Roj: SAP B 9309/ ECLI: ES:APB:2016:9309

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1 Roj: SAP B 9309/ ECLI: ES:APB:2016:9309 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 15 Fecha: 23/12/2016 Nº de Recurso: 289/2016 Nº de Resolución: 312/2016 Procedimiento: Civil Ponente: JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DECIMOQUINTA ROLLO Nº 289/2016-2ª INCIDENTE CONCURSAL Nº 347/2015 JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA SENTENCIA núm. 312/2016 Ilmos. Sres. Magistrados DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA DON MANUEL DÍAZ MUYOR En Barcelona a veintitres de diciembre de dos mil dieciséis. Parte apelante: ESTRUCTURAS NIETO S.L. -Letrado: Jorge Ros Argandoña -Procurador: Joaquín Sans Bascu Parte apelada: CRISTALERÍAS NIETO S.A. -Letrado: Leandro Espinosa Pérez -Procurador: Noelia Pérez Prado Miquel Administración Concursal Resolución recurrida: Sentencia -Fecha: 29 de marzo de Parte demandante: CRISTALERIAS NIETOS S.A. y la administración concursal -Parte demandada: ESTRUCTURAS NIETO S.L. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda instada por la administración concursal de la entidad CRISTALERIA NIETO S.L. y condeno a ESTRUCTURAS NIETO S.L. a abonar a la masa activa del concurso la suma de euros, más sus respectivos intereses desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas". 1

2 SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal la parte dada. Dado traslado a la demandante, presentó escrito de oposición al recurso. TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de diciembre de Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Contextualización de la controversia. Hechos probados. 1. La administración concursal de CRISTALERIAS NIETO S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 bis de la Ley Concursal, interpuso demanda de reclamación de las aportaciones de capital pendientes de desembolsar contra ESTRUCTURAS NIETO S.L. Para la resolución del recurso estimamos conveniente partir de la siguiente relación de hechos que no son controvertidos en esta segunda instancia (reflejados, en su mayor parte, en el hecho primero de la sentencia): 1º) CRISTALERIAS NIETO S.A., sociedad que tiene por objeto social las actividades propias de un taller de metalistería y cristalería, fue declarada en concurso por auto de 2 de diciembre de El 29 de mayo de 2014 se acordó la apertura de la liquidación, acordándose la sustitución de sus administradores por la administración concursal. 2º) El capital social de la concursada está repartido de la siguiente manera: Pedro, con un 33,07%, ESTRUCTURAS NIETO S.L., el 66,81% y Jose Francisco el 0,12%. 3º) El 13 de junio de 2012 los socios de CRISTALERÍAS NIETO S.A. acordaron en junta universal una ampliación de capital de ,42 euros, que fue íntegramente suscrita por la demandada ESTRUCTURAS NIETO S.L., desembolsando inicialmente el mínimo legal (el 25%, esto es, ,42 euros), quedando pendiente el resto (75.010,00 euros). Dicho importe debía ser desembolsado en cinco años, a contar desde el 14 de abril de 2012, a razón de euros anuales (documento uno de la demanda). El acuerdo de ampliación fue debidamente inscrito en el Registro Mercantil. 4º) ESTRUCTURAS NIETO hizo efectivo el primero de los desembolsos anuales, por importe de euros, antes de la declaración de concurso. 5º) En el balance de situación de octubre de 2013, acompañado a la solicitud de concurso, se hace constar en la cuenta como desembolso pendiente los euros que se reclaman en este procedimiento, cantidad que también figura en el inventario de bienes y derechos presentado por el deudor y en el informe de la administración concursal. El plan de liquidación también incluye esa cantidad en el activo, con la indicación de que sería objeto de reclamación. 6º) En la contabilidad de la concursada (en concreto, en la cuenta 118, de aportaciones de socios) aparece una aportación de ESTRUCTURAS NIETO S.L. de euros efectuada el 31 de enero de 2013, que contablemente tiene la consideración de fondos propios (forma parte del patrimonio neto). 2. La administración concursal reclamó en la demanda el pago de los euros pendientes de aportación, alegando que no procedía la compensación con el crédito concursal, en la cuantía de ,98 euros, que tiene reconocido ESTRUCTURAS NIETO en el concurso por rentas arrendaticias de tres naves que ocupaba la demandada, ni con los euros que como crédito contra la masa se han devengado a favor de la demandada tras la declaración de concurso. 3. La demandada, tras precisar su posición en el concurso, en el que aparece como principal acreedor, con el 41% del pasivo total, por distintas aportaciones y avales prestados a la concursada, se opuso a la demanda alegando, de un lado, la previa aportación de euros. Según se expone en el hecho cuarto de la demanda, esa aportación lo fue por "condonación" de cantidades que estaban pendientes de pago o de devolución. Al formar parte del patrimonio contable, no son exigibles; se trataría de un "apunte transitorio, a la espera de los vencimientos establecidos en la Junta General, momentos en los que se efectuaría el apunte consistente en traspasar la aportación a la cuenta de capital desembolsado, respetando así el calendario previsto" (folio 222). Por otro lado y en cuanto al resto (4.410 euros), la demandada alegó que procedía su compensación con los créditos contra la masa que por importe de ,70 euros ostenta frente a la concursada. Por último invocó la falta de vencimiento y la inexigibilidad de la deuda conforme al artículo 81 de la Ley de Sociedades de Capital. SEGUNDO.- De la sentencia y del recurso 2

