Informe 25/94, de 19 de diciembre de 1994. "Posible clasificación de las Universidades como empresas consultoras y de servicios" Clasificación de los informes: 9.3. En los contratos de servicios. ANTECEDENTES Por el Rector de la Universidad de Alicante se dirige escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa redactado en los siguientes términos: "Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (BOE de 1 de septiembre), los Institutos y Departamentos universitarios, de la Universidad de Alicante, apoyándose en la personalidad jurídica de ésta y en la habilitación que les hace el artículo 11 de dicha Ley ("Los Departamentos y los Institutos Universitarios, y su profesorado a través de los mismos, podrán contratar con entidades públicas y privadas, o con personas físicas, la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como el desarrollo de cursos de especialización. Los Estatutos de las Universidades establecerán el procedimiento para la autorización de dichos contratos y los criterios para la afectación de los bienes e ingresos"), han suscrito múltiples convenios y contratos tanto con entidades privadas como públicas. En el ámbito de los convenios y contratos con otras entidades públicas, no suelen presentarse problemas si estos últimos entes son Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios, o entes institucionales creados por dichas entidades. Sin embargo, cuando se trata de órganos de la Administración del Estado (Departamentos Ministeriales, principalmente) o de entes institucionales de esta última, los Institutos y Departamentos Universitarios se ven frenados por la exigencia de la "clasificación" exigida en las correspondientes convocatorias, y cuando esta Universidad ha intentado solicitar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa la pertinente clasificación (como ha sucedido recientemente) ha encontrado como respuesta la imposibilidad de acceder a cualquier tipo de "clasificación" como contratista, por ser criterio seguido por esa Junta (según se nos ha advertido) que una Administración Pública no puede ser contratista de otra Administración Pública (en este caso, la Administración del Estado), y, por lo tanto, no puede obtener la "clasificación" a dichos efectos, salvo que se trate de Organismos Autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo y que entre dentro de sus fines propios la realización de la actividad comercial o industrial de que se trate en cada momento. Ante tal situación, esta Universidad reitera ahora formalmente su petición de ser considerada por esa Junta a efectos clasificatorios en relación con los contratos administrativos especiales de asistencia regulados por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril (y normas posteriores que modifican o desarrollan dicho Decreto), por entender que existen importantes argumentos jurídicos a su favor: 1.- Las Universidades Públicas españolas actuales (que tienen su marco normativo básico en el artículo 27-10 de la Constitución y en la citada Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria) ya no ostentan la consideración de "Organismos autónomos administrativos" que otrora le otorgasen los textos normativos (p. ej., Decreto de 14 de junio de 1962 -BOE del 19-) y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (p. ej., STS de 20 de abril de 1982, Sala 30) bajo el ámbito de aplicación del Ordenamiento jurídico regulador de dichas Universidades inmediatamente anterior a la LRU. Que ya no estamos ante "Organismos Autónomos administrativos" lo ponen de manifiesto diversos textos normativos (las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, a partir del ejercicio presupuestario 1986 respecto a las Universidades transferidas a Comunidades Autónomas y definitivamente para el ejercicio presupuestario 1989 respecto de todas las demás, al dejar de incluir los estados de gastos e ingresos de dichas Universidades del apartado de los Presupuestos-Resumen de los Organismos Autónomos administrativos adscritos al Ministerio de Educación y Ciencia; o el Real Decreto 1479/1988, de 9 de diciembre, por el que se establecen las normas para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales en la Administración del Estado -BOE del 10-, ya que menciona, en su art. 1, a las Universidades vinculadas a la Administración del Estado, de forma diferenciada a sus Organismos Autónomos), el 1
