EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE APRUEBAN MODIFICACIONES EN CONTRATOS DE CONSULTORÍA

Transcripción

1 EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE APRUEBAN MODIFICACIONES EN CONTRATOS DE CONSULTORÍA Una visión contrapuesta al criterio imperante por la Contraloría General de la República José Luis Cortes Recabarren Abogado Fiscal Regional de Obras Públicas Región de Antofagasta Junio Antecedentes previos Con fecha 5 de noviembre del año 2008 fue tomado razón la Resolución Nº1.600, de fecha 30 de octubre del mismo año, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón de los actos de la Administración del Estado, derogando el anterior cuerpo normativo contenido en la Resolución Nº520, de 1996 (modificada por la Resolución Nº470, de 2003) Unos de los fundamentos que motivan esta nueva reglamentación en materia de control previo de legalidad de los actos administrativos, se encuentra en el siguiente Considerando: De este Considerando, podemos entender que la motivación de rediseñar el sistema de control previo por parte del Órgano Contralor se encuentra en realizar dicha fiscalización en aquellos actos administrativos considerados como esenciales, de manera que el control oportuno de ellos permita su adecuada revisión y control. A contrario sensu, todos aquellos actos considerados como no esenciales es decisión de la Contraloría no someterlos a dicho control previo, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control posterior, conforme a sus prerrogativas legales. Lo anterior llevó a la Contraloría a reformular las normas sobre exención del trámite de toma de razón, y en este sentido:

2 2.- Principios que informa la Resolución Nº1.600 en materia de exención del trámite de toma de razón: a. Principio de la Esencialidad: En virtud del cual solo los actos considerados por el Órgano Contralor como esenciales están afectos, los demás deben necesariamente considerarse como Exentos. Cuáles actos administrativos se considerarían afectos? Pues los que expresa y taxativamente son mencionados en la Resolución Nº Ello se desprende de los siguientes artículos: b.- Principio de la Exención de Control de Legalidad: En virtud del cual los actos administrativos en general se encuentran exentos de control previo, y solo los que son señalados en la Resolución están afectos. Lo anterior se desprende de la sola redacción y lectura de dicha normativa, en los artículo antes señalados con el empleo de la frase Exímanse de toma de razón En una expresión de este principio, la Resolución 1.600, innovando en esta materia, dispone aún más la posibilidad que, a petición de un determinado órgano del Estado, actos que estaban afectos pasen a estar exentos de control de legalidad, conforme al procedimiento contemplado en el artículo 19º:

3 También vemos reflejado este principio en el inciso final del artículo 9.5, que señala: c.- Principio de Divisibilidad: En virtud del cual si un acto administrativo contiene materias afectas y exentas a la vez, el Órgano Contralor debe pronunciarse exclusivamente (en cuanto a control previo) sobre las materias afectos, sin perjuicio del control posterior respecto de las otras materias. Así queda regulado en el artículo 3º: Como comentario final a esta parte, podemos señalar que si bien los principios de esencialidad y exención de los actos administrativos ya se encontraban contenidos en la derogada Resolución Nº520, la actual Resolución Nº1.600 lo que hace es profundizar aún más estos principios al introducir las figuras de la divisibilidad y de las bases tipos, y la incorporación al régimen de exención de actos originalmente afectos por aplicación del artículo 19º. De esta manera, entendemos que al determinar el régimen de control previo de legalidad respecto de uno o más actos administrativos debe interpretarse a la luz de los principios antes señalados, de manera que solo aquellos que efectivamente han sido incluidos en el listado taxativo y expreso de la Resolución Nº1.600 debieran estar afectos.

4 3.- Situación de los actos administrativos relacionados con obras públicas El régimen de afectación de los actos vinculados con obras públicas se encuentra regulado en los artículos a de la Resolución Nº1.600, además de la aplicación del artículo 9.5, 4º y 6º, que son de aplicación general. Cabe señalar que la Resolución Nº1.600 eliminó del control de reemplazo los actos relacionados con contratación de obras públicas. Es interesante notar que en materias de obras públicas, respecto de las cuales debemos incluir tanto los contratos de obras cuanto los de consultoría asociadas a obras públicas, que la Resolución Nº1.600 ha hecho expresa mención, fijando el criterio general a aplicar en cuanto a la afectación o exención de los actos administrativos relacionados con obras públicas. Así, el fundamento sexto señala que: De esta manera, y salvo los casos expresamente señalados en los artículos a 9.4.5, la regla general que debe regir los actos administrativos en materias de obras públicas en general es el de la exención de control previo de legalidad. Esto ha sido corroborado por abundante jurisprudencia administrativa. Ahora bien, en cuanto a la regulación de los contratos de consultoría, el artículo señala que: Una primera aproximación en la interpretación de la norma citada nos lleva a considerar que sólo los actos administrativos que resuelven la adjudicación de tales contratos se encuentran afectos a toma de razón si su monto excede las UTM,

5 cuando son contratados por trato directo o propuesta privada, o de las UTM si son contratados previa licitación pública. Nada señala la norma respecto de las modificaciones, devolución de retenciones y garantías y liquidación final del contrato, como sucede con los contratos de obras públicas. Siguiendo este patrón, y en especial el principio de exención de control previo de legalidad de los actos administrativos, la Contraloría General de la República ha resuelto en reciente jurisprudencia administrativa, por ejemplo, la exención de la resolución que aprueba la liquidación final del contrato de consultoría (Dictamen Nº 124, de 2009), y ello independientemente del monto del contrato. Sin embargo, la misma Contraloría ha seguido un criterio distinto respecto de las modificaciones convenidas durante la ejecución del contrato de consultoría, al disponer que es el monto del contrato principal el que determina si una determinada modificación requerirá de Toma de Razón o bien estará Exento. Así lo podemos observar en a los menos los siguientes dictámenes: Nº20.152, y , todos del año Se ha hecho presente en estos dictámenes que atendido al monto del contrato objeto de las variaciones la resolución que aprueba un convenio modificatorio se encuentra exento del trámite de toma de razón. Sostenemos que el criterio adoptado uniformemente por la Contraloría en esta materia se aparta de los principios antes señalados, los que avalan más bien la postura jurídica de que los actos administrativos dictados durante el transcurso del contrato de consultoría, que aprueben aumentos o modificaciones o aumentos de plazo, debieran considerarse exentas. Un argumento potente para justificar aún más este criterio, se da por la aplicación analógica de la regulación que en estas materias la propia Resolución Nº1.600 hace para los contratos de obras públicas. En efecto, el artículo señala: Es decir, siguiendo el principio general de exención, la Contraloría debió señalar en forma expresa y taxativa que estos actos sí se encuentran afectos para incorporarlos al régimen de control previo. El no hacerlos significaba necesariamente declararlos exentos. Y nótese que las modificaciones contractuales no se encuentran señaladas entre los actos afectos, con lo cual se encuentran por lo tantos exentos, criterio que también ha sido corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.

6 CONCLUSIÓN Por tanto, y en aplicación de la interpretación analógica, los actos que aprueben modificaciones contractuales en un contrato de consultoría debieran necesariamente ser consideradas exentos, independientemente del monto del contrato original.