Id Cendoj: 28079110012009100266 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 629/2004 Nº de Resolución: 299/2009 Procedimiento: Casación Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: DERECHO A LA IMAGEN. Publicación en la portada de un libro de divulgación científica de la fotografía de un atleta, persona de notoriedad pública, en acto público; con fines comerciales. Se excluye la intromisión ilegítima por ser persona de notoriedad pública en acto público. Uso inocuo de la imagen. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, cuyo recurso se preparó ante la Audiencia Provincial y en esta alzada se personó la Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Minguez, en nombre y representación de D. Hernan ; siendo parte recurrida la Procuradora Dª Angela Santos Erroz, en nombre y representación de "Editorial Libsa, S.A.". Siendo parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. 1. El Procurador Don Carlos Ruiz Ramírez, en nombre y representación de D. Hernan, formuló demanda de juicio ordinario contra EDITORIAL LIBSA, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en cuyo fallo se contengan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor a la propia imagen del actor, por la utilización de su imagen, así como la comercialización lucrativa de la misma, sin su consentimiento. 2º. Prevenir a EDITORIAL LIBSA, S.A. para que en lo sucesivo se abstenga de utilizar la imagen del actor en cualquiera de sus productos comercializados, así como de vincular dicha imagen a la citada demandada. 3º.- Condenar a EDITORIAL LIBSA, S.A. a pagar al actor la cantidad de 60.101, 21 EUROS, en concepto de indemnización por el uso indebido de la imagen, más los intereses legales desde su fijación en sentencia hasta su completo pago. 4º.- Declarar la obligación de EDITORIAL LIBSA, S.A. de retirar del mercado todos los ejemplares de la obra El libro de la Ciencia, en los que conste la imagen del actor, ya sea en la portada como en cualquier otra parte de la obra. 5º.- Condenar a EDITORIAL LIBSA, S.A. a pagar las costas del presente procedimiento. 2.- El Procurador D. Fernando Gutiérrez Andreu, en nombre y representación de EDITORIAL LIBSA, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictar sentencia por la que -a salvo el apartado 4º del suplico respecto del cual nos allanamos a continuación- se desestime la demanda en su integridad, con absolución de mi representada, y con imposición de costas a la actora. 3.- El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda. 4.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Hernan, contra EDITORIAL LIBSA, S.A. por todo lo cual: 1º se declara la existencia de una intromisión ilegítima en el 1
derecho a la propia imagen del actor D. Hernan, por la utilización de su imagen, así como la comercialización lucrativa de la misma, sin su consentimiento. 2º. Se previene a EDITORIAL LIBSA, S.A. para que en lo sucesivo se abstenga de utilizar la imagen del actor en cualquiera de sus productos comercializados, así como de vincular dicha imagen a la citada demandada. 3º.- Se condena a EDITORIAL LIBSA, S.A. a que abone a D. Hernan, la cantidad de 3.000 EUROS, más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. 4º.- Se declara la obligación de la demandada EDITORIAL LIBSA, S.A. de retirar del mercado todos los ejemplares que existan de la obra El libro de la Ciencia, en los que conste la imagen del actor, ya sea en la portada como en cualquier otra parte de la obra. 5º.- Se condena a EDITORIAL LIBSA, S.A. a pagar las costas del presente procedimiento. SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, entidad mercantil "Editorial Libsa, S.A." contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de esta ciudad en el mentado procedimiento ordinario núm. 771/02, y desestimando, al propio tiempo, el formulado contra la misma por la representación procesal del actor, D. Hernan, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar, desestimando parcialmente la demanda rectora de este proceso, que la impresión de una fotografía del actor en la portada de la obra titulada "EL LIBRO DE LA CIENCIA - el mundo funciona- " editada por la demandada con registro ISBN 84-7630-726-8, depósito Legal M.8536-1998, no constituye intromisión ilegítima del derecho del actor a su propia imagen y que no ha lugar a condenar a la demandada al pago de indemnización alguna a favor de aquél, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniéndose los restantes pronunciamientos que se contienen en el fallo de la sentencia recurrida. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación formulado por la demandada, imponiéndose por el contrario, al actor las causadas por su recurso. TERCERO. 1.- La Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Minguez, en nombre y representación de D. Hernan, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia que fue inadmitido respecto al motivo cuarto y admitido en cuanto a los siguientes motivos: PRIMERO. Infracción por inaplicación del artículo 18.2 de la Constitución, así como de los artículos 1º, 7º apartado 6º y 9º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. SEGUNDO. De conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982. TERCERO. Por no aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y a la que se opone terminantemente la sentencia recurrida. 