Consejo de Estado, en sus Dictámenes sobre los Proyectos de Estatutos Universitarios (p. ej., Dictamen n1 47.784/JC, de 16 de mayo de 1985) e incluso la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ( p. ej., STS de 10 de mayo de 1988, Sala 5ª, Ar. 4144, que califica a las Universidades públicas como "Administraciones independientes"). 2.- Las Universidades públicas actuales tienen una habilitación normativa expresa para suscribir contratos con entidades públicas a los efectos de la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, en su artículo 11. y puede decirse que el tipo de trabajos enumerados en el referido art. 11 responde perfectamente a la categoría de aquellos objeto de los "Contratos administrativos especiales de asistencia" regulados por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril (y normas posteriores que desarrollan y reforman dicho Decreto), que precisamente son los que más interesan a la Universidad de Alicante ( y a la especialización de algunos de sus Departamentos e Institutos Universitarios, p. ej., Instituto del Agua y del Medio Ambiente, en relación con los "Estudios de Impacto Ambiental", etc...) a los efectos de "clasificación" señalada. Hay que subrayar en este sentido que el legislador ha habilitado "a conciencia" a las Universidades para que concurran junto con las empresas y entidades privadas en los mencionados trabajos científicos, técnicos o artísticos, con dos finalidades básicamente: a) que la actividad investigadora y técnica de las Universidades españolas no actúen de espaldas a las exigencias de la sociedad y de los sectores productivos, de modo que éstos no tengan que buscar la innovación científica y tecnológica exclusivamente en Universidades extranjeras o en el sector privado español que realiza investigación. b) que las Universidades públicas españolas avancen hacia cotas cada vez más altas de "autofinanciación" con apoyo en los ingresos obtenidos para la Institución provenientes de dichos trabajos, en aras de una mayor "autonomía universitaria" y en favor de una liberación de la carga presupuestaria que actualmente las Universidades suponen al Estado o a las Comunidades Autónomas, que son quienes ahora mismo financian las Universidades en los porcentajes más altos (pues los ingresos propios de las Universidades constituyen un ratio muy bajo en relación con el total). Lo cual también puede coadyuvar en dicha línea a un alivio de la presión negativa actual del déficit público. Algunos de estos objetivos, expuestos en los trabajos parlamentarios de los antecedentes de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, aparecen claramente en el Preámbulo del Real Decreto 1930/1984, de 10 de octubre, por el que se desarrolla el artículo 45.1 de la LRU, frente al régimen de compatibilidad de los profesores universitarios que desarrolla en suma los referidos trabajos en el seno de los Departamentos e Institutos universitarios. Así, en el párrafo tercero de dicho Preámbulo se dice: "Se aspira, en primer término, a estimular la realización de los aludidos proyectos como vía de aprovechamiento del potencial creador de las Universidades en orden a la solución de los problemas concretos que nuestra sociedad tienen planteados y, muy especialmente, el progreso tecnológico, elemento esencial del progreso económico". 3.- Por consiguiente, nuestro Ordenamiento jurídico establece la posibilidad de que las Universidades Públicas actúen como contratistas de otros entes públicos (literalidad expresa del artículo 11 de la LRU y demás argumentos expuestos. y ello no debe considerarse contradictorio con la Ley de Contratos del Estado y sus Reglamentos, - o bien, en virtud del criterios interpretativo de que la Ley especial (LRU) prima sobre la Ley general (Ley de Contratos del Estado), - o bien, acudiendo a la interpretación sistemática y conjunta de ambas Leyes, criterio interpretativo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil. Es por todo ello por lo que, en consecuencia, SOLICITAMOS a esa Junta Consultiva que admita la solicitudes de "clasificación" como contratista de la Universidad de Alicante ( y, a través de ella, de sus Departamentos e Institutos universitarios), a los efectos de los contratos de administrativos especiales de asistencia regulados por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril (y normas posteriores que modifican y desarrollan dicho texto normativo), y si se estima dicha solicitud, remitiremos cumplidamente los impresos destinados a obtener la "clasificación" concreta. 2