3 4. La sentencia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada. Descarta, en primer lugar, que puedan compensarse los desembolsos pendientes ( euros) con la supuesta condonación de euros, que no aparece documentada y que, en cualquier caso, resulta improcedente, dado que en la contabilidad de la concursada aparecen reflejados los dividendos pasivos, como también figuran en el inventario, que no fue impugnado, y en el plan de liquidación. Por otro lado la sentencia tiene en cuenta el artículo 48 bis de la Ley Concursal, que permite el vencimiento anticipado de las aportaciones pendientes. Rechaza, por último, la posible compensación del crédito con el crédito contra la masa que tiene reconocido en el concurso la demandada, en la medida que tiene por acreditada la existencia de otros créditos contra la masa de vencimiento anterior. 5. La sentencia es recurrida por la demandada, que alega, en primer término, la infracción de normas procesales, dado que el Juzgado tramitó la demanda por los cauces del incidente concursal, cuando debió hacerlo por los del procedimiento ordinario. Asimismo y como infracción procesal denuncia el que se admitiera la pericial de la demandante, cuando no fue anunciada en la demanda, y que no se le admitiera, por el contrario, que declararan dos testigos propuestos inicialmente por la actora y a los que renunció en la vista. En cuanto al fondo del asunto, insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación, tanto en relación con la condonación de euros, como en cuanto a la compensación de créditos y la inexigibilidad de la deuda, alegando, al efecto, errónea valoración de la prueba. 6. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos. TERCERO.- De la infracción de normas de procedimiento en primera instancia 7. En cuanto a las cuestiones de índole procesal, la recurrente postula la nulidad de lo actuado al entender que la demanda debió sustanciarse por los cauces del juicio ordinario, tal y como solicitó la actora, en lugar de seguirse el trámite del incidente concursal, alegación que no podemos compartir. No cuestionándose la legitimación de la administración concursal y la competencia del juez del concurso, el artículo 48 bis de la Ley Concursal no precisa el tipo de procedimiento por el que deben ventilarse las acciones de reclamación de las aportaciones pendientes de desembolso. Pues bien, el artículo 192 de la citada Ley establece que "todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal". A falta, por tanto, de una mención específica en el artículo 48 bis sobre el tipo de procedimiento, el trámite correcto es el del incidente, procedimiento que, por demás, ofrece las mismas garantías procesales y las mismas posibilidades de prueba que el juicio ordinario. En definitiva, tampoco puede la recurrente alegar que la tramitación seguida le haya causado indefensión, tal y como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 8. La recurrente también denuncia que se admitiera a la demandante el informe pericial, cuando la prueba no fue propuesta ni anunciada en el escrito de demanda, como exigen los artículos 194 de la Ley Concursal y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, tal y como argumentó el Juzgado en el auto de 18 de diciembre de 2015, la necesidad de aportar el informe surgió a raíz de lo alegado por la demandada en su escrito de contestación, en el que se justifica la aportación de los dividendos pasivos en criterios contables. El informe de la actora, por tanto, pretende rebatir esas consideraciones contables introducidas con la contestación, lo que resulta procedente conforme a lo dispuesto en los artículos º y 338.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, en cuanto a la prueba testifical, nos hemos pronunciado en nuestro auto de 26 de septiembre de CUARTO.- Aportaciones pendientes de desembolso. Inexistencia de la condonación de deudas. 9. El artículo 48 bis dispone que "durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá exclusivamente a la administración concursal la reclamación, en el momento y cuantía que estime conveniente, del desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento". La norma, por tanto, prevalece sobre las disposiciones generales de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto, sobre el artículo 81, que establece la obligación del accionista de aportar a la sociedad las porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso "en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales" o sobre el artículo 299 sobre aportaciones dinerarias procedentes de aumentos de capital. Lógicamente, tampoco es aplicable el plazo de un mes establecido en el apartado segundo del artículo 81 para hacer efectivo el pago, norma que queda desplazada por el artículo 48 bis de la LC. En situaciones concursales, por tanto, la administración concursal está facultada para anticipar el plazo de devolución y reclamar el desembolso de las aportaciones pendientes. El vencimiento y la exigibilidad de la 3

4 deuda, en definitiva, tiene lugar con el ejercicio de la acción, salvo que se hayan producido requerimientos previos. Coincidimos, en consecuencia, con la sentencia apelada, que admite la legitimación de la administración concursal y la posibilidad de reclamar en el concurso los euros pendientes de la ampliación de capital acordada en la junta celebrada el 13 de junio de De igual modo rechazamos de plano la alegación relativa a una supuesta "condonación" de la aportación pendiente, que se pretende justificar mediante un simple apunte contable en la cuenta de socios. El perito de la demandada, Casiano, se limita a indicar en su informe la existencia de ese apunte contable de euros, hecho el 31 de agosto de 2013 y la consideración de esa aportación como fondos propios (folio 488). Valorado el informe conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es evidente que ese apunte no puede considerarse como "desembolso de los dividendos pasivos pendientes" de la ampliación, como sostiene el perito en sus conclusiones, cuando este debía efectuarse en metálico y cuando en el balance de situación presentado con la solicitud de concurso consta el desembolso como pendiente. Como bien indica el perito Sr. Franco, que efectuó su informe a instancias de la administración concursal (folio 611), no se ha aportado ningún documento que justifique la aportación y si se hubieran querido considerar los euros como capital, hubiera bastado con cancelar la cuenta de activo deudora de accionistas por los desembolsos no exigidos. 11. Además, las cuentas anuales del ejercicio 2013 reflejan la ampliación de capital y en ellas se hace constar que a fecha de 30 de septiembre de 2013 sólo se había desembolsado el primer plazo de euros contra la cuenta del proveedor del grupo ESTRUCTURAS NIETO S.L., " quedando pendiente de desembolsar por parte de la suscriptora un total de euros en un periodo de 1 año a 5 años" (folios 541 y 542). No es controvertido, por último, que el crédito figura en el inventario y que este no ha sido objeto de impugnación. Por mucho que las aportaciones de socios o propietarios, según el Plan General Contable, integren el patrimonio neto, asimilándose a estos efectos al capital social (extremo en el que insiste el perito Sr. Casiano en su ampliación del informe, de 30 de noviembre de 2015, al folio 643), en este caso esa aportación (por condonación) no se produjo, salvo en el plano puramente contable, y no puede admitirse como desembolso efectivo de los dividendos pasivos pendientes de la ampliación. CUARTO.- Compensación de créditos contra la masa 12. El recurso insiste, por último, en la procedencia de la compensación del crédito restante (que cifra en euros) con el crédito contra la masa que ESTRUCTURAS NIETO tiene reconocido en el concurso ( euros), que estima ha de elevarse a ,70 euros. La sentencia de instancia recuerda oportunamente cuál es el criterio de esta Sección sobre la compensación de créditos contra la masa, expresado en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2014 (ECLI : ES:APB:2014:5947): " Tratándose de un crédito contra la masa no resulta aplicable el art. 58 LC, que se refiere a la compensación de un crédito concursal, sometido a la masa pasiva y a las reglas que derivan del principio par conditio creditorum, con un crédito recíproco a favor del concursado. En tal supuesto, la regla general es que no procede la compensación, salvo que sus requisitos ( art CC ) hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso. Entendemos que esa regla afecta únicamente a la compensación de créditos concursales, pero no a los créditos contra la masa, que son extraconcursales en el sentido de que no se incluyen en la masa pasiva ( art LC ). En este sentido, las SSTS de 15 y 19 de marzo de 2013 confirman que a los créditos contra la masa no se les aplican los efectos previstos sobre los créditos en la sección tercera ("De los efectos sobre los créditos en particular"), del capítulo II ("De los efectos sobre los créditos") del título III ("De los efectos de la declaración de concurso") de la Ley Concursal, donde se ubica el art. 58 LC." 13. En la misma resolución señalamos que la compensación de un crédito contra la masa, en cuanto medio o instrumento de pago, podría conllevar la alteración del orden de pago de los créditos contra la masa (a sus respectivos vencimientos o con arreglo a los criterios del artículo 176 bis), lo cual operaría como límite a la procedencia de admitir la compensación, si con ella se modifica el sistema legal de preferencia de cobro de los acreedores contra la masa concurrentes. Sólo en el caso de que no conste la existencia de otros créditos contra la masa de mejor derecho, resultaría procedente la compensación. 14. En este caso, estimamos suficiente la relación de acreedores contra la masa aportada como documento nueve (folios 152 y siguientes), en la que se expresan los respectivos vencimientos. De esa relación resulta que existen créditos contra la masa no satisfechos, de vencimiento anterior al de la demandada (y, por tanto, preferentes, conforme al artículo 84.4º de la LC ), cuyos importes ascienden a ,26 euros, entre los que se encuentran los salarios e indemnizaciones de los trabajadores que se vieron afectados por el expediente 4

5 de de regulación de ocupación, crédito que también sería preferente en un escenario de insuficiencia de masa ( artículo 176 bis, cuarto de la LC ). En estas circunstancias no resulta procedente la compensación, dado que podrían alterarse las reglas de pago de los créditos contra la masa. La sola posibilidad de que esa circunstancia pudiera acaecer determina que la compensación no pueda operar, sin perjuicio de que el crédito de la demandada sea atendido una vez satisfechas las deudas de la masa que sean preferentes. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada. QUINTO.- Al desestimarse el recurso, deben imponerse las costas al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTRUCTURAS NIETO S.L. contra la sentencia de 29 de marzo de 2016, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso al apelante. Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe. 5