IGNACIO BASOMBRÍO - TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, PROPIEDAD INTELECTUAL...797 Ignacio Basombrío (Perú) * Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y protección del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas 1. Consideraciones generales En el proceso de negociaciones del Tratado de Libre Comercio, uno de los asuntos que mayor importancia poseen para los Estados Unidos es el relacionado con la defensa de los elementos constitutivos de la propiedad intelectual. Naturalmente, éste es un aspecto en el cual influye el dominio que en materia tecnológica posee la gran potencia del norte. En cambio, los países andinos tienen en general una limitada capacidad de innovación. En este asunto, lo que está en juego son las condiciones con base en las cuales, dentro del marco de la globalización, el impacto tecnológico procedente de las potencias industrializadas puede marcar las tendencias en las relaciones económicas internacionales. Sin duda, se trata de un asunto delicado en términos económicos y sociales, tal como ha podido apreciarse a lo largo del proceso negociador. Además, ha provocado diversas manifestaciones que sectores de la sociedad civil de los países andinos han tomado con preocupación, cuando no oposición, sobre los alcances de lo que podría negociarse en el marco del TLC. Existe una inquietud sobre todo en lo que respecta al impacto que tendrían los nuevos acuerdos en materia de patentes en las políticas de salud. Al analizar el marco dentro del cual se discute el TLC, Luis Alonso García, quien fue jefe del equipo negociador de propiedad intelectual por parte del Perú, ha subrayado que la globalidad marca la competencia económica sobre todo en sectores de alta * Abogado. Presidente del Centro Peruano de Estudios Internacionales. Profesor universitario. Miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. <nachob@speedy.com.pe>
798 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006 tecnología. Se calcula que el potencial del mercado mundial de solicitudes relacionadas con la ciencia de la vida y la biotecnología, incluyendo la agricultura, será superior a 2 billones de euros en 2010. Es importante tomar en consideración las grandes asimetrías que se registran en el ámbito de la investigación tecnológica entre las potencias desarrolladas y las naciones del sur, entre las cuales se encuentran los tres países andinos que actualmente negocian el TLC. Por ejemplo, Estados Unidos invierte 182 000 millones de dólares cada año en investigación y desarrollo. Esta cifra decuplica lo que gasta México en el mismo rubro y, por cierto, no puede tener un elemento de comparación con los magros recursos que se destinan en el caso peruano para la promoción de la investigación tecnológica y el desarrollo de proyectos. Las normas de propiedad intelectual, a lo largo del tiempo, han adquirido una condición más global, y de esa manera han acompañado el proceso de apertura económica internacional. En tal contexto, los intereses de los grandes grupos económicos han impuesto las condiciones esenciales, dado que son los que cuentan con los recursos y la capacidad para impulsar programas de investigación científica y tecnológica amparados en los entendimientos internacionales. En general, dentro del marco de la Organización Mundial de Comercio se han adoptado entendimientos para ampliar el ámbito de la protección de los elementos constitutivos de la propiedad intelectual vinculada al comercio. Sin embargo, ello no ha significado progresos para el mundo en desarrollo, salvo casos muy singulares como los de China, la India y, en menor medida, el Brasil. No ha sido posible, en efecto, que se le otorgue la necesaria importancia estratégica a la innovación tecnológica a efectos de que, dentro del proceso global, también las naciones del sur tengan la posibilidad de obtener mayores beneficios. Ahora bien, en el caso de los países andinos es importante en las negociaciones con los Estados Unidos considerar que deben excluirse, utilizando al efecto las normas vigentes en el plano global, los compromisos que supongan patentes de animales o de plantas, o que, en todo caso, éstos se definan con precisión y a partir de acuerdos adoptados en el ámbito interno, que son los sectores y las condiciones en los cuales tiene sentido otorgar patentes. 2. Asuntos prioritarios Los temas ambientales, la protección de los derechos de las poblaciones, el respeto a los principios pluriétnicos y de la diversidad cultural, constituyen elementos que se encuentran presentes dentro de los nuevos términos en los cuales se pretenden organizar las relaciones internacionales. Ha transcurrido una etapa en la cual se intentó, con una percepción sin duda limitada del proceso de globalización, imponer criterios uniformes para abordar pro-
