el Ministerio de Salud; a pesar de encontrarse el procedimiento adjudicado en firme, la Administración no podría ejecutar la contratación y por ende, no podría ver satisfecha su necesidad ante la imposibilidad de importar el medicamento adjudicado. ( ) En consecuencia, dado que por regla general lo debido es que los medicamentos a importar cuenten con registro sanitario, estima este órgano contralor que la Administración erró al adjudicar el procedimiento a una empresa que no cuenta con el registro sanitario, a pesar de que el mismo cartel previa la posibilidad de que los oferentes se acogieran al artículo 117 de la Ley General de Salud y el reglamento a este numeral (ver hecho probado 3.1 y 3.3). Conclusión necesaria de la lectura armónica de estas normas con el principio constitucional de igualdad, en la medida que no puede llevar a considerar que ante un cuadro fáctico como el del presente caso, en el cual existe una oferta que cumple con todo lo requerido por el ordenamiento jurídico y por ello declarada elegible (ver hecho probado 6.2); se adjudique una oferta que fue declarada inelegible en el tanto no cumple con el requerimiento del registro sanitario y por ello deba aplicársele la excepción prevista en el artículo 117 de la Ley General de Salud, para importar sin registro sanitario ( ) Conviene resaltar que

21 21 en el caso bajo análisis, el Ministerio de Salud, durante el estudio de ofertas indicó a la Administración que: (hecho probado 8). En el nuevo análisis de ofertas, la Administración debe considerar que la aplicación del artículo 117 de la Ley General de Salud tiene el carácter de autorización y se trata de una excepción que tiene lugar cuando ningún oferente cuente con el registro sanitario. En vista de lo que viene dicho, se declara parcialmente con lugar el recurso en el presente extremo. 2. Sobre el permiso de funcionamiento para comercializar medicamentos de Infra Gi de Costa Rica S. A. El apelante indica que el adjudicatario no se encuentra habilitado para comercializar el medicamento. Indica que de conformidad con el apartado d del cartel de licitación "Documentos y requisitos relativos a la elegibilidad legal de las ofertas", los oferentes debían aportar fotocopia del "(...) permisos de funcionamiento extendidos por el Ministerio de Salud ", lo anterior es reiterado en el apartado denominado "Otras condiciones generales". Hace ver que la Administración, en el punto 21 del análisis administrativo de las ofertas, erróneamente considera que la adjudicataria cumplió con este requerimiento. Indica que respecto de los documentos aportados, no habilitan a INFRA GI para comercializar medicamentos, puesto que las certificaciones se refieren a la inscripción de empresas registradoras de productos químicos peligrosos y no para la comercialización de medicamentos. Esta falta de permisos de funcionamiento de INFRA, y la necesidad de efectuar su renovación es reconocida expresamente por parte de la adjudicataria mediante oficio sin número de fecha 28 de julio de Indica que de esta forma se comprueba cómo la empresa adjudicataria al momento de la presentación de la ofertas, y aún al 28 de julio de 2016 (posterior al acto de adjudicación) no contaba con los permisos de salud necesarios para el desarrollo de su actividad económica, por lo que es inelegible. La adjudicataria indica que está operando correctamente, lo que ha expuesto al propio Ministerio de Salud en nota enviada el pasado 27 de julio, respecto de la cual se dio acuse de recibido mediante oficio No. DAC-UPS del 11 de agosto. Señala que se aclaró que el certificado de registro M-GT cumple con el requisito de medicamento, por haberse tramitado de acuerdo al Decreto RTCA y al comunicado DRPIS-UR Añade que se acompaña del certificado de

