División Jurídica. Al contestar refiérase al oficio Nº de diciembre del 2015 CGR/DJ-2280

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº de diciembre del 2015 CGR/DJ-2280 Señor Juan Carlos Corrales Salas Gerente General Banco Nacional de Costa Rica Fax: , a nombre de Licda. Herradora Chacón (Proveedora General) Asunto: Se atiende consulta planteada por el Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica, donde se consulta el criterio legal sobre la obligatoriedad de la Contraloría General de la República para refrendar modificaciones a contratos originalmente refrendados por este Órgano que se originen sobre elementos esenciales y que la cuantía del negocio sea inestimable Estimado señor: Se refiere este Despacho a su oficio número GG , de fecha 27 de octubre de 2015, el cual fue recibido el 29 de octubre del mismo año por parte de este Órgano Contralor; en este sentido, se atiende la duda específica que se sintetiza de la siguiente manera: si los contratos originados bajo Licitaciones Públicas conjuntas de cuantía inestimable que es un proceso derivado del llamado convenio marco que ha suscrito el Banco Nacional con sus subsidiarias, así como aquellas adendas originadas de un contrato de cuantía inestimable de un procedimiento originario de igual naturaleza, mismo que fuera originalmente refrendado en su oportunidad por la, requieren refrendo contralor o aprobación interna... (la negrita y subrayado son del original) I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas

2 2 dirigidas a la (Resolución No. R-DC ), publicado en el diario oficial La Gaceta No. 244 del 20 de diciembre de En estos textos normativos se establecen los requerimientos de obligado cumplimiento para la presentación de las gestiones de consulta. Así mismo, es esencial destacar que de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento este órgano contralor no tiene por norma referirse a situaciones concretas, dado que es un asunto que oportunamente deberá ser resuelto por la institución respectiva en el ejercicio de sus competencias y puede ser revisado mediante una fiscalización posterior. Por lo tanto, debe quedar claro que con el presente criterio jurídico no se está ofreciendo una respuesta específica a un caso concreto, ni se pretende sustituir en la toma de decisiones a la Administración Pública Activa, no obstante, el mismo se emite en carácter vinculante y tiene un carácter general cuyo propósito principal es servir de insumo a la Administración, junto con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios del caso, que permitan orientar la toma de decisiones de los gestores públicos directamente responsables de la buena marcha de los asuntos que les competen. Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Es bajo estas consideraciones, que se procede a exponer de forma general aspectos relevantes sobre la temática consultada. II. CRITERIO DEL DESPACHO Para responder a la presente consulta, es importante indicar en primer lugar qué se entiende por Convenio Marco, en este sentido el artículo 115 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA) dispone: Convenio marco. Los órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones físico o electrónico, podrán celebrar entre ellos acuerdos, con el fin de tramitar convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios, por un plazo de hasta cuatro años./ Por su cuantía inestimable, el convenio marco solo podrá ser tramitado mediante licitación pública, por una sola entidad y cubrirá tantas compras como necesidades específicas surjan de los integrantes. Una vez acordada la adjudicación, por quien resulte competente, los participantes del acuerdo podrán hacer las órdenes de compra o pedido, sin necesidad de llevar a cabo procedimientos adicionales./ El adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente ofrecidas durante todo el plazo del convenio, salvo reajuste o revisiones de

3 3 precio./ Los integrantes de un convenio marco, están obligados a consultarlo, antes de tramitar otro procedimiento para la adquisición de bienes y servicios cubiertos por el convenio y obligados a utilizarlo, salvo que demuestren mediante resolución motivada, poder obtener condiciones más beneficiosas con otro procedimiento, tales como, precio, condiciones de las garantías, plazo de entrega, calidad de los bienes y servicios, mejor relación costo beneficio del bien./ Para todas aquellas instituciones de la Administración Central, la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, o quien ésta designe, llevará a cabo los procedimientos de contratación para celebrar convenios marco, para la adquisición de bienes y servicios que requieran dichas Instituciones, siguiendo la reglamentación que se emita al efecto. (la negrita con subrayado no es del original) En cuanto a la aplicación del citado artículo 115 del RLCA, este Órgano Contralor en oficio No (DCA-1753) del 23 de julio de 2012, señaló como características propias del convenio marco las cuales reiteró mediante oficio No (DCA-3034) de fecha 28 de noviembre de 2013, las siguientes: b) Se trata de bienes o servicios comunes a todos los suscriptores. /c) El convenio es de cuantía inestimable, se tramita por licitación pública y por un plazo de hasta cuatro años. /d) El trámite lo realiza una sola entidad y cubrirá tantas compras como necesidades específicas surjan de los integrantes./ e)una vez acordada la adjudicación, por quien resulte competente, los participantes del acuerdo podrán hacer tantas órdenes de compra o pedido, como necesidades tuvieran, sin tener que llevar a cabo procedimientos adicionales./ f)el adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente ofrecidas durante todo el plazo del convenio, salvo el reajuste o revisiones de precio./ g)los integrantes están obligados a consultar el convenio, antes de tramitar otro procedimiento para la adquisición de bienes y servicios cubiertos por el convenio y están obligados a utilizarlo, salvo que demuestren mediante resolución motivada, poder obtener condiciones más beneficiosas con otro procedimiento, tales como, precio, condiciones de las garantías, plazo de entrega, calidad de los bienes y servicios, mejor relación costo beneficio del bien. Ahora bien, por otra parte tenemos que a efectos de determinar si un Convenio Marco al ser ejecutado requiere o no refrendo contralor, debe señalarse que el artículo 3 inciso 1) del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, dispone que requieren refrendo los ( )contratos de cuantía inestimable provenientes de licitaciones públicas, únicamente cuando se trate de contratos de fideicomiso, concesiones de obra pública con o sin servicio público, concesión de gestión