2.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 25 de septiembre de 2007, se acordó admitir el recurso de casación excepto en su motivo cuarto y dar traslado a la parte recurrida para que formalice su oposición en el plazo de veinte días. 3.- La Procuradora Dª Angela Santos Erroz, en nombre y representación de "Editorial Libsa, S.A." presentó escrito de impugnación al mismo. 4.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación e interesó la desestimación de los motivos formulados. 5.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2009, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- El hecho que supone la base fáctica de la acción ejercitada de protección del derecho de la imagen conforme al artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se concreta a la inserción de la foto en la portada, ocupando un tercio de ella, de la obra de divulgación científica titulada "El libro de la ciencia. El mundo funciona", traducción de la misma obra "The Oxford children s book of science" editado por la editorial demandada LIBSA, S.A. que tiene los derechos exclusivos de edición para todos los países de habla hispana, foto del demandante en la instancia y recurrente en casación D. Hernan, atleta de alto nivel, vistiendo la indumentaria del equipo de la selección nacional de atletismo con el que ha participado en eventos deportivos del máximo nivel como los juegos olímpicos y campeonatos mundiales y de Europa. No hubo consentimiento del mismo para la publicación de tal fotografía. 2
El Juzgado de Primera Instancia número dos de Zaragoza, en sentencia de 14 de enero de 2003 estimó la demanda al partir de esta falta de consentimiento y negar trascendencia a la argumentación de la editorial demandada de que desconocía la identidad del atleta fotografiado, respecto a lo que tampoco tomaron las debidas precauciones, asumiendo las eventuales reclamaciones que pudieran sucederse; concluyó que la única cuestión relevante era la indemnización por daño moral, que la fijó en 3.000. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de la misma ciudad, de 20 de enero de 2004, objeto del presente recurso de casación, revoca la anterior y desestima la demanda. La demanda se rechaza esencialmente, primero, porque la fotografía había sido obtenida en una de sus participaciones en pruebas de atletismo de carácter público, por lo cual la publicación de la imagen no queda proscrita según lo establecido en el artículo 8.2.a) de la mencionada ley, segundo, máxime por cuanto aparece como accesoria en la composición del conjunto de la portada del libro, tercero, no cabe sostener que dicha reproducción fotográfica de la imagen del actor se utilizase con fines publicitarios comerciales. Es preciso tener en cuenta que la editorial demandada se allanó al pedimento consistente en retirar del mercado todos los ejemplares de la obra litigiosa en los que aparezca la imagen del demandante. La sentencia de la Audiencia Provincial evidentemente sí estima tal pedimento. Contra la misma éste ha formulado el presente recurso de casación, en el que replantea su posición, mantenida desde la demanda, de que la publicación de la imagen, inconsentida, en un libro destinado a la venta, coincide con la conceptuación de intromisión ilegítima que tipifica el artículo 7.6 de la ley mencionada, de 5 de mayo de 1982, que dice que es tal intromisión, la utilización... de la imagen de una persona para fines... comerciales.... SEGUNDO.- La imagen, tal como ha definido la jurisprudencia, acorde con la doctrina, desde la sentencia de 11 de abril de 1987 es la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, cuya sentencia destaca los dos aspectos de facultad exclusiva del interesado a difundirla o publicarla y el de evitar su reproducción sin su consentimiento, lo que ha sido reiterado por la jurisprudencia, hasta la más reciente de 26 de febrero de 2009. También debe distinguirse el derecho a la imagen, como derecho de la personalidad, esfera moral, relacionada con la dignidad humana y como derecho patrimonial, protegido por el Derecho pero ajeno a la faceta constitucional como derecho fundamental, lo que destaca el Tribunal Constitucional en sentencia 81/2001, de 26 de marzo y esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008. Es preciso centrar la cuestión jurídica que se plantea en la litis en tres extremos. El primero, el concepto de intromisión ilegítima que define el arte 7.6 de la Ley mencionada de 5 de mayo de 1982, que ha sido transcrito anteriormente y que otorga protección jurídica al derecho patrimonial de la imagen, caso de que ésta se publique con fines comerciales. El segundo, la exclusión de la protección que contempla el artículo 8.2.a) de la misma ley, cuando se trate de persona con proyección pública en acto público. El tercero, el consentimiento expreso en la utilización de la fotografía, conforme al artículo 2.2 o el tácito que se desprende de los usos sociales en el ámbito que, por sus propios actos, mantenga la persona interesada, conforme al artículo 2.1. Es intrascendente el conocimiento o, en otros términos, la culpabilidad, de quien pública la imagen, ya que se trata de uno de los supuestos de responsabilidad objetiva pura, a la vista de lo dispuesto en el artículo 9.3 que