22 22 operación, otorgado por el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, permiso de operación No , así como el certificado de regencia. Asimismo, se aporta una copia del contrato de venta a terceros firmado con Productos del Aire de Guatemala, S.A., anexo 1 documentos conocidos por el Ministerio de Salud y en virtud de los cuales se opera normalmente. Agrega que el Ministerio de Salud no ha impedido mantener vigente la operación mientras se concluyen los trámites formales asociados a la obtención de permisos aludidos. En el escrito de respuesta a la audiencia especial otorgada mediante auto de las doce horas del once de noviembre del presente, indica que el 27 de octubre recién pasado presentó la renovación. La Administración en el escrito de respuesta a la audiencia inicial no se refirió puntualmente sobre el particular. En el escrito de respuesta a la audiencia especial otorgada mediante auto de las doce horas del once de noviembre del presente, indica que el adjudicatario contaba y cuenta con el permiso de funcionamiento solicitado en el cartel. Expone que el Ministerio de Salud está requiriendo la renovación del permiso de funcionamiento para gases medicinales aplicando la nueva normativa de Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria de Farmacia. Criterio de la División: En la cláusula cartelaria 2.8 DOCUMENTOS Y REQUISITOS RELATIVOS A ELEGIBILIDAD LEGAL DEL OFERENTE se estableció: Los oferentes deben de presentar lo siguiente: ( ) d) Debe presentar copias vigentes ( ) el permiso de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud (folios 277 y 278 del expediente administrativo). Además, en el inciso 5) de la cláusula del pliego de condiciones denominada OTRAS CONDICIONES GENERALES, se dispuso: El oferente conjuntamente con la oferta, debe presentar el certificado de permiso de funcionamiento de la empresa que otorga el Ministerio de Salud ( ) (folio 298 del expediente administrativo). De frente a lo anterior, se observa que Infra GI de Costa Rica S. A con su oferta presentó el certificado No. CN-ARS-H emitido por el Ministerio de Salud, Región Rectora de Salud, Central Norte, Área Rectora de Salud Heredia en el cual, en lo que resulta de interés, se consigna: ( ) se extiende el presente permiso sanitario ( ) funcionamiento a: INFRA GI DE COSTA RICA S. A. ( ) ACTIVIDAD: ENVASADO Y COMERCIALIZACIÓN DE GASES MEDICINALES E INDUSTRIALES. (hecho probado 2.2). Así las cosas, la Administración realizó el estudio de ofertas y determinó que la oferta de Infra GI de Costa Rica S. A., cumple con el Permiso de Funcionamiento en folio 798 ( ) (hecho probado 9). Ahora bien, en virtud de los argumentos de las partes, mediante oficio No. en el oficio No (DCA-2640) del 21 de octubre de 2016, este órgano contralor requirió al Ministerio de Salud, Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario, que emitiera criterio en los siguientes términos: f) Si el adjudicatario con el permiso de funcionamiento No. CN-ARS-H , cuenta o no con el permiso sanitario de funcionamiento necesario para

23 23 comercializar medicamentos. Se adjunta copia de este permiso de funcionamiento, visible a folio 798 del expediente administrativo y 180 del expediente de apelación. (folios 183 a 186 del expediente de apelación). Ante lo cual, dicha Dirección del Ministerio de Salud, expuso: De acuerdo al Permiso Sanitario de Funcionamiento No. CN-ARS-H vigente la actividad autorizada es: Envasado y Comercialización de Gases medicinales e Industriales. De requerir una aclaración más específica de las actividades autorizadas, este permiso fue otorgado por el Área Rectora de Salud de Heredia (folio 257 del expediente de apelación). Además, mediante oficio No (DCA-2646) del 21 de octubre de 2016, este órgano contralor requirió al Ministerio de Salud de Heredia el siguiente criterio: ( ) a efectos de que de manera razonada determine: a) Si el adjudicatario con el permiso de funcionamiento No. CN-ARS-H , cuenta o no con el permiso sanitario de funcionamiento necesario para comercializar medicamentos. Se adjunta copia de este permiso de funcionamiento, visible a folio 798 del expediente administrativo y 180 del expediente de apelación (folio 207 y 208 del expediente de apelación). Sobre el particular, el Ministerio de Salud, Área Rectora de Salud de Heredia, en su último oficio, a saber el oficio No. CN-ARS-H , expone: ( ) el certificado de permiso CN-ARS-H fue modificado, y se permitió sólo para la actividad de comercialización y envasado de gases industriales ( ) se desea informar que en la actualidad el proceso de gestión de permisos y verificación de condiciones de permisos de funcionamiento para gases medicinales de la empresa INFRA G.I. S.A. se encuentra en proceso de trámite y ya se coordinó con las autoridades del nivel central del Ministerio de Salud y están programadas visitas de inspección para los días 16, 17 y 18 de Noviembre del (folio 305 del expediente de apelación). Considerando lo anterior, la Administración debe estarse a lo dicho por el Ministerio de Salud, Área Rectora de Salud de Heredia, en el citado oficio No. CN-ARS-H y debe realizar nuevamente el análisis de ofertas a efectos de determinar las líneas del ítem No. 1 para las cuales Infra GI de Costa Rica S. A., cuenta con permiso de funcionamiento y las líneas para las cuales no cuenta con dicho requerimiento. Por último, con sustento en el artículo 182 del RLCA, vista la naturaleza conclusiva de la audiencia final se rechazan de plano las nuevas argumentaciones realizadas por Infra GI en su escrito de respuesta a la audiencia final. En vista de lo que viene dicho, se declara parcialmente con lugar el recurso incoado en el presente extremo. De conformidad con las disposiciones del artículo 183 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 83, 174 y

24 24 siguientes de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por PRAXAIR COSTA RICA S. A., en contra del acto de adjudicación de la licitación pública No. 2016LN , promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para el suministro de oxígeno, aire médico y manómetros, acto recaído a favor de INFRA GI DE COSTA RICA S. A., acto que se anula. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Elard Ortega Pérez Gerente Asociado OSR/tsv NN: (DCA-2916) NI: G: