DECISIÓN AMPARO ROL Entidad pública: Superintendencia de Electricidad y Combustible, SEC Requirente: Eduardo Cabrera Hernández Ingreso Consejo: 14.09.2011 En sesión ordinaria N 308 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de enero de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos Roles. VISTOS: Los artículos 5, inc. 2, 8 y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N 20.285 y N 19.880; lo previsto en el D.F.L. N 1 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575; en el D.F.L N 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L N 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica; en el D.S. N 327/1997, del Ministerio de Minería, que fija el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos; y los D.S. N 13/2009 y N 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) CONTEXTO PREVIO: El 17 de mayo de 2011 don Eduardo Cabrera Hernández solicitó a la Superintendencia de Electricidad y Combustible en adelante, indistintamente SEC a través de tres presentaciones distintas, que le informara, entre otros puntos, acerca de título invocado por las empresas CGE Distribución y Chilectra S.A. para adquirir el dominio de postes, instalaciones eléctricas, transformadores y líneas de distribución incorporadas a sus inventarios, así como de la valorización de dichas instalaciones, en relación con la concesiones de que son titulares dichas empresas en las Comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.). Luego de haber reiterado el requirente tales solicitudes el 17 de junio y 7 de julio, ambos de 2011, la SEC respondió a la antedicha solicitud mediante el Oficio Ordinario Página 1
N 7.116, de 11 de julio de 2011, informando respecto de la materia consultada que: "Las empresas concesionarias deberán informar todas aquellas instalaciones que no siendo de su propiedad apoyen instalaciones de distribución de propiedad de la concesionaria. Asimismo, deberán informar todas aquellas instalaciones de distribución que no siendo de su propiedad, se encuentren apoyadas en instalaciones de distribución de la concesionaria. Para identificar la propiedad de cada instalación, el campo "propiedad de la instalación" deberá tomar una de las siguientes opciones: 1. Instalación de distribución de propiedad de la concesionaria; 2. Instalación que no es distribución, de propiedad de la concesionaria; 3. Instalación de propiedad de otra concesionaria de distribución; 4. Instalación de propiedad de terceros no concesionarios de distribución; 5. Instalación virtual, que no existe físicamente." 2) SOLICITUD DE ACCESO: El 1 de agosto de 2011 don Eduardo Cabrera Hernández, reiteró la antedicha solicitud requiriendo que se le informe acerca del título y modo invocado por las compañías CGE Distribución y Chilectra S.A., para incorporar las instalaciones eléctricas relacionadas con las concesiones objeto de las consultas anteriores, pues señaló que la respuesta entregada por la SEC no se refiere concretamente al origen del dominio de las instalaciones, en circunstancias que dicha información debe obrar en poder de dicho servicio según lo exige el artículo 194 de la Ley Eléctrica. Además, solicitó copia de los Decretos Supremos mediante los cuales se les entregaron las concesiones eléctricas a las empresas señaladas. Posteriormente, reiteró dicha solicitud el 24 de agosto de 2011. 3) RESPUESTA: El 15 de septiembre de 2011 la SEC respondió a las precitadas solicitudes mediante el Oficio Ordinario N 9.785 de 15 de septiembre de 2011, precisando que no se encuentra en su poder la información relativa a los títulos invocados por las compañías consultadas respecto de las instalaciones efectuadas por éstas en relación a las concesiones de que son titulares. Asimismo, señaló adjuntar copia de los Decretos Supremos por medio de los cuales se le entregaron las concesiones de distribución eléctrica a las empresas CGE Distribución S.A. para Talca y Chillán Viejo y a Chilectra S.A. para la comuna de Lo Espejo. 4) AMPARO: Previo a la antedicha respuesta, con fecha 14 de septiembre de 2011 don Eduardo Cabrera Hernández dedujo ante este Consejo, amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SEC, fundado en que no recibió respuesta a la solicitud de información dentro del término legal dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Posteriormente, el 27 de septiembre de 2011 el mismo reclamante complementó su solicitud de amparo precisando que la SEC, en la respuesta pronunciada a través del Oficio Ordinario N 9.875, no entregó la información solicitada en relación al título y modo invocado por las compañías consultadas para efectuar instalaciones eléctricas, puntualizando que el artículo 194 de la Ley Eléctrica exige a dicho organismo recabar, procesar y mantener dicha información. 5) GESTIONES DE SALIDA ALTERNATIVA DE RESOLUCIÓN DEL AMPARO: En virtud de lo acordado por el Consejo Directivo en su sesión ordinaria N 284, de 23 de septiembre de 2011, la Unidad de Promoción y Clientes en el marco del Sistema de Salida Alternativa de Resolución de Amparos, realizó gestiones ante la SEC para obtener la solución anticipada del amparo mediante la entrega de la información requerida. En el marco de estas gestiones dicho organismo informó a este Consejo, en resumen, que: Página 2
a) En la primera presentación del requirente no sólo no se hizo referencia a la Ley de Transparencia, sino que la solicitud tiene una naturaleza preponderante de consulta técnica, por lo tanto, correspondía iniciar un procedimiento administrativo ordinario para liberar los requerimientos del usuario. Además en el Oficio Ordinario N 9785, en virtud de lo establecido en el artículo 194 del D.F.L 4/Ley 20.018, se indicó que la SEC no cuenta con los títulos y modos de adquirir solicitados y no tiene el deber de mantenerlos en tanto basta la declaración de las concesionarias, toda vez que este precepto únicamente obliga a informar sobre incorporación y retiro de nuevas instalaciones eléctricas, pero en ningún caso a acreditar tal información, según la interpretación sistemática que ha otorgado la SEC a aquél precepto, en atención al uso de los vocablos presentar, dar cuenta y comunicar. b) La SEC acompañó mediante el mismo Oficio Ordinario N 9785, los Decretos de Concesión correspondientes a la comunas de Lo Espejo, respecto de la empresa Chilectra S.A., y a las comunas de Talca y Chillán Viejo S.A. para la empresa CGE Distribución S.A., para lo cual debió realizar una investigación que le permitiera determinar tales decretos, puesto que los mismos no se encontraban individualizados por el usuario requirente, existiendo naturalmente más de una concesión de distribución respecto de cada una de las comunas requeridas. c) En consecuencia, toda la información requerida por el Sr. Cabrera obraba en su poder al momento de iniciarse el proceso de salida anticipada de resolución de amparo. En este orden de ideas, la SEC ratifica el supuesto ya acaecido y que es condición para cumplir con los requisitos que permiten por finalizado el presente amparo, en tanto los decretos de concesión ya tantas veces mencionados fueron entregados en su integridad y, por otra parte, ha quedado suficientemente esclarecido que este organismo no cuenta con los títulos y modos de adquirir de las instalaciones eléctricas informadas por las empresas distribuidoras durante los procesos de valor nuevo de reemplazo (VNR). 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En atención a que el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta citada precedentemente, el Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustibles, mediante el Oficio Nº 2.603, de 4 de octubre de 2011, quien por su parte formuló sus observaciones y descargos a través del Ordinario N 1.119, de 25 de octubre de 2011, puntualizando, en resumen, que: a) Las distintas presentaciones efectuadas por el solicitante fueron calificadas por los funcionarios de la Oficina de Partes de la SEC, como una consulta que tenía por objeto obtener un pronunciamiento atingente a las materias consultadas, razón por la cual fueron derivadas la División de Ingeniería de Electricidad de la institución, sin que fueran calificadas como solicitudes de información, sino aplicando las normas generales de la Ley N 19.880. b) Para determinar si la SEC, obligatoriamente, debe conocer y, por lo tanto, poseer la información requerida, resulta necesario referirse al proceso de fijación del Valor Nuevo de Reemplazo (VNR), que es el proceso tarifario al que se vincula la información solicitada por el requirente. En este sentido, señala que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 del D.F.L. N 4/20.018, del Ministerio de Página 3
Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece la Ley Eléctrica, las empresas concesionarias de servicio público de distribución de energía eléctrica deben comunicar a la SEC cada cuatro años, en el año anterior al cual corresponda efectuar una fijación de fórmulas tarifarias, el VNR correspondiente a las instalaciones de distribución de su concesión, acompañado de un informe auditado. c) El VNR de las instalaciones de distribución de las concesionarias se encuentra definido en el inciso 6 del artículo 193 de la Ley Eléctrica como "el costo de renovar todas las obras, instalaciones y bienes físicos destinados a dar el servicio de distribución, en las respectivas concesiones, incluyendo los intereses intercalarios, los derechos, los gastos y las indemnizaciones pagados para el establecimiento de las servidumbres utilizadas, los bienes intangibles y el capital de explotación..." y la importancia de dicho costo de renovación está dada por el hecho que el mismo incide en el procedimiento de fijación de las tarifas en el nivel de distribución de electricidad. En efecto, de acuerdo al artículo 181 de la Ley Eléctrica, la estructura de los precios a nivel de distribución considera, entre otros aspectos, el valor agregado por concepto de costos de distribución (VAD), y los artículos 182 y 186 de la misma ley sindican al VNR como uno de los componentes del VAD. d) Pues bien, de acuerdo al artículo 194 de la Ley Eléctrica existe una primera fijación de VNR para cada concesionaria, proceso en que éstas entregan a la SEC un inventario completo de sus instalaciones, y en que este Servicio decide, de acuerdo a los criterios explicitados en la correspondiente resolución final, qué instalaciones de las informadas son, en realidad, necesarias y no excesivas para prestar el servicio de distribución. Efectuada tal determinación por la SEC es que se fija el VNR de las instalaciones aceptadas de cada concesionaria, en pesos al 31 de diciembre del año anterior a aquel en que se informa, y luego las empresas van informando sus VNR cada cuatro años. Hace presente al respecto que entre una y otra fijación de VNR, en cada uno de esos años intermedios, las concesionarias informan a la SEC, en el proceso denominado «Aumentos y Retiros de Instalaciones de Distribución», las instalaciones que en el intertanto van poniendo en servicio y retirando, y la SEC debe, en cada uno de esos procesos, aceptar las instalaciones retiradas y rechazar aquellas que considere innecesarias o excesivas, y de ese modo se van manteniendo actualizados los inventarios de instalaciones de las empresas. e) En este último sentido es que el artículo 313 del D.S. N 327, de 1997, del Ministerio de Minería (Reglamento Eléctrico) se refiere al contenido del inventario actualizado de las instalaciones de distribución eléctrica que deberán llevar las empresas concesionarias. f) Ahora bien, la información que entregan las concesionarias para que la SEC pueda verificar y examinar el VNR de sus instalaciones debe ajustarse a las normas que sobre la materia haya dictado esta última. En este sentido, los artículos 196 de la Ley Eléctrica y 317 del Reglamento Eléctrico establecen que corresponde a la SEC establecer los Sistemas de Cuentas a que deben ceñirse las concesionarias para registrar e informar sus VNR; y el artículo 314 del Reglamento, en el mismo sentido, dispone que la determinación del VNR se efectuará siguiendo las instrucciones impartidas por la Superintendencia, las que Página 4
incluirán la metodología, la forma y los medios de presentación de la información, y el procedimiento de valorización de las instalaciones. En cumplimiento del mandato contenido en las normas indicadas, la SEC, mediante Resoluciones Exentas N 1639/2002, 2317/2002, 2423/2002, 1059/2006, 1408/2009 Y 3955/2010 estableció la metodología, forma y medios de presentación, procedimiento de valorización y Sistema de Cuentas a que deben ceñirse las concesionarias para registrar e informar sus VNR. g) Lo anterior significa que en el proceso de VNR las empresas concesionarias del servicio público de distribución de electricidad deben informar, en definitiva, lo que haya señalado la SEC en el Sistema de Cuentas. Y eso que ha indicado la SEC en las resoluciones citadas en el párrafo anterior, con completo detalle, no es más que una desagregación de todo aquello que los artículos 194 y 193 de la Ley Eléctrica indican que se corresponde con el concepto de VNR, ya se trate del primer VNR que se fije (artículo 194) o del concepto de VNR en general (artículo 193). En consecuencia, las concesionarias deben informar a SEC todo aquello que se identifique con la noción de inversión y que se distancie de la noción de gasto o costo de explotación. Deben informar, como lo ha precisado la SEC en su Sistema de Cuentas, todas las instalaciones eléctricas correspondientes a sus líneas de alta tensión, aéreas y subterráneas, a sus subestaciones de distribución, y a sus líneas de baja tensión (instalaciones todas que corresponden a empalmes, cámaras, conductores, canalizaciones, estructuras portantes, estructuras de subestaciones, bóvedas y obras civiles, estructuras de equipos, medidores, enmalles, postes, equipos eléctricos, transformadores de distribución y tirantes). Deben informar también los costos de montaje de sus instalaciones y los recargos asociados a las mismas (recargos por flete a bodega y obra, por costos de bodegaje, por costos de ingeniería y gastos generales, y por intereses intercalarios); asimismo informan los derechos pagados (derechos municipales, derechos de vialidad, reposición de pavimentos, y otros derechos no clasificados), las servidumbres pagadas, y los diversos bienes muebles e inmuebles informados como de su propiedad, que a su juicio son necesarios y no excesivos para prestar el servicio de distribución (terrenos, edificios, vehículos, equipos de computación, software y licencias, equipos de comunicación, equipos de laboratorio, bienes de oficina, bienes de bodega y "otros bienes"). h) Respecto de cada instalación que se informa, el Sistema de Cuentas actual exige que el concesionario señale si la misma es de su propiedad o de propiedad de terceros. Entonces, lo que la SEC exige en relación con la propiedad de las instalaciones es lo anterior, una declaración de la concesionaria; no se pide, por tanto, que se indique cuál fue el modo de adquirir de la instalación ni el título correspondiente. Por lo mismo, no se mantienen antecedentes acreditativos de la propiedad. i) En conclusión, de acuerdo a los razonamientos precedentes, la información solicitada por don Eduardo Cabrera no obra en poder de la SEC, por cuanto ésta para el ejercicio de sus facultades, ha considerado que los mecanismos y plantillas diseñadas son suficientes para cumplir con los procesos encomendados por la ley. Tal como establece la Ley Eléctrica, para verificar la autenticidad de la información comunicada por dichas empresas el SEC se vale de las auditorías que cada empresa debe acompañar en el contexto del proceso aludido, y de las Página 5
fiscalizaciones aleatorias que la SEC pueda efectuar con el objeto de constatar la veracidad de lo informado por las empresas sujetas a su fiscalización. De este modo, se debe destacar que la información que el servicio posee en relación a lo requerido por don Eduardo Cabrera, es la que ya se le comunicó mediante el Oficio Ordinario N 7116, de 11.07.2011. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en primer término, es pertinente referirse a lo argumentado por la SEC respecto a que la solicitud de la especie fue tramitada inicialmente conforme al procedimiento administrativo general consagrado en la Ley N 19.880, en atención a que fue calificada como una consulta de carácter técnico que requería un pronunciamiento de la misma naturaleza al no haber invocado el solicitante al formularla la Ley de Transparencia. Sobre el particular, este Consejo reitera su criterio expuesto en la decisión de amparo Rol C328-09, en orden a que no resultaría exigible la invocación expresa de la Ley de Transparencia para que una solicitud de información sea susceptible de amparo, pues de conformidad con el artículo 12 de dicho cuerpo legal y 28 de su Reglamento, tal mención esto es, la invocación de la Ley de Transparencia no forma parte de los requisitos de la solicitud de información. Tal criterio, además, ha sido ratificado en la Instrucción General N 10, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, en cuanto a establecer la prohibición de exigir el cumplimiento de requisitos en la solicitud de información no contemplados en la Ley de Transparencia ni en su Reglamento (numeral 1.3 del título II de dicha Instrucción). En consecuencia, habiéndose verificado que la solicitud que motiva el presente amparo cumplió suficientemente con los requisitos del citado artículo 12 de la Ley de Transparencia y habiéndose deducido posteriormente amparo al derecho de acceso a la información en esta sede, ha de concluirse que el solicitante optó por la vía especialísima de este último cuerpo legal, por lo que su requerimiento ha debido regirse por el procedimiento y los plazos establecidos en la Ley de Transparencia. 2) Que, en este contexto, atendido que la solicitud que motiva este amparo fue formulada el 1 de agosto de 2011, y que la respuesta fue pronunciada por el órgano reclamado mediante el Oficio Ordinario N 9.785, de fecha 15 de septiembre de 2011, ha de concluirse que esta última fue evacuada en exceso del término legal de veinte días hábiles establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, lo cual será representado al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustibles. 3) Que, atendido su tenor, el amparo de la especie se circunscribe al título y modo de adquirir el dominio, como asimismo a la valorización, de las postaciones e instalaciones de distribución y alumbrado público ubicadas en los bienes nacionales de uso público que figuran como propias en los inventarios de las empresa concesionaria de distribución eléctrica CGE Distribución S.A., respecto de las concesiones de que es titular en las comunas de Talca y Chillán Viejo, y Chilectra S.A. respecto de la concesión eléctrica de que es titular en la comuna de Lo Espejo. 4) Que, a fin de precisar el contenido de la información solicitada, debe tenerse presente previamente lo siguiente: Página 6
a) La doctrina tradicional exige para la adquisición o transmisión del dominio un titulo y un modo de adquirir. En este contexto, la expresión título como requisito necesario para la adquisición del dominio y los demás derechos reales, ha sido entendida como la causa remota de la adquisición, siendo definida como: «el hecho que da la posibilidad o vocación para la adquisición del dominio y otro derecho real». A su turno la expresión modo de adquirir ha sido entendida como la causa próxima de la adquisición, siendo conceptualizada como: «el hecho idóneo para producir en concreto la adquisición de un derecho a favor de una persona» 1. b) El artículo 676 del Código Civil al referirse al título traslaticio de dominio como requisito de validez de la tradición, enumera como tales a la venta, la permuta y la donación. En lo que respecta a los modos de adquirir, el artículo 588 del mismo cuerpo legal enumera como tales a la ocupación artículo 606, la accesión artículo 643, la tradición artículo 670, la sucesión por causa de muerte artículo 951 y la prescripción adquisitiva artículo 2524, a lo cual la doctrina ha agregado la ley, p.ej. en el caso del usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo 2. 5) Que, conforme ha resuelto este Consejo, por ej. en las decisiones de los amparos Roles C346-11 y C475-11, atendido el tenor de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la información a que se extiende el principio de transparencia de la función pública y que consiguientemente puede ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, es aquella que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales. 6) Que, en la especie, se ha suscitado controversia en torno a la concurrencia del antedicho supuesto respecto de la información concerniente al título y modo invocados por las empresas concesionarias CGE Distribución S.A. y Chilectra S.A. para adquirir el dominio de las instalaciones eléctricas efectuadas en bienes nacionales de uso público a efectos de ejecutar sus concesiones de que son titulares en las comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y en la comuna de Lo Espejo (Chilectra S.A), sosteniendo la SEC que no cuenta con antecedentes acreditativos de la propiedad de dichas instalaciones. 7) Que, dicha controversia ha girado básicamente en torno a la aplicación del artículo 194 del D.F.L N 4/20.018 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción Ley Eléctrica. En consecuencia, a efectos de dilucidar este punto es pertinente referirse a la citada disposición, conjuntamente con las restantes normas que configuran el marco normativo del proceso de fijación tarifaria del servicio público de distribución eléctrica, específicamente aquellas referidas a los flujos de información que maneja la SEC respecto de las instalaciones eléctricas de las empresas concesionarias para la fijación del Valor Nuevo de Reemplazo (VNR), a saber: a) El artículo 194 de la Ley Eléctrica prescribe: «Para los efectos de la primera fijación del VNR de las instalaciones de distribución de una empresa 1 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, T. 1, 6 ed., p. 133. 2 Ibíd., p. 135. Página 7
distribuidora, el concesionario presentará, al término de la construcción de las obras, un inventario completo de todas las instalaciones, una memoria descriptiva de los trabajos y el detalle de los gastos de primer establecimiento, incluyendo adquisiciones de terrenos, pago de servidumbres, ejecución de obras, adquisición o instalación de maquinarias, materiales, talleres, oficinas y sus dotaciones, honorarios y cargos de ingeniería y supervigilancia, gastos de organización, legales, gravámenes, impuestos e intereses durante la construcción y todo otro ítem que no sea propio cargar a gastos de explotación. Sobre la base de estos antecedentes la Superintendencia efectuará la primera fijación del VNR de las instalaciones de distribución de la empresa. El concesionario dará cuenta a la Superintendencia de toda inversión posterior en obras de distribución que aumenten el VNR de primer establecimiento. La Superintendencia podrá rechazar fundadamente el aumento del VNR originado por la incorporación de bienes físicos o derechos que estime innecesarios, o la parte que considere excesivos. En este caso, la Superintendencia informará al concesionario, en el plazo de tres meses. A falta de esta comunicación, se entenderá incorporado automáticamente al VNR. El concesionario comunicará anualmente a la Superintendencia las instalaciones retiradas del servicio. La Superintendencia rebajará el VNR correspondiente a dichas instalaciones». b) Por su parte, el artículo 195 del mismo cuerpo legal preceptúa: «El VNR se calculará cada cuatro años, en el año anterior al cual corresponda efectuar una fijación de fórmulas tarifarias. Para tal efecto, antes del treinta de junio del año respectivo, el concesionario comunicará a la Superintendencia el VNR correspondiente a las instalaciones de distribución de su concesión, acompañado de un informe auditado. La Superintendencia fijará el VNR, para lo cual podrá aceptar o modificar el valor comunicado por la empresa, en el plazo de tres meses. De no existir acuerdo entre el concesionario y la Superintendencia, el VNR será determinado por el panel de expertos. Los expertos deberán pronunciarse sobre el VNR antes del 31 de diciembre del año respectivo. A falta de comunicación del VNR y del informe auditado, este valor será fijado por la Superintendencia antes del 31 de diciembre de ese año. En el plazo que medie entre dos fijaciones de VNR, éste será aumentado o rebajado en la misma proporción en que varíe el Índice de Precios al Consumidor.» c) El artículo 313 del D.S N 327, de 1998, del Ministerio de Minería, que fija el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, establece respecto del inventario de instalaciones eléctricas: «La Superintendencia deberá llevar un inventario actualizado de las instalaciones de distribución de cada empresa concesionaria de servicio público de distribución. Este inventario comprenderá: Las instalaciones de primer establecimiento; Los aumentos de bienes físicos o derechos que informe el concesionario y que no sean rechazados fundadamente por la Superintendencia; y Los retiros de instalaciones que sean comunicados por el concesionario a la Superintendencia. Para los efectos de las letras b) y c) anteriores, las empresas concesionarias deberán comunicar a la Superintendencia los aumentos y retiros en forma anual, antes del 31 de enero de cada año. Tratándose de aumentos, la Superintendencia, dentro del plazo de tres meses contados desde la fecha de recepción de los Página 8
antecedentes respectivos, podrá rechazar fundadamente aquellos que se originen en la incorporación de bienes físico o derechos que estime innecesarios, o la parte que considere excesiva. Transcurrido este plazo, si no hay comunicación de rechazo, el aumento se entenderá incorporado al VNR». d) A su turno el artículo 313 del citado Reglamento establece: «La determinación del VNR se hará sobre las instrucciones que determine la Superintendencia, las cuales incluirán la metodología, la forma y los medios de presentación, y serán dadas a conocer con al menos seis meses de anticipación a la fecha máxima en que las empresas deben presentar su inventario valorizado. Estas instrucciones contendrán, además, el procedimiento de valorización de los componentes señalados en el artículo precedente. e) Por último, el artículo 317 del mismo cuerpo reglamentario dispone: «Los sistemas de cuentas que deberán emplear las empresas concesionarias de servicio público de distribución para la determinación de los costos de explotación y del VNR, serán definidos por la Superintendencia. En todo caso, deberán disponer de un sistema contable que independice la actividad de distribución de electricidad de la contabilidad general de la empresa. La Superintendencia informará a los concesionarios, conjuntamente con las instrucciones que establezca para la valorización y fijación del VNR a que se refiere el artículo 314, las modificaciones que introduzca en los sistemas cuentas. A falta de esta información, se mantendrá vigente sin modificaciones, el sistema de cuentas utilizado en la fijación tarifaria anterior. La contabilidad deberá ser auditada por una empresa de auditoría que valide el valor de los costos y gastos consignados en ella, en la forma y plazo que establezca la Superintendencia». 8) Que, en cuanto a la aplicación del marco normativo reseñado, la SEC ha explicado en sus descargos que mediante las Resoluciones Exentas N 1639/2002, 2317/2002, 2423/2002, 1059/2006, 1408/2009 y 3955/2010 estableció la metodología, forma y medios de presentación, procedimiento de valorización y Sistema de Cuentas a que deben ceñirse las empresas concesionarias de distribución a efectos de registrar e informar sus VNR, y ha precisado que dichas empresas deben informar, a través del Sistema de Cuentas, sólo una desagregación de aquello que los artículos 193 y 194 de la Ley Eléctrica guarde correspondencia con el concepto de VNR, en específico todo aquello que se identifique con la noción de inversión y que se distancie de la noción de gasto o costo de explotación, debiendo las empresas concesionarias informar detalladamente acerca de sus instalaciones eléctricas incluyendo costos, recargos, derechos y servidumbres pagados. 9) Que, respecto de la materia objeto de controversia, la SEC ha puntualizado que si bien exige a través del sistema de cuentas que las empresas concesionarias informen acerca de los bienes muebles e inmuebles que declaran como propios o de terceros y que resultan necesarios para ejecutar las instalaciones eléctricas, no exige a dichas empresas, en cambio, acreditar tales declaraciones, consecuente con lo que ha señalado expresamente en cuanto a que no mantiene en su poder antecedentes como los requeridos título y modo de adquirir, pues ha considerado los mecanismos y plantillas diseñadas son suficientes para cumplir con los procesos encomendados por la ley. Página 9
10) Que, en este contexto, no pudiendo este Consejo controvertir lo señalado por la SEC en cuanto a que la información requerida no obra en su poder, más aún, resultando plausible tal alegación a la luz del marco normativo descrito, no puede requerir a dicho Servicio la entrega de la misma no obstante que, si hubiese existido en su poder dicha información, hubiere revestido carácter público, razón por la cual se rechazará el amparo en esta parte, sin perjuicio de que se razona respecto de este punto en los considerandos que siguen. 11) Que, sin perjuicio de lo anterior, la SEC ha sostenido en sus descargos que para verificar la autenticidad de la información comunicada por las empresas concesionarias, se vale de las auditorías que cada una de éstas debe acompañar en el contexto del proceso aludido, y de las fiscalizaciones aleatorias que pueda efectuar con el objeto de constatar la veracidad de lo informado por dichas empresas, en cuanto entidades sujetas a su fiscalización. 12) Que, atendido el concepto comúnmente aceptado de auditoría [«un proceso sistemático para obtener y evaluar de manera objetiva las evidencias relacionadas con informes sobre actividades económicas y otros acontecimientos relacionados, cuyo fin consiste en determinar el grado de correspondencia del contenido informativo con las evidencias que le dieron origen, así como establecer si dichos informes se han elaborado observando los principios establecidos para el caso» 3 ], este Consejo estima que los informes de auditoría que las empresas concesionarias de servicios de distribución eléctrica han debido acompañar a la SEC conjuntamente con la comunicación del VNR correspondiente a las instalaciones de distribución de su concesión, según lo exige el artículo 195 de la Ley Eléctrica, podrían contener antecedentes de los que se desprenda información relativa al título y modo de adquirir de las instalaciones eléctricas de las empresas concesionarias consultadas. 13) Que, a mayor abundamiento, los antedichos informes en cuanto han debido ser acompañados a la comunicación del VNR que las empresas concesionarias deben efectuar a la SEC en cada cuatrienio, constituyen antecedentes del proceso de fijación tarifaria del sector de distribución eléctrica y como tales han de circunscribirse a la regla de publicidad que fija el artículo 190, inciso segundo, de la Ley Eléctrica: «A más tardar, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del respectivo decreto tarifario, la Comisión deberá hacer públicos, por un medio electrónico, los contenidos básicos de los estudios de costos de la Comisión y de las empresas, así como todos los antecedentes relevantes del proceso de fijación de tarifas de distribución. Asimismo, deberán quedar a disposición y de acceso público los estudios de costos que sirvieron de base a las tarifas y todos los antecedentes del proceso.» 14) Que, así, en virtud del principio de máxima divulgación consagrado en el artículo 11, literal d) de la Ley de Transparencia, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales, y no obstante lo indicado en el considerando 10), se requerirá a la reclamada que entregue los informes de auditoría de la empresa concesionaria CGE Distribución S.A., respecto de las concesiones de que es titular en las comunas de Talca y Chillán Viejo, y la empresa concesionaria Chilectra S.A. 3 http://www.cetauditores.com. Página 10
respecto de la concesión eléctrica de que es titular en la comuna de Lo Espejo, que hayan sido presentados en el último proceso de fijación del VNR y sólo en lo relativo a las concesiones que comprendan dichas comunas. 15) Que, asimismo, en caso que la SEC con posterioridad al periodo que comprende el último proceso de fijación tarifaria, haya efectuado fiscalizaciones a las empresas CGE Distribución y Chilectra S.A. en relación con la concesiones de que son titulares dichas empresas en las comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.), a efectos de verificar la autenticidad de la información proporcionada por éstas en el marco del proceso de fijación tarifaria, y se hayan evacuado informes, se requerirá a la reclamada, en virtud del citado principio de máxima divulgación, la entrega de dichos informes, toda vez que, según lo ha resuelto este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C550-09 y C511-10, entre otras, los informes de fiscalización evacuados por órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones constituyen, por regla general, información púbica sin que se visualice en la especie la concurrencia de causal de reserva a su respecto públicos. 16) Que, en suma, en lo que respecta de la solicitud del título y modo de adquirir invocados por las empresas CGE Distribución y Chilectra S.A. en relación con la concesiones de que son titulares dichas empresas en las Comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.), este Consejo si bien rechazará el presente amparo, por no obrar en su poder la información pedida, requerirá a la SEC, en virtud de los principios de máxima divulgación y de facilitación, a fin de que entregue al reclamante los informes de auditoría descritos en los considerandos 12) a 14) precedentes y los informes de fiscalización descritos en el considerando 15). Sin embargo, en caso que se mantenga vigente la publicación electrónica a que hace el artículo 190, inciso segundo, de la Ley Eléctrica, podrá la reclamada respecto de los informes de auditoría cumplir con la entrega bajo la modalidad dispuesta en el artículo 15 de la Ley de Transparencia. 17) Que, respecto del segundo punto objeto de la solicitud, esto es la valorización de las instalaciones eléctricas referidas a postes, instalaciones eléctricas, transformadores y líneas de distribución incorporadas a los inventarios de las empresas CGE Distribución y Chilectra S.A. en relación con la concesiones de que son titulares dichas empresas en las comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.), la SEC no se ha pronunciado ni en su respuesta ni en sus descargos; no obstante lo cual es manifiesto que dicha información obra en poder de dicho servicio según se desprende del marco normativo descrito en el considerando 7 precedente. En consecuencia, siendo pública dicha información en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 190 de la Ley de Tarifas, en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se acogerá el amparo a su respecto, debiendo hacerse presente a la reclamada que puede cumplir la entrega de dicha información remitiendo al reclamante el inventario valorado que han debido presentar las empresas concesionarias ante la SEC, en la medida que consten en él las instalaciones a que se ha hecho referencia. Página 11
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Eduardo Cabrera Hernández en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, sólo en cuanto a la valorización de las instalaciones eléctricas indicadas en el considerando 17), en virtud de lo razonado precedentemente. II. III. IV. Requerir al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustibles que entregue al reclamante la valorización de las instalaciones eléctricas efectuadas por las empresas CGE Distribución y Chilectra S.A., en relación con la concesiones de que son titulares dichas empresas en las comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.) o, en su caso, entregar copia del inventario valorado entregado por dichas empresas concesionarias en el marco del último proceso de fijación tarifaria. Requerir al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustibles que entregue al reclamante, en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, la siguiente información en relación con las concesiones de que son titulares las empresas indicadas en el resuelvo anterior en las comunas de Talca y Chillán Viejo (CGE Distribución) y Lo Espejo (Chilectra S.A.): a) Los informes de auditoría acompañados por dichas empresas a las comunicaciones del VNR, sólo respecto de las citadas concesiones, y que hayan sido efectuadas en relación al último proceso cuatrianual de fijación tarifaria o, en caso de que dicha información se encuentre permanentemente a disposición del público en forma electrónica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 190, inciso segundo, de la Ley de Tarifas, informar de manera específica al reclamante la forma en que puede acceder a dicha información, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia. b) Los informes de fiscalización, en caso de haber llevado a cabo fiscalizaciones a dichas empresas, con posterioridad al último proceso de fijación tarifaria, a efectos de verificar la autenticidad de la información proporcionada por éstas en el marco del mismo proceso. Cumplir los requerimientos señalados en los resuelvos II y III, en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. V. Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N 115, Piso 7, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. Página 12
VI. VII. Representar al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustible el no haber respondido a la solicitud dentro del término legal dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, por resultar ello contrario a los principios de facilitación y oportunidad consagrados en el artículo 11, literales f) y h), de la Ley de Transparencia. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Eduardo Cabrera Hernández y al Sr. Superintendente de Electricidad y Combustibles. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler. Página 13