Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 1 de febrero de 2013

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María Isabel Fernández Santos
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1 CONGRESO SOBRE NUEVOS RETOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Derecho de la Contratación pública y Derecho Antitrust. Acuerdos colusorios entre licitadores: diagnóstico y remedios en el procedimiento de adjudicación Universidad de Castilla-La Mancha Cuenca, 1 de febrero de 2013 Dra. Patricia Valcárcel Fernández Profesora Titular de Derecho Administrativo (Univ. de Vigo) pvalcarcel@uvigo.es

2 Hoy no es infrecuente plantear la relación entre Derecho Antitrust Derecho de la Contratación Pública Principio de especialidad: Derecho de la Competencia: ha sido creado específicamente para perseguir y sancionar los ilícitos anticompetitivos cometidos por las empresas. Busca garantizar la competencia en el mercado. Derecho de la contratación Pública: tiene por objetivo asegurar la obtención eficiente y por el menor precio de bienes y servicios por los entes públicos. Ergo..cada subsector está concebido/diseñado teniendo en cuenta el objetivo último que lo justifica Ahora bien Los participantes en un expediente de contratación son empresas que ofrecen bienes y servicios en un mercado y sus comportamientos en él pueden incurrir en cualquiera de las infracciones previstas en los artículos 101 y 102 TFUE (arts. 1 y 2 LDC). Las prácticas colusorias tienen lugar en el marco de las relaciones privadas entre empresarios (al margen del procedimiento de contratación), pero tienen efectos en el procedimiento de contratación. Peligro: que los contratos no se adjudiquen a quien limpiamente presente la mejor oferta para satisfacer la necesidad pública.

GUÍA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPETENCIA DE LA

se produce cuando éstos se ponen de acuerdo para

o para repartirse el mercado, con el objetivo de

pública Por qué es perjudicial la colusión entre

-Afectan negativamente tanto a la competencia en los

3 GUÍA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPETENCIA DE LA CNC Qué es la colusión entre oferentes en una licitación pública? La colusión entre oferentes en una licitación pública se produce cuando éstos se ponen de acuerdo para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública Por qué es perjudicial la colusión entre licitadores? -Afectan negativamente tanto a la competencia en los mercados de los bienes y servicios licitados -Afecta a la gestión que las Administraciones: Mayor coste en la contratación pública. (incluso más del 20%).

4 Ante indicios de colusión entre licitadores, Qué remedios ofrece el Derecho de la contratación pública? DA 23ª TRLCSP: Prácticas contrarias a la libre competencia: Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación. El Derecho de la competencia, respecto de los objetivos del Derecho de la contratación pública tiene una importante limitación: su tarea fundamental es la de castigar infracciones ya producidas, no prevenirlas o evitarlas. Para el Derecho de la contratación pública: es fundamental que las posibles irregularidades se ventilen antes de que tenga lugar la adjudicación de los contratos

5 Posibilidades infrautilizadas en el TRLCSP A) Cláusulas anticolusorias en los PCAP Menciones generales: Inclusión en los PCAP de las reglas de competencia aplicables y de las prácticas anticompetitivas más comunes en este ámbito Promoción de la competencia. Efecto informativo y disuasorio Menciones singularizadas: Constitución de UTE s Acreditación de medios de solvencia a través de terceros Subcontratación El compromiso del licitador de no incurrir en prácticas colusorias STG PC-WARE, de 11 de mayo de 2010 B) Fórmulas orgánicas de protección de la competencia en la contratación pública

6 QUÉ DICE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA? Versión consolidada de 2 de octubre de 2012 Protagonismo de los órganos de contratación (No autoridades de competencia) Mecanismos previstos en la Propuesta: A) Poder adjudicador puede habilitar en la documentación preparatoria la llamada declaración jurada B) Doble fórmula para excluir de la contratación pública a los licitadores coluyentes: Exclusión Inicial: Prohibición de contratar. Exclusión sobrevenida: Expulsando de cada procedimiento a quienes de forma indubitada hayan incurrido en prácticas colusorias.

7 Muchas Gracias por su atención!

11 RCNC de 25 de octubre de 2012, Expte. SA/CAN/0012/11 Transporte Ayuntamiento Las Palmas En agosto de 2010, el concejo canario convoca concurso público a los efectos de adjudicar el contrato de prestación de servicios de transporte de viajeros para actividades lúdico-deportivas, socioculturales y socioeducativas. El día 6 de septiembre se verifica la apertura de las ofertas. El 29 de septiembre, uno de los participantes denuncia la igualdad de precios existente entre las ofertas realizadas por tres de los licitadores. A partir del 7 de octubre de se suceden los informes técnicos y las alegaciones dentro del procedimiento de contratación que constatan los fuertes indicios de colusión entre denunciados. El 15 de noviembre el órgano de contratación procede a la adjudicación del contrato a uno de los licitadores denunciados e investigados. Sin embargo, el mismo órgano remite de oficio el escrito de denuncia el 23 de noviembre a la CNC. Conclusión: La Administración contratante aplicando el TRLCAP no pudo, no quiso o no supo cómo articular las fuertes sospechas de bid rigging en el procedimiento contractual

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