CONSIDERACIONES 1 - Antes de entrar en el fondo de la cuestión suscitada ha de precisarse el sentido de la solicitud del Rector de la Universidad de Alicante, pues, aunque en términos literales consista en que la Junta Consultiva "admita las solicitudes de "clasificación" como contratista de la Universidad de Alicante (y, a través de ella, de sus Departamentos e Institutos Universitarios) a los efectos de los contratos administrativos especiales de asistencia regulados por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril", añadiendo que "si se estima dicha solicitud remitiremos cumplidamente los impresos destinados a obtener la "clasificación" concreta", lo cierto es que tales expresiones solo pueden ser interpretadas jurídicamente en el sentido de que lo que se solicita de esta Junta es la emisión del correspondiente informe, dado que la Universidad de Alicante, como cualquier otra persona física o jurídica, tiene derecho a presentar solicitudes de clasificación, utilizando contra la resolución estimatoria o desestimatoria, que necesariamente debe dictarse, los recursos pertinentes establecidos en el ordenamiento jurídico. 2 - Sentado lo anterior y entrando en el fondo de la cuestión suscitada -la de si la Universidad de Alicante, en general todas las Universidades, puede obtener clasificación como empresa consultora o de servicios para celebrar contratos de asistencia con las Administraciones Públicas y demás Organismos y Entidades sujetos a la vigente legislación de contratos del Estado -esta Junta reitera los criterios expuestos en anteriores informes, singularmente en los de 4 de abril de 1989 (expediente 8/89) y de 28 de julio de 1994 (expediente 11/94) en los que se sostenía la imposibilidad de clasificación como empresa consultora o de servicios de la Universidad Politécnica de Valencia, sin perjuicio de que el requisito de la clasificación pudiese ser sustituido por la autorización del Consejo de Ministros prevista en el artículo 2 del Real Decreto 609/1982, de 12 de febrero, y sin perjuicio, además, de que la cuestión suscitada se haya tomado en consideración para tratar de introducir en la futura Ley de Contratos de las Administraciones Públicas un precepto tendente a exceptuar del requisito de clasificación a las Universidades para facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria. 3 - Como argumentos que avalaban la tesis sustentada por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en los referidos informes se utilizaban los siguientes: - Partiendo del carácter de entes públicos que debe predicarse de los organismos intervinientes -en el presente caso esta premisa también es evidente- es criterio, reiteradamente mantenido por esta Junta, que las dificultades que suscita la aplicación de la legislación de contratos del Estado a estos entes determina que las relaciones de contenido contractual deben instrumentarse normalmente a través de la vía del convenio de cooperación y sólo excepcionalmente a través de verdaderos y propios contratos administrativos, pudiendo citarse como expresivos de tal criterio no sólo los informes de 13 de junio de 1984 (Expediente 14/84) y de 15 de octubre de 1985 (Expediente 37/85), relativos al Servicio Militar de Construcciones, sino también los que con esta misma fecha se emiten en relación con los Expedientes 1/89 y 6/89. - La razón fundamental que se aduce en los citados informes para mantener tal conclusión radica en las dificultades que la legislación de contratos del Estado, pensada para regular las relaciones contractuales entre, de un lado, Administraciones Públicas y, de otro, personas físicas o jurídicas que actúan en régimen de derecho privado -(en la rúbrica del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, se habla expresamente de los contratos que celebre la Administración del Estado y sus Organismos autónomos con empresas consultoras o de servicios)- suscita en su aplicación a entes públicos y que se manifiestan, en el tema de la clasificación, incapacidades o prohibiciones de contratar, régimen de garantías, procedimientos de licitación en concurrencia, etc. 3
Como en el expediente 8/89 se habían manifestado criterios discrepantes con los de esta Junta por el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio del Interior, se consignaban las siguientes consideraciones: - En el mismo informe del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio del Interior, en el que se discrepa del criterio de esta Junta, se señala una serie de normas de la legislación de contratos acreditación de no estar incursa en las causas del artículo 9 de la Ley, cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social y acreditación de la personalidad jurídica y de la representación-que no pueden ser cumplidas por las Universidades y otra serie de normas -las relativas a la clasificación y a la prestación de fianza definitiva- que han de ser cumplidas, las primeras por la vía excepcional de la autorización del Consejo de Ministros y las segundas, con la única posibilidad de su exceptuación por disposición con rango de Ley, por lo que en el propio