IGNACIO BASOMBRÍO - TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, PROPIEDAD INTELECTUAL...799 blemas diversos, en razón de las realidades también diferentes de los países que participan en tal proceso. A lo largo de los últimos años ha sido posible, en parte como consecuencia de las movilizaciones populares y también por la vigencia de nuevos principios en el plano internacional, establecer algunos parámetros con relación a la protección del medio ambiente y al respeto de los derechos de las poblaciones que pudieran verse afectadas por el desarrollo de proyectos productivos o del aprovechamiento indebido de sus recursos y conocimientos tradicionales. Sin duda, es un problema que debe abordarse desde diferentes perspectivas y no únicamente en función de los intereses de los grandes grupos económicos y de las políticas de Estado destinadas a aumentar la producción y las exportaciones a partir de la explotación de los recursos naturales. Considero que es posible, progresivamente, establecer criterios en orden a determinar lo que significa el desarrollo ambiental para proteger los ecosistemas y para generar factores de demanda e impulsar el desarrollo tecnológico de los pueblos indígenas y originarios. Es necesario diseñar políticas orientadas a proporcionar a las empresas y los países los bienes y los servicios que se requieren para atenuar, prevenir, limitar y corregir el daño ambiental que se pudiera haber producido en el agua, el aire o la tierra, debido a la explotación de los recursos naturales y, en general, como consecuencia del proceso de desarrollo económico. La actual situación, empero, debería ser perfeccionada, por cuanto no se ha originado sobre la base de entendimientos fundamentales adoptados sobre la base de negociaciones internacionales destinadas a corregir los factores de asimetría. En verdad, en materia de políticas ambientales, parte importante de los objetivos se ha establecido sin el deseable consenso. De tal manera, no se ha otorgado la importancia debida a las políticas relacionadas con la protección de los recursos naturales y de los derechos de los denominados pueblos originarios. Es decir, de aquellos que han mantenido conocimientos tradicionales, valores ancestrales y recursos que podrían ser afectados como consecuencia de procesos indiscriminados de explotación de los sectores extractivos de la economía. Entre los elementos que deben figurar en ese consenso se incluyen: 1. la necesidad del manejo de la contaminación ambiental; 2. el desarrollo de las tecnologías limpias; 3. el uso eficiente de los recursos para obtener los mayores beneficios del proceso económico sin afectar el medio ambiente, y 4. el permitir un mayor bienestar de las poblaciones que se encuentran en la zona de influencia de los proyectos de explotación de los recursos naturales. Sin duda, el escenario futuro de la sociedad internacional mostrará una cada vez mayor importancia de los denominados servicios y de las políticas ambientales.
800 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006 Cabe señalar que, a pesar de los esfuerzos realizados en América Latina para mejorar la gestión ambiental, en lo que respecta al mercado internacional de servicios vinculados con el desarrollo sustentable, Estados Unidos representa el 38%, la Unión Europea el 30% y el Japón el 17%, mientras que nuestra región sólo participa con el 2%. Sin duda, la situación muestra que todavía existe un amplio camino por recorrer a efectos de lograr una mayor acción en el campo de los servicios ambientales para permitir un creciente bienestar de las poblaciones afectadas actualmente por las insuficientes políticas ambientales. 3. El problema de las nuevas tecnologías Otro elemento que debe considerarse en el análisis integral del tema de la propiedad intelectual se refiere a los aspectos vinculados con la protección de la diversidad biológica y del paisaje. Esta cuestión, relacionada con la cultura y con el desarrollo del turismo, que es otra fuente importante de generación de recursos en las economías en desarrollo, se complementa con los aspectos más tradicionales de las políticas ambientales, como el manejo de los desechos sólidos y peligrosos, la protección del aire, del ambiente y del clima. Éste es uno de los temas que se discuten en el marco de las relaciones internas de los países latinoamericanos. Pero, además, debería ser considerado con igual énfasis en lo que concierne a las negociaciones con los