4 4 de servicios públicos, así como aquellos que incorporen las modalidades de convenio marco y consignación (la negrita no corresponde al original). En consecuencia, de todo lo indicado deben tenerse claras algunas ideas puntuales, entre ellas que al momento de llevar a cabo la ejecución o implementación del Convenio Marco suscrito por los órganos o entes, debe utilizarse el mecanismo de la licitación pública por ser de cuantía inestimable; de igual manera en ese sentido, según la normativa indicada líneas anteriores, tenemos que esa licitación pública que implementa el Convenio Marco sí debe ser refrendado por este Órgano Contralor, al ser uno de los supuestos contemplados en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Por ende, realizando una interpretación armoniosa y cualitativa del ordenamiento jurídico que nos atañe a la materia consultada, tenemos también que el artículo 4 del reglamento citado en el párrafo anterior dispone en lo conducente y pertinente al caso lo siguiente: Modificaciones contractuales. En los casos de modificaciones al objeto de los contratos administrativos refrendados por la Contraloría General de la República, originadas en el ejercicio de la potestad de modificación unilateral prevista en los artículos 12, párrafo primero, de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, se requiere refrendo cuando la sumatoria de las modificaciones consistentes en aumentos al objeto contractual sea superior al 10% del monto del contrato, incluyendo en ese monto los reajustes o revisiones del precio( )/ Requerirán refrendo cualesquiera otras modificaciones a los otros elementos esenciales de los contratos administrativos distintos al objeto, en el tanto esos contratos hayan sido a su vez refrendados por la Contraloría General de la República (La negrita y subrayado no es del original) De lo citado anteriormente, deben realizarse algunas precisiones jurídicas; en primer lugar, si estamos ante un contrato de cuantía inestimable, carece de sentido pretender aplicar el supuesto que refiere a la modificaciones en el objeto y que toma como parámetro para determinar si procede o no el refrendo, que la modificación de aumento al objeto contractual sea superior al 10% del monto del contrato, esto por cuanto al ser la licitación pública de cuantía inestimable, no se cuenta con un monto determinado para realizar el cálculo de si la modificación supera o no ese 10% dispuesto legalmente y que determina si requiere o no refrendo. En consecuencia, lo que debe tenerse en cuenta ante el supuesto de la licitación pública de cuantía inestimable que incorpora la modalidad del Convenio Marco, y que en un inicio debió ser refrendado por la -por así estar dispuesto legalmente-, es si esas modificaciones recaen sobre los elementos esenciales

5 5 del contrato, de ser así, siguiendo la concatenación del contrato inicial y original, las mismas deberán ser sometidas a refrendo contralor. CONCLUSIONES. 1. El Convenio Marco se implementa o ejecuta mediante procedimiento de licitación pública de cuantía inestimable, licitación que está sujeta a refrendo contralor. 2. Modificaciones a ese contrato de licitación pública de cuantía inestimable que incorpora la modalidad de convenio marco, se rigen por lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, en lo que les sea aplicable. 3. En consecuencia, modificaciones de los elementos esenciales de dicha licitación pública de cuantía inestimable que incorpora la modalidad de convenio marco, requieren el refrendo contralor; a contrario sensu, todas aquellas modificaciones que no versen sobre elementos esenciales o no encuadren en los supuestos del artículo 4 del reglamento citado en el punto 2 de estas conclusiones, no lo requieren. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Licda. Karen Susana Zamora Gallo Fiscalizadora KSZG/mnf NI: G: