OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA

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1 sleg Consejo de Estado MEMORIA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO ANTEPROYECTO DE LEY XX/2014, DE XX DE XX, POR LA QUE SE REGULAN LAS ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, OTRAS ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA DE TIPO CERRADO Y LAS SOCIEDADES GESTORAS DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA DE TIPO CERRADO, Y POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY 35/2003, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA I. RESUMEN EJECUTIVO Ministerio/Órgano proponente Ministerio de Economía y Competitividad. Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Fecha 11/04/2014 Título de la norma Anteproyecto de Ley XX/2014, de XX de XX, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Tipo de Memoria Normal Abreviada OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA 1

2 Situación que se regula 1. Régimen jurídico de las SGEIC, ECR y EICC Régimen jurídico de las sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado (SGEIC) y de las entidades que estas sociedades gestoras pueden administrar: las entidades de capital riesgo (ECR) y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (EIIC). Además, se crea un nuevo tipo de ECR, las llamadas ECR-Pyme y se prevé la existencia de los Fondos de Capital Riesgo Europeos y los Fondos de Emprendimiento Social Europeos, que son regulados por sendos Reglamentos de la Unión Europea. Los aspectos más destacados de su régimen jurídico son los siguientes: Régimen de autorización SGEIC por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Condiciones de acceso y de ejercicio de la actividad de gestión de entidades de inversión de tipo cerrado. Régimen jurídico de las ECR. Régimen jurídico de las ECR-Pyme. Coeficientes obligatorios de inversión, de libre disposición y de diversificación de las ECR y de las ECR-Pyme. Régimen de supervisión, inspección y sanción. Comercialización y gestión transfronteriza de las ECR y EICC. Determinados aspectos del régimen fiscal de las SGECR y las ECR 2. Régimen jurídico de las SGIIC autorizadas al amparo de la Directiva 2011/61/UE Se modifica la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva para regular a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (SGIIC) que gestionen entidades de inversión alternativa. Se incluyen dentro de este tipo de entidades todas aquellas instituciones de inversión colectiva (IIC) que no están sujetas a la Directiva 2009/65/CE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios; como son por ejemplo las de inversión libre, las que invierten en activos no financieros y las inmobiliarias. Además de establecer su régimen jurídico, se prevé la posibilidad de que estas sociedades gestoras obtengan un pasaporte europeo para la comercialización y gestión transfronteriza de los fondos que gestionen al igual que en el caso de las ECR y EICC. 2

3 Objetivos que se persiguen 1º Transposición de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) 1060/2009 y (UE) 1095/ º Mejora del régimen jurídico de las ECR y reorientación de su actividad hacia la inversión en las primeras fases de desarrollo y expansión de las empresas. Para ello el presente anteproyecto crea una nueva clase de ECR destinada a financiar pyme, la ECR-Pyme, con un régimen de inversiones más flexible. 3º Transposición de la Directiva 2013/14/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, que modifica la Directiva 2003/41/CE relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo, la Directiva 2009/65/CE y la Directiva 2011/61/UE, en lo que atañe a la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias. Principales alternativas consideradas No existe alternativa, ya que la Directiva 2011/61/UE impone a los Estados miembros de la Unión Europea en su artículo 66 la obligación de transposición antes del 22 de julio de Por su parte, la Directiva 2013/14/UE dispone en su artículo 4 que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella establecido a más tardar el 21 de diciembre de En este último caso, pese a no ser urgente la transposición, se considera oportuno transponer dicha directiva y tramitar, en aras del principio de seguridad jurídica y de simplicidad, todas las directivas conexas mediante una sola ley. En lo que concierne a la nueva regulación de las ECR-Pyme, el objetivo último con la creación de este vehículo específico es fomentar la financiación vía capital riesgo entre aquellas empresas que se encuentran en una fase de desarrollo temprana. Esta figura tiene su origen en el Plan de Estímulo Económico y Apoyo al Emprendedor, de 20 de febrero de 2013, que persigue fomentar la financiación no bancaria y el capital riesgo en España y que ha sido elaborado por la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO Tipo de norma Ley ordinaria. Estructura de la Norma Consta de 101 artículos, 3 Disposiciones adicionales, una Disposición derogatoria y 6 Disposiciones finales. 3

4 Informes recabados Los informes y observaciones se realizaron en su momento a dos anteproyectos de ley independientes que posteriormente fueron fusionados en el presente anteproyecto de ley: a) Anteproyecto de Ley XX/2013, de XX, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, en materia del régimen aplicable a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva autorizadas conforme a la Directiva 2011/61/UE. b) Anteproyecto de Ley XX/2013, de XX, por la que se regulan las entidades de capital riesgo y otras sociedades de inversión y sus sociedades gestoras. 1. Han emitido sendos informes sobre los dos anteproyectos de ley los siguientes órganos y organismos públicos: (i) Comisión Nacional del Mercado de Valores. (ii) Comité Consultivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. (iii) Banco de España. (iv) Agencia Estatal de Administración Tributaria. (v) Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. (vi) Dirección General de Seguros y de Fondos de Pensiones. (vii) Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. (viii) Abogacía del Estado de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. 2. Ha informado el Anteproyecto de Ley XX/2013, de XX, por la que se regulan las entidades de capital riesgo y otras sociedades de inversión y sus sociedades gestoras el siguiente centro directivo: (i) Dirección General de Tributos. 3. Ha informado el Anteproyecto de Ley XX/2013, de XX, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva el siguiente Ministerio: (i) Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. 4. Finalmente, el anteproyecto fue remitido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad que emitió informe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 50/1997 del Gobierno. 4

5 Trámite de audiencia Ambos anteproyectos fueron sometidos a audiencia pública simultáneamente entre el 17 de mayo y el 3 de junio de Remitieron observaciones sobre ambos anteproyectos de ley las siguientes entidades: (i) Asociación Española de Banca (AEB). (ii) Agrupación de Depositarios de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (ADEPO). (iii) Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO). (iv) Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA). 2. Remitieron sus observaciones sobre el Anteproyecto de Ley XX/2013, de XX, por la que se regulan las entidades de capital riesgo y otras sociedades de inversión y sus sociedades gestoras las siguientes entidades: (i) Baker & McKenzie. (ii) Altamar Capital Privado S.G.E.C.R., S.A.U. (iii) Asociación Española de Entidades de Capital Riesgo (ASCRI). ANALISIS DE IMPACTOS ADECUACIÓN AL ORDEN DE COMPETENCIAS Se dicta de conformidad con lo dispuesto en los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1, 6ª, 11ª y 13ª de la Constitución. 5

6 IMPACTO ECONÓMICO Y PRESUPUESTARIO Efectos sobre la economía en general. a) Reforzar la estabilidad del sistema financiero al implementar un marco europeo armonizado de condiciones de autorización, comercialización, normas de conducta y organización de las gestoras de fondos de inversión alternativos, que incluye tanto las IIC no armonizadas como a las EICC. b) Contribución a la creación de un mercado interior de este tipo de entidades y de productos de inversión, al trasponer a nuestro ordenamiento los requisitos para la comercialización trasfronteriza de fondos de inversión, incluido el pasaporte europeo para fondos y gestoras. c) Orientar el sector capital riesgo hacia la financiación de empresas en sus primeras fases de expansión. En relación con la competencia la norma no tiene efectos significativos sobre la competencia. la norma tiene efectos positivos sobre la competencia. la norma tiene efectos negativos sobre la competencia. 6

7 Desde el punto de vista de las cargas administrativas supone una reducción de cargas administrativas. Cuantificación estimada: incorpora nuevas cargas administrativas. Cuantificación estimada: administrativas. no afecta a las cargas Desde el punto de vista de los presupuestos, la norma Afecta a los presupuestos de la Administración del Estado. implica un gasto implica un ingreso Afecta a los presupuestos de otras Administraciones Territoriales. IMPACTO DE GÉNERO La norma tiene un impacto de género Negativo Nulo Positivo OTROS IMPACTOS CONSIDERADOS OTRAS CONSIDERACIONES 7

8 I. OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA 1. Motivación a) Causas de la propuesta: (i) Transposición de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) 1060/2009 y (UE) 1095/2010 La Directiva 2011/61/UE fue aprobada el 8 de junio de 2011 y su plazo de transposición expiró el 22 de julio de Esta directiva establece un marco armonizado de condiciones de autorización, normas de conducta y organización y de requisitos de transparencia para todas las gestoras de fondos de inversión que no requieran autorización conforme a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios. Su ámbito de aplicación abarca 3 tipos de entidades del sistema español: 1º las sociedades gestoras de entidades de capital riesgo (SGECR), reguladas en la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras, 2º las SGIIC no armonizadas que son reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como por ejemplo las IIC de inversión libre o las IIC de IIC de inversión libre; y 3º entidades de inversión que hasta la actualidad no estaban reguladas por la Ley 35/2003 ni por la Ley 25/2005. En consecuencia, es necesario que las medidas internas de transposición afecten a ambas leyes (ya sea mediante su sustitución, como es el caso de la Ley 25/2005, o su modificación, como en el supuesto de la Ley 35/2003) y que se dé cabida a una nueva categoría residual de entidades, las llamadas otras entidades de inversión cerradas (EICC) que se definen de forma residual. (ii) Fomentar la financiación no bancaria de las empresas y especialmente de la pyme Por otro lado, un segundo elemento que hace necesaria la revisión de la normativa española de inversión colectiva y del capital riesgo tiene su origen en el Plan de Estímulo Económico y Apoyo al Emprendedor y en la medida 17 del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera (B.O.E. de 10 de diciembre de 2012), uno de cuyos objetivos es precisamente avanzar en la desintermediación bancaria y el capital riesgo en España. A estos efectos se crea una nueva modalidad de ECR, las llamadas ECR-Pyme. Estas entidades son ECR al igual que las restantes reguladas por el anteproyecto de ley pero que se diferencian del régimen jurídico común de las ECR respecto de su política de inversiones. Así, para poder acceder a la condición de ECR-Pyme, es necesario que su coeficiente obligatorio de inversión se destine a empresas que cumplan los siguientes requisitos: a) que en el momento de la inversión no estén admitidas a negociación en un mercado secundario regulado, b) que en el momento de la inversión tengan menos de 250 empleados, c) que o bien su activo anual no supere los 43 millones de euros o bien su volumen de negocios anual no supere los 50 millones de euros en el momento de la inversión, d) que no se trate de una IIC, e) que no se trate de empresas financieras o de naturaleza inmobiliaria y, por último, f) 8

9 que estén establecidas en los Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países que cumplan determinadas condiciones de cooperación fiscal. (iii) Evitar la dependencia automática de las agencias de calificación crediticia. Finalmente, mediante la transposición de la Directiva 2013/14/UE se pretende evitar la dependencia exclusiva y automática de las calificaciones crediticias emitidas por las agencias de calificación crediticia a la hora de evaluar la solvencia de los activos de las entidades de inversión. Este acto legislativo introduce el principio general de rechazo de la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias de los procesos y sistemas de gestión de riesgos de los diversos tipos de entidades de inversión, tanto abiertos como cerrados, y autorizados conforme a diversas directivas. En consecuencia, procede transponer ese principio al ámbito de los fondos y sociedades de inversión y de capital riesgo. b) Identificación de los colectivos o personas afectadas por la situación y a las que la norma va dirigida El anteproyecto afecta a la ordenación de la inversión colectiva y del capital riesgo en España así como a aquellas otras sociedades de inversión colectiva que, no estando incluidas en el concepto legal de IIC ni de ECR, no precisaban hasta ahora de una autorización de conformidad con la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva ni conforme a la Ley 25/2005 de Entidades de Capital-Riesgo. Estas entidades de inversión colectiva no expresamente reguladas hasta el momento por ninguna de estas dos leyes son reguladas específicamente por primera vez en el presente anteproyecto bajo la denominación de EICC. (i) Entidades de capital riesgo y otras entidades de inversión de tipo cerrado. El proyecto de ley afecta, por el lado de la oferta, a las ECR, cuya definición legal sigue siendo prácticamente idéntica a la actualmente existente en la Ley 25/2005 así como a las ya mencionadas EICC, que son configuradas como entidades de tipo cerrado (a diferencia de las entidades de tipo abierto, en estas entidades las desinversiones se producen de forma simultánea para todos los inversores y lo percibido por cada inversor es proporcional a la inversión realizada) y que pueden adoptar la forma jurídica de sociedades o de fondos. Esta novedad legal trae causa directa de la directiva a transponer, en la medida en que el ámbito de aplicación subjetivo de ésta supera el ámbito subjetivo considerado conjuntamente tanto de la Ley 35/2003 y la Ley 25/2005, ya que la directiva se aplica también a sociedades gestoras de entidades de carácter cerrado con una política de inversiones predefinida y reparto de retorno entre inversores y que inviertan en valores no cotizados (en consecuencia, no incluidas por la Ley 35/2003) pero que no tienen necesariamente que cumplir con el régimen de inversiones y de diversificación del capital riesgo (y por tanto no incluidas en la Ley 25/2005). Desde el punto de vista de la territorialidad, el anteproyecto se aplica a las ECR y EICC que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades o que se hayan constituido en España en el caso de fondos. Asimismo, se ven afectadas también las siguientes entidades en los términos expresamente previstos por el anteproyecto: 1º. Las ECR y las EICC constituidas en otro Estado miembro de la Unión Europea, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en otro Estado miembro al amparo de la Directiva 2011/61/UE. 9

10 2º. Las ECR y las EICC constituidas en Estados no miembros de la Unión Europea gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en un Estado miembro al amparo de la Directiva 2011/61/UE. 3º. Las ECR y las EICC gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea. 4º. Los Fondos de Capital Riesgo Europeos regulados por el Reglamento (UE) nº 345/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España, en el caso de fondos o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento. 5º. Los Fondos de Emprendimiento Social Europeo regulados por el Reglamento (UE) nº 346/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los Fondos de Emprendimiento Social Europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España, en el caso de fondos o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento. Además y como novedad, se crea un subtipo de ECR, la ECR-Pyme, como entidad de inversión especialmente ideada para canalizar recursos financieros a este tipo de empresas. Se excluye expresamente de esta ley a determinados tipos de sociedades, como por ejemplo a las sociedades de cartera (holding companies), fondos de pensiones y los fondos de titulización, Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario o a las sociedades de cartera financieras cuyos valores se encuentren admitidos a negociación en una Bolsa de Valores. (ii) Instituciones de inversión colectiva alternativa El anteproyecto afecta, por el lado de la oferta, a las sociedades gestoras de instituciones de inversión alternativa, cuya regulación ha de ser adaptada a la Directiva 2011/61/UE. Pero también afecta a las SGIIC armonizadas por la Directiva 2009/65/CE, en tanto se ha querido equiparar el régimen de unas y otras en determinados elementos para evitar distorsiones en el mercado. (iii) Inversores Por el lado de la demanda, afecta a los inversores en ECR, que dispondrán de más información sobre sus inversiones, ya que la ley impone en sus artículos 67 a 69 obligaciones detalladas de información a las SGEIC sobre cada entidad de inversión. Este régimen de información mejora y amplía el actual previsto en el artículo 26.5 de la Ley 25/2005 y en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores. Además, tanto los inversores de ECR como de IIC tendrán mayores opciones de elección de este tipo productos de inversión alternativa y de sus sociedades gestoras, al introducirse el pasaporte para las entidades de inversión alternativa (posibilidad de que las entidades de otro Estado miembro sean comercializadas a inversores españoles) y el pasaporte para la sociedad gestora (posibilidad de que gestoras españolas gestionen instituciones de otros países y que gestoras de otros países gestionen entidades españolas). 10

11 (iv) Depositarios Por otra parte, quedan afectados también los depositarios, al ser obligatoria su existencia no sólo para las IIC armonizadas, sino también para las IIC alternativas. Los depositarios son aquellos bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, y sociedades y agencias de valores con domicilio social o, en su caso, sucursal en España cuya función consiste en el seguimiento de los flujos de tesorería de los fondos, y, en particular, en garantizar que el dinero de los inversores sea contabilizado correctamente en cuentas abiertas a nombre del fondo, de la gestora o del propio depositario. También es el responsable de la custodia de los activos de los fondos. (v) Agencias de calificación crediticia También se verán afectadas por esta regulación las agencias de calificación crediticia, en la medida en que las ECR, EICC e IIC no deberán depender de manera excesiva de las calificaciones crediticias al evaluar la solvencia de los activos en su poder. (vi) Ministerio de Economía y Competitividad y Comisión Nacional del Mercado de Valores El anteproyecto de ley atribuye al Ministro de Economía y Competitividad la potestad de desarrollar determinados aspectos técnicos, como por ejemplo el establecimiento del régimen de recursos propios y las normas de solvencia de las SGEIC o el de las limitaciones a la inversión en determinados tipos de activos o actividades en relación con el régimen de inversiones de las ECR. En cuanto a las facultades de intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las entidades de inversión, ya sean ECR u EICC, estas se ven reducidas en la medida en que las entidades de inversión no deberán ser autorizadas de ahora en adelante, sino solo sus sociedades gestoras. En lo que respecta a las funciones de autorización, supervisión y sanción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las sociedades gestoras pueden destacarse las siguientes novedades. En primer lugar, se reduce el plazo del que dispone la Comisión Nacional del Mercado de Valores para autorizar las SGIIC que gestionen IIC armonizadas y no armonizadas al establecido en la Directiva 2011/61/UE, esto es, tres meses, con posibilidad de ampliarlo previa notificación tres meses más, en vez de los seis meses que recoge la norma en la actualidad que es el límite máximo que permitía la Directiva 2009/65/CE. En segundo lugar, se faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para revocar la autorización concedida a las SGEIC en determinados supuestos tasados, como por ejemplo por incumplir cualquiera de los requisitos establecidos para obtener la autorización, por no comenzar las actividades específicas de su objeto social dentro de los doce meses siguientes a la fecha de inscripción en el registro especial correspondiente o porque se haya declarado a la gestora en concurso de acreedores. Esta facultad es independiente y distinta a la revocación adoptada como sanción por la comisión de una infracción muy grave. Asimismo, se definen nuevos tipos de sanciones por las nuevas obligaciones impuestas a las sociedades gestoras y se transfiere la competencia de la autorización de las SGIIC y la 11

12 competencia para imponer sanciones por infracciones muy graves a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Estás competencias están atribuidas en la actualidad al Ministerio de Economía y Competitividad, que las ejercía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Finalmente, en aras de conseguir un mercado interior europeo integrado, el anteproyecto regula las diversas formas de cooperación e intercambio de información entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Autoridad Europea de Valores y Mercados y las demás autoridades supervisores nacionales. c) Interés público que se ve afectado por la situación y en qué sentido El interés público protegido por esta reforma es cuádruple: la estabilidad financiera, la protección del inversor, el mercado interior europeo de servicios financieros y la eficiencia del mercado español de inversión colectiva y la desintermediación bancaria. En primer lugar, la transposición de la directiva responde a la necesidad de implementar un marco armonizado y riguroso de regulación de las actividades de las sociedades gestoras de instituciones de inversión alternativa en el interior de la Unión Europea. Tal y como declara el considerando segundo de la directiva, [l]a falta de coordinación de las respuestas nacionales dificulta una gestión eficiente de tales riesgos. La presente Directiva pretende, por consiguiente, establecer requisitos comunes aplicables a la autorización y supervisión de los gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA), a fin de definir un planteamiento coherente ante los riesgos de que se trata y sus repercusiones sobre los inversores y los mercados de la Unión. Un primer interés público a proteger mediante la nueva norma es por tanto el de la estabilidad financiera en el conjunto de la Unión Europea. En segundo lugar, se refuerza la protección de los inversores en ECR e IIC con el reforzamiento de las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el establecimiento de mecanismos de cooperación entre las autoridades supervisoras a nivel transnacional. A esto hay que añadir las nuevas obligaciones adicionales de información que deberán cumplir las sociedades gestoras en sus relaciones con los inversores y la modificación del régimen jurídico del depositario, especialmente en lo que respecta a su régimen de responsabilidad civil que es definido con precisión. Por otro lado, otra dimensión del interés público a proteger es la del mercado interior europeo. El presente anteproyecto incorpora a estos efectos a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones necesarias para lograr la consecución de este objetivo mediante la introducción del llamado pasaporte europeo, para que cualquier gestor de fondos de inversión alternativa de la Unión Europea pueda comercializar las participaciones de fondos de IIC o ECR de la Unión Europea entre inversores profesionales. Y por último, se pretende fomentar la eficiencia del mercado de inversión colectiva y de capital riesgo en España mediante una regulación más eficaz, ejemplo de lo cual es la creación de las ECR-Pyme. d) Por qué es el momento apropiado para hacerlo La tramitación de esta norma es urgente dado que el plazo para incorporar la Directiva 2011/61/UE al derecho interno finalizó el pasado 22 de julio de 2013 y el 22 de julio de

13 expira además el periodo transitorio de adaptación de las sociedades gestoras a las exigencias de la directiva. Además, es oportuno aprovechar la tramitación de este anteproyecto para incorporar también la Directiva 2013/14/UE. Al margen de estas consideraciones de carácter legislativo, existen otras de carácter macroeconómico que aconsejan la aprobación del presente anteproyecto. Como es sabido, la crisis ha producido un deterioro de la calidad crediticia de los prestatarios, especialmente las pyme, que incide negativamente sobre sus condiciones de financiación. A esto hay que sumar otra causa de carácter estructural: las empresas españolas han sido tradicionalmente muy dependientes del crédito bancario que se ha traducido en un muy escaso desarrollo de los mercados de capitales y de otras fuentes alternativas de financiación. Además, no se prevé que la financiación bancaria empresarial se recupere en España a corto plazo. Ante este escenario, el Plan de Estímulo Económico y Apoyo al Emprendedor contempla como uno de sus objetivos el impulso de la desintermediación bancaria y al capital riesgo, mediante reformas que fomenten las fuentes de financiación corporativa directa no bancaria. Con este proyecto legislativo se pretende contribuir a ese objetivo de facilitar la desintermediación bancaria para financiar a las empresas, sobre todo a través de la creación de un nuevo vehículo de inversión, la ECR-Pyme, cuyo régimen financiero se flexibiliza para que pueda invertir en deuda de las empresas en lugar de exclusivamente en su capital, lo cual permitiría crear en España por primera vez fondos de deuda. En definitiva, se estima conveniente su aprobación en este momento para potenciar el capital riesgo, especialmente entre aquellas empresas que se encuentran en sus fases iniciales de desarrollo (actualmente el nivel de inversión en estas fases es muy bajo: 0,5% de inversión en fase semilla y 3,7% de inversión en fase start-up en 2012). 2. Objetivos Los objetivos que persigue esta norma son los siguientes: (i) Transposición de la Directiva 2011/61/UE relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos Mediante el presente anteproyecto se traspone la Directiva 2011/61/UE de gestores de fondos de inversión alternativos para fijar el marco armonizado de condiciones de autorización, comercialización, normas de conducta y organización de las gestoras de fondos de inversión alternativa a nivel europeo, que incluye tanto las IIC no armonizadas, que serían en el caso español las ECR, las IIC inmobiliarias, las IIC de inversión libre (hedge funds) y las IIC de IIC de inversión libre (IIC de hedge funds) entre otros, así como otras entidades de inversión de tipo de cerrado, como los fondos de deuda. (ii) Modernización del régimen jurídico de las ECR y fomento de su actividad Otro objetivo del anteproyecto de ley es flexibilizar e impulsar la actividad de capital riesgo en España. La guía metodológica para la elaboración de la memoria del análisis de impacto normativo recomienda que, en la medida de lo posible, los objetivos se definan de forma que 13

14 sean precisos, concretos y mensurables. A estos efectos es posible establecer una serie compuesta por indicadores cuantitativos relativos a la actividad del capital riesgo en España, que pueden servir para determinar en un futuro si se han alcanzado los resultados que se pretenden con la efectiva aplicación de la norma propuesta. No obstante hay que advertir que no existe una correlación directa perfecta entre las reformas regulatorias y la actividad de capital riesgo, ya que existen muchos otros factores que influyen en este sector, como son el escenario macroeconómico y la evolución del PIB. Una vez realizada esta advertencia, para medir el grado de consecución de este objetivo se pueden establecer los siguientes indicadores elaborados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe anual Los mercados de valores y sus agentes: situación y perspectivas : 1. Altas y bajas en el registro de ECR de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 2. Patrimonio total gestionado por ECR. 3. Porcentaje de inversión sobre el total en empresas que se encuentran en una de las primeras fases de desarrollo. (iii) Transposición de la Directiva 2013/14/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, que modifica diversas directivas en lo que atañe a la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias El anteproyecto traspone también la Directiva 2013/14/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, que modifica las Directivas 2003/41/CE, 2009/65/CE y 2011/61/UE, en lo que atañe a la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias. La finalidad de esta directiva es evitar la dependencia exclusiva y automática de las calificaciones crediticias emitidas por las agencias de calificación riesgo. 3. Alternativas No existe alternativa, ya que la Directiva 2011/61/UE impone a los Estados miembros de la Unión Europea su transposición antes del 22 de julio de 2013 y la Directiva 2013/14/UE antes del 21 de diciembre de En lo que respecta al objetivo de fomentar la actividad de capital riesgo en España, las alternativas podrían haber sido el supuesto de inactividad de los poderes públicos (la opción de no hacer nada), la opción de introducir modificaciones a nivel de desarrollo reglamentario y la opción de activar otro tipo de instrumentos públicos de fomento de carácter no normativo (subvenciones, ayudas, ). La primera alternativa basada en la inactividad no permitiría conseguir el objetivo de trasponer la directiva ni tampoco el de fomentar la actividad de capital riesgo. En cuanto a este último, para ampliar y mejorar la flexibilidad operativa de las ECR y de su capacidad de contribuir a la financiación de la economía y, en particular, de la pyme, es necesario modificar algunos aspectos del régimen jurídico de las ECR, como es la creación de las ECR-Pyme, la flexibilización de su régimen financiero, la agilización y reducción de cargas administrativas o la definición de nuevos tipos de sanciones por nuevas obligaciones tanto directas como indirectas de las sociedades gestoras. 14

15 En cuanto a la posibilidad de introducir estas medidas en una norma de rango reglamentario, esta alternativa también ha sido descartada. La plena transposición de la directiva 2011/61/UE requiere necesariamente que las modificaciones se realicen en una norma de rango legal, ya que ese es el rango con el que están reguladas en la actualidad las ECR y las IIC y porque las modificaciones afectan en ocasiones a disposiciones de derecho mercantil como son las que establecen obligaciones y derechos entre particulares. Finalmente, la opción de emplear otros medios de intervención no regulatorios también ha sido descartada por las anteriores consideraciones. II. CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO 1. Contenido El anteproyecto se compone de una Exposición de Motivos, 101 artículos, 3 Disposiciones adicionales, una Disposición derogatoria y 6 Disposiciones finales. (i) Artículos 1 a 101 El articulado se divide en 5 Títulos (Título Preliminar y Títulos I a IV). El Título Preliminar, en su artículo 1, define el objeto de la ley y acto seguido, en el artículo 2 define a la entidades de tipo cerrado como aquellas entidades de inversión en las que a) las desinversiones se produzcan de forma simultánea para todos los inversores, y b) que lo percibido por cada inversor lo sea en función de los derechos que correspondan a cada uno de ellos, de acuerdo con los términos establecidos en sus estatutos o reglamentos para cada clase de acciones o participaciones. Como dos subtipos de esta categoría, la Ley recoge a continuación en los artículos 3 y 4 la definición de las ECR y de las EICC respectivamente. Así, son ECR aquellas entidades de tipo cerrado cuyo objeto principal consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no cotizadas y de naturaleza no inmobiliaria ni financiera que, en el momento de la toma de participación, no coticen en un mercado regulado; mientras que las EICC se definen como aquellas entidades de inversión colectiva que obtienen capital de una serie de inversores mediante una actividad comercial para invertirlo, en todo tipo de activos financieros o no financieros, con arreglo a una política de inversión definida y que no sean ECR ni tampoco una IIC de las reguladas en la Ley 35/2003 de IIC. Una vez definidas las categorías básicas de la ley, en el artículo 5 se establece su ámbito de aplicación que se extiende con carácter general a (i) las ECR y a las EICC que tengan su domicilio social en España, a (ii) las ECR y a las EICC gestionadas en España por sociedades gestoras autorizadas en otro Estado miembro, a (iii) las ECR y a las EICC gestionadas en España por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea y a (iii) los FCRE y a los FESE que desarrollen su actividad en España. En este sentido y antes de avanzar con el resto del contenido de la ley, es conveniente detenerse brevemente en su ámbito de aplicación subjetivo. 15

16 El concepto de fondo de inversión alternativo de la Directiva 2011/61/UE no se corresponde en nuestro ordenamiento con una categoría jurídica plenamente equiparable, lo que explica que sea necesario trasponer dicha directiva través de la modificación del régimen jurídico de las IIC y de las ECR de forma simultánea. En nuestro ordenamiento jurídico, hasta la actualidad, la tipología de entidades de inversión se recogía fundamentalmente en la Ley 35/2003 de IIC y en la Ley 25/2005 de ECR. En cuanto a la Ley de 35/2003, esta regula a todas aquellas instituciones que (i) tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público (ii) para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos. Además, otra característica de la mayor parte de estas instituciones que se deriva del conjunto del articulado de la ley y de su desarrollo reglamentario es que se trata de entidades de carácter abierto (aquellas en las que las participaciones son recompradas o reembolsadas a los partícipes a petición suya y con cargo a los activos de estas IIC), con excepción de algunas IIC inmobiliarias. Por otro lado, la Ley 25/2005 de ECR regula a un tipo de entidades muy concretas que se diferencia de las anteriores fundamentalmente porque su objeto principal consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de Bolsas de valores. Además, si bien la ley actual no lo afirma expresamente, de facto, estas entidades son de carácter cerrado. En cuanto a la Directiva 2011/61/UE, esta es de aplicación a todas aquellas gestoras de instituciones de inversión que (i) obtengan capital del público y (ii) no requieran autorización conforme a la Directiva 2009/65/CE (Directiva UCITS que incluye a entidades abiertas y que inviertan en valores mobiliarios u otros activos financieros líquidos). Del anterior esquema se deduce que los ámbitos de aplicación subjetivos de las directivas y de las leyes existentes no concuerdan plenamente. Las ECR y algunas de las IIC reguladas en la Ley 35/2003 (IIC de inversión libre, IIC de IIC de inversión libre, IIC inmobiliarias o IIC financieras que no cumplen con los activos aptos definidos por la Directiva 2009/65/CE y recogidas en el artículo 72 del reglamento de la Ley 35/2003) son subsumibles bajo el concepto europeo de fondo de inversión alternativo; las restantes IIC de la Ley 35/2003 no tienen tal consideración y están por tanto sujetas al régimen establecido en la Directiva 2009/65/CE. Y finalmente existen otros tipos de IIC que, no estando reguladas de forma específica en nuestro ordenamiento jurídico interno al no estar incluidas en la tipología de la Ley 35/2003 ni ser subsumibles en la definición legal de ECR, sí están incluidas sin embargo en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/61/UE. A estas últimas entidades se les venía aplicando la normativa común de las sociedades de capital y del mercado de valores, por lo que también estaban obligadas a ofrecer una información veraz, transparente y suficiente sobre las características de los productos ofrecidos. Por ello, ha sido necesario transponer la Directiva 2011/61/UE en un triple frente mediante: a. la modificación de la Ley 35/2003 en lo que respecta a las IIC no armonizadas, b. la modificación del régimen jurídico de las ECR y c. la regulación específica de las EICC. Además, en virtud del artículo 6 quedan excluidos expresamente determinados tipos de entidades, como por ejemplo los Bancos Centrales o los fondos de titulización, entre otros, así 16

17 como aquellas otras entidades tipo cerrado que obtengan capital de una serie de inversores para invertirlo con arreglo a una política de inversión definida y que no estén reguladas en la Ley 35/2003. Por lo tanto esta ley no será de aplicación tampoco a las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario reguladas en la Ley 11/2009, de 26 de octubre, o las sociedades de cartera financieras cuyos valores se encuentran admitidos a negociación en una Bolsa de valores. No obstante, esta ley les resultará de aplicación a estas últimas en los casos en los que voluntariamente así lo decidan o cuando del análisis de sus características se pueda determinar que tienen una política de inversión definida y carezcan de un objetivo comercial o industrial. Una vez realizada esta observación, la ley aborda en el Título I ( Régimen de las entidades de capital riesgo y entidades de inversión de tipo cerrado ) el estatuto de las entidades a través de los cuales se canalizan las inversiones, esto es, las ECR y EICC. Este título consta a su vez de cinco capítulos de los cuales el primero regula para ambos tipos los requisitos de constitución. Posteriormente, los Capítulos II a IV se refieren exclusivamente a las ECR, y en ellos se establece su régimen de inversiones (Capítulo II), el régimen jurídico de las sociedades de capital riesgo (Capítulo III) y el de los fondos de capital riesgo (Capítulo IV). Es importante destacar además que en el Capítulo II de la ley se distingue entre el régimen ordinario (Sección 1ª) y el régimen específico de las ECR-Pyme (Sección 2ª). Para que una ECR pueda acogerse al régimen establecido en esta Sección 2ª deberá invertir al menos el 70% de su patrimonio en pyme según la definición europea de este tipo de empresas establecida en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (empresa que ocupa a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros). Por último, el Capítulo V está dedicado al régimen jurídico de las EICC, los Fondos de Capital-Riesgo Europeos y los Fondos de Emprendimiento Social Europeos. En su Título II ( Sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado ), la ley regula a las sociedades gestoras de ECR y EICC. Este título se divide a su vez en 3 capítulos, siendo el primero el relativo a su régimen de autorización y registro por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Especial mención merece el artículo 41 en el que se recogen los principios de (i) una única gestora por cada ECR y EICC y (ii) responsabilidad de las gestoras a la hora de garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley. En el segundo capítulo se regulan los requisitos que deben observar a la hora de gestionar a las ECR y EICC, tales como la regulación de los conflictos de interés, gestión del riesgo y liquidez, obligaciones de información respecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y los inversores, régimen de participaciones significativas, etc.; y el tercero se refiere a las condiciones de acceso y de ejercicio de la actividad de las SGEIC que gestionen ECR u EICC por debajo de determinados umbrales, Fondos de Capital Riesgo Europeos y Fondos de Emprendimiento Social Europeos. El Título III del anteproyecto ( Comercialización de las entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado ) introduce límites a la comercialización de ECR, estableciendo el principio general de que las acciones o participaciones de las ECR se comercializarán exclusivamente entre inversores considerados clientes profesionales (75.1) tal y como están definidos en el artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, o entre aquellos clientes minoristas que, previa solicitud, se comprometan a invertir como mínimo euros o que declaren por escrito, en un documento distinto del contrato 17

18 relativo al compromiso de inversión, que son conscientes de los riesgos ligados al compromiso previsto. También se permite la comercialización entre los administradores, directivos y empleados de Ia sociedad gestora y entre aquellos inversores que justifiquen disponer de experiencia en la inversión, gestión o asesoramiento en ECR similares a aquélla en la que pretenda invertir. Las EICC solo podrán comercializarse entre los profesionales definidos en el apartado 3 del artículo 78 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores. Asimismo este último título incluye el régimen de comercialización en España de fondos no armonizados gestionados por sociedades gestoras europeas y extranjeras que permite, bajo determinadas condiciones, la comercialización de fondos europeos por parte de gestoras europeas con pasaporte y la gestión de fondos españoles por sociedades gestoras europeas. Naturalmente esta posibilidad va asociada al cumplimiento de una serie de obligaciones de información para permitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores ejercer eficazmente sus facultades de supervisión sobre las sociedades gestoras europeas y extranjeras de fondos no armonizados que operen en España. También se dota a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de nuevos instrumentos de cooperación e información con otras autoridades supervisoras nacionales. En lo que concierne a la comercialización de fondos extranjeros no comunitarios por parte de gestoras extranjeras no comunitarias entre profesionales, hay que aclarar en primer lugar que la Directiva 2011/61/UE no incorpora pasaporte todavía para los anteriores fondos, sino que prevé que en 2015 la Comisión adoptará un acto delegado para decidir si incorporarlo y a partir de qué fecha. Hasta entonces se permitirá que cada Estado miembro establezca su propio régimen de comercialización sobre estas entidades siempre que se cumplan unos requisitos mínimos fijados en la directiva (información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acuerdos de cooperación entre supervisores y que el país de origen no tenga la consideración de paraíso fiscal). En el presente anteproyecto se ha optado por mantener los requisitos actuales que son más exigentes que los de la Directiva 2011/61/UE a las IIC abiertas (principalmente hedge funds o IIC de inversión libre) y exigir los requisitos impuestos por la Directiva 2011/61/UE a las entidades de inversión colectiva cerradas (incluye ECR, fondos de deuda, fondos inmobiliarios cerrados ) hasta que se adopte en un futuro el mencionado régimen de pasaporte. Dado que para la correcta transposición de la Directiva 2011/61/UE es necesario referirse ya en la ley a ese futuro régimen de pasaporte, se establece en el artículo 77.6 que Reglamentariamente se podrán determinar condiciones adicionales para la comercialización de las acciones o participaciones de las entidades a que se refiere el artículo 5.1.c). Mediante el Título IV ( Normas de conducta, supervisión, inspección y sanción ) se transpone al derecho interno el sistema de supervisión prudencial previsto en la Directiva 2011/61/UE y el régimen disciplinario de estas entidades. Este Título se articula en 2 capítulos: bajo la rúbrica Normas de conducta, el Capítulo I se remite en bloque a aquellas reglas de actuación recogidas en el Título VII de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, a las normas reglamentarias que apruebe el Gobierno o, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía y Competitividad y a las contenidas en los reglamentos de conducta de las propias entidades. El Capítulo II por su parte ( Supervisión, inspección y sanción ) desarrolla el régimen disciplinario de las entidades y le atribuye competencias en materia de supervisión, intervención y sustitución, así como la incoación, instrucción y resolución de los expedientes 18

19 sancionadores a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La atribución de esta última competencia a la Comisión Nacional del Mercado de Valores constituye una novedad con respecto al régimen jurídico actualmente vigente, ya que el artículo 50.5 de la Ley 25/2005 atribuye en la actualidad la imposición de sanciones por infracciones muy graves al Ministro de Economía y Competitividad, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Adviértase además que el anteproyecto establece su propio cuadro de infracciones y sanciones en los artículos 93 a 99. Se ha pretendido que el cuadro de infracciones y sanciones sea, en la medida de lo posible, lo más parecido al que se establece en la Ley 35/2003. (ii) Disposición adicional primera Asimismo el anteproyecto consta de una disposición adicional primera que establece la transformación automática de las SGECR ya autorizadas en SGEIC con la entrada en vigor de la nueva ley, sin que sea necesario modificar su autorización. No obstante se estipula que dichas sociedades gestoras deberán cambiar la denominación SGECR por la de SGEIC. (iii) Disposición adicional segunda Conforme a esta disposición, las referencias contenidas en el ordenamiento jurídico español a la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras se entenderán realizadas a este nuevo anteproyecto de ley. Y a esos mismos efectos se dispone que las referencias a las entidades de capital-riesgo se entenderán también realizadas a las entidades de capital-riesgo pyme. (iv) Disposición adicional tercera Esta disposición adicional otorga de plazo a las SGECR y las ECR ya autorizadas hasta el 22 de julio de 2014 para adaptar sus estatutos sociales y reglamentos. Las modificaciones de estatutos sociales necesarios para esta adaptación no requerirán de autorización previa, aunque deberán ser comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esta disposición, en aras de la seguridad jurídica, contiene además reglas transitorias específicas en relación con (i) la comercialización transfronteriza de participaciones de ECR y EICC que sean objeto de una oferta pública vigente al amparo de un folleto elaborado y publicado antes del 22 de julio de 2013 y (ii) las sociedades gestoras que gestionen ECR u EICC cuyo plazo de suscripción para inversores haya expirado antes del 22 de julio de 2013 y estén constituidos por un plazo que expire como muy tarde tres años después de esa fecha. (v) Disposición derogatoria La disposición derogatoria deroga expresamente la Ley 25/2005 de entidades de capital riesgo. (vi) Disposiciones finales El articulado concluye con seis disposiciones finales. La disposición final primera modifica la Ley 35/2003 para adaptarla a la Directiva 2011/61/UE en los términos que son analizados a continuación de forma esquemática. En primer lugar, se introducen algunos cambios para distinguir mejor a las IIC armonizadas de las IIC alternativas, lo que obliga a su vez a que a lo largo del articulado se diferencie entre 19