informe del Servicio Jurídico se consigna que "no puede desconocerse que el régimen contractual ordinario experimenta ciertas modificaciones, dada la propia condición de la Universidad Politécnica de Valencia", sin citar norma alguna que de manera expresa justifique tales modificaciones, por lo que procede concluir que, pese a la discrepancia que con esta Junta Consultiva manifiesta mantener el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio del Interior, en este punto, es más aparente que real, pues ambos órganos consultivos mantienen el criterio de las dificultades que la legislación de contratos del Estado supone en su aplicación a relaciones de contenido contractual entre entes públicos, en el presente caso, entre la Dirección de la Seguridad del Estado y la Universidad Politécnica de Valencia." - El extremo que, a continuación, debe examinarse es el relativo a si la relación entre los citados entes públicos puede instrumentarse como un convenio de cooperación previsto en el número 4 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado, manteniéndose un criterio negativo por el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio del Interior, en base al distinto contenido del contrato y del convenio de cooperación independientemente del carácter de los sujetos intervinientes, pues mientras en el contrato hay intercambio de prestaciones a título oneroso y, por tanto, posiciones contrapuestas, en el convenio de cooperación cada una de las entidades públicas son titulares de determinados servicios o intereses públicos, produciéndose aportaciones conjuntas por parte de cada una de ellas, para el fin que interesa a ambas y produciéndose posiciones paralelas y no contrapuestas. - Por el contrario, esta Junta Consultiva, ratificando su criterio mantenido en otros informes, considera que el convenio de cooperación constituye la forma ordinaria y normal de establecer relaciones de contenido contractual entes público y el contrato administrativo la forma excepcional, pues, lo cierto es que la conceptuación del convenio de cooperación efectuada por el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio del Interior y su diferenciación con el contrato administrativo se realiza con criterios puramente doctrinales, sin apoyo alguno en nuestro Derecho positivo, que no define el convenio de cooperación, limitándose a exigir que se celebre entre entes públicos, por lo que parece lícito concluir que a dichos convenios, cuyo contenido no resulta normado, ni, en consecuencia, obligado, puede acudirse, conforme a la legislación vigente, en supuestos como el planteado en el presente expediente. Finalmente se concluía con el siguiente argumento: - A mayor abundamiento, en apoyo del criterio de esta Junta, debe señalarse la contraposición existente entre la redacción del número 4 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado que, como hemos visto se refiere a convenios de cooperación entre entes públicos y la redacción del número 7 del mismo artículo, que según establece el artículo 12 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1989, comprende, para excluirlos de la Ley, los convenios de colaboración que se celebren con personas físicas o jurídicas de Derecho privado 4
"siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales", salvedad esta última que, al no figurar en el número 4, permite sostener que los convenios de cooperación comprendidos en este último, es decir, los que se celebren con entes públicos, a diferencia de los convenios de colaboración con particulares, pueden tener por objeto el de los contratos regulados por la Ley de Contratos del Estado o por normas administrativas especiales, figurando entre estas últimas, como es obvio, el Decreto 1005/74, de 4 de abril, por lo que estos convenios de cooperación pueden ser celebrados al no existir norma positiva alguna que lo impida, para el mismo objeto y finalidad que los de un contrato de asistencia, como sucede en el presente caso, de los regulados en el citado Decreto." 4 - Lo hasta aquí expuesto es perfectamente trasladable a la posibilidad de clasificación de la Universidad de Alicante, debiendo mantenerse, por las razones expuestas, una postura negativa en relación con dicha posibilidad. Ahora bien, como en el escrito que dirige a esta Junta el Rector de la Universidad de Alicante se utilizan básicamente dos argumentos que, a su juicio, fundamentan una solución positiva de la cuestión suscitada, resulta procedente detenerse en el examen de los mismos: El primer argumento utilizado es el de que las Universidades ya no ostentan el carácter de Organismos autónomos administrativos reconocido en textos normativos (p. ej., Decreto de 14 de junio de 1962) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (p. ej., Sentencia de 20 de abril de 1982), anteriores a la Ley de Reforma Universitaria, sino que se trata de Entidades distintas de la Administración y de sus Organismos autónomos calificados en algún caso por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985 como "Administraciones independientes". A juicio de esta Junta no admite ningún género de duda que, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Reforma Universitaria, las Universidades han dejado de ser Organismos autónomos para convertirse en Entes públicos dotados de personalidad jurídica, por resultar así de la propia Ley de Reforma Universitaria y en el caso de la Universidad de Alicante, además, de sus propios Estatutos, aprobados por Decreto del Gobierno Valenciano de 22 de julio de 1985, publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana, número 290, de 26 de noviembre de 1985, pero esta circunstancia -el que la Universidad de Alicante no sea un Organismo autónomo- carece de trascendencia para desvirtuar las consideraciones anteriores que, precisamente, se han realizado en referencia a otra Universidad -la Politécnica de Valencia- dado que el apartado 4 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado no hace referencia expresa a Organismos autónomos, sino a "otros entes de derecho público" distintos de la Administración y de las Corporaciones Locales, en cuyo concepto tienen perfecto encaje las Universidades. La segunda línea argumental utilizada por el Rector de la Universidad de Alicante para sostener la posible clasificación de Universidad se centra en la cita del artículo 11 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, en cuanto establece que "los Departamentos y los Institutos Universitarios, y su profesorado a través de los mismos, podrán contratar con entidades públicas y privadas, o con personas físicas, la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico..." con lo que, se afirma, nuestro ordenamiento jurídico establece la posibilidad de que las Universidades Públicas actúen como contratistas de otros entes públicos. Sin perjuicio de volver a insistir en que esta Junta considera la forma normal de relacionarse Entes públicos la del convenio de cooperación previsto en el apartado 4 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado, lo cierto es que el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria para nada aborda la cuestión de clasificación, propia de la legislación de contratos del Estado, pues se limita a establecer una posibilidad de contratación con entidades públicas, privadas o personas físicas que, en la mayoría de los supuestos, podrá realizarse sin clasificación, por lo que procede concluir, 5
reiterando criterios ya expuestos por esta Junta, que si se opta por la vía del contrato, reconociendo la posibilidad prevista en el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria, el requisito de la clasificación debe ser sustituido por el de la correspondiente autorización del Consejo de Ministros u órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas, según la Administración contratante, prevista en el artículo 2 del Real Decreto 609/1982, de 12 de febrero. Por otra parte, como ya se indicaba en el informe de esta Junta de 18 de julio de 1994, la conclusión sentada -imposibilidad de clasificación de las Universidades- lo es, como es obvio, de conformidad con la legislación vigente, lo que no excluye que se haya tomado en consideración la cuestión suscitada para tratar de introducir en la futura Ley de Contratos de las Administraciones Públicas un precepto tendente a exceptuar del requisito de clasificación a las Universidades para facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria. CONCLUSIONES Por todo lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, reiterando criterios de anteriores informes, entiende: 1º - Que el cauce del artículo 2, apartado 4 de la Ley de Contratos del Estado es la forma normal de constituir relaciones de contenido contractual entre las Universidades, por un lado, y las Administraciones Públicas, Organismos autónomos y restantes Entidades Públicas, por otro. 2º - Que si, no obstante, se opta por la vía del contrato administrativo, posibilidad prevista en el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria, el requisito de la clasificación deberá ser sustituido por el de la autorización del Consejo de Ministros prevista en el artículo 2 del Real Decreto 609/1982, de 12 de febrero, sin perjuicio de otras soluciones que puedan plasmarse en futuras normas sobre contratación administrativa, actualmente en tramitación. 6