impone una presunción iuris et de iure, es decir, una imposición legal más que presunción, de que la intromisión lleva consigo el perjuicio, objeto de indemnización, que se probará en su caso y en todo caso, el daño moral cuya cuantía viene establecida por unos parámetros concretos que enumeran. La doctrina anterior aplicada al caso de autos parte de: * está claro que hubo falta de consentimiento del actor en la publicación de la fotografía en la portada del libro editado por la editorial demandada; * el actor es personaje público y la fotografía está evidentemente tomada, con su consentimiento, en un lugar público; * la fotografía se ha publicado en un libro de divulgación científica, que no es gratuito; es decir, con fines comerciales. Lo cual plantea la cuestión jurídica clave de la litis: 3
* un personaje público debe soportar, en el sentido de no poder reclamar por intromisión ilegítima, en el caso de que se publique su fotografía en un sitio, con fines comerciales: caso frecuente de imágenes de políticos en libros sobre política o sobre sucesos históricos; * o bien, a la inversa, el personaje público puede excluir tal publicación y, si se hace, puede exigir la responsabilidad que le brinda la Ley. La primera posición la mantiene la sentencia del Juzgado de primera instancia; la segunda, la de la Audiencia Provincial. TERCERO.- La posición de esta Sala es la primera de las posiciones enfrentadas. La imagen se relaciona con el derecho a la intimidad, expresión típica del derecho de la personalidad que recoge el artículo 7.5 y también recoge el derecho a la imagen como derecho patrimonial, como contempla el mismo artículo 7.6. En ambos casos, el derecho a la imagen no impide, como dice el artículo 8.2.a) su captación, reproducción o publicación de persona, como el atleta demandante, de profesión de notoriedad pública y la imagen se haya captado en acto público, como es la pose en una competición deportiva que aparece en el caso presente. Distinto sería el tema de aprovechar la imagen de persona famosa para introducirla en un contexto publicitario, como fue contemplado por la sentencia de 30 de enero de 1998 que sin embargo desestima la demanda de un conocido actor por entender que no era suficientemente identificable en el anuncio de un producto, cuyo amparo contra la misma fue desestimado por la sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo y, asimismo, en mayor grado sería distinto el tema en que la imagen de una persona constituyera un valor patrimonial en sí mismo considerado, que no es el caso presente en que aparece un uso inocuo de una imagen en un libro de divulgación científica, en que no que es esencial ni trascendente, a efectos de un aprovechamiento personal o económico de aquélla. Por ello, debe ser desestimado el recurso de casación que ha formulado el demandante. El motivo primero alega la infracción del artículo 18 de la Constitución Española y de los artículos 7.6 y 9 de la mencionada Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo y mantiene su posición que ha sostenido desde la demanda. Ciertamente, se ha utilizado su imagen para fines comerciales, pero debe insistirse aquí en el uso inocuo de la misma en este caso concreto y en la aplicación del artículo 8.1.a) de la misma ley, que ha hecho, además de otros argumentos, la Audiencia Provincial en su sentencia desestimatoria de la demanda. Al no estimarse este motivo, no cabe la del segundo que, al alegar la infracción del artículo 9, se refiere al quantum de la indemnización: en principio, éste no es revisable en casación, pero sí puede ser objeto de la misma la de los parámetros que han de llevado a aquél que es, precisamente, lo que se hace en el motivo. El motivo tercero alega la infracción de la jurisprudencia, pero si bien es numerosa la relativa al derecho a la imagen, no se plantea claramente este caso, que se aborda ahora primera vez, salvo, quizá, la de 29 de marzo de 1996 cuyo caso difiere sustancialmente del presente ya que se trata de una modelo profesional a la que un fotógrafo le hace el llamado book y, más tarde vende una fotografía a un tercero que la publica en la portada de un libro sin su consentimiento: es el caso en que la imagen tiene un valor patrimonial en sí misma, como modelo profesional y no puede pensarse en un uso inocuo; de las demás sentencias o simplemente se exponen consideraciones sobre el derecho a la imagen o no se refieren a ella, como la que cita de 4 de mayo de 2001 relativa al derecho al intimidad o son de Audiencia Provincial no alegables en casación. Por ello, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida desestimatoria de la demanda, como dice el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con imposición de las costas a la parte recurrente conforme dispone el artículo 398. 1 en su remisión al 394.1 de la misma ley. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de D. Hernan, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 20 de enero de 2004 que se CONFIRMA. Segundo.- En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente. Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al 4
efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesús Corbal Fernández.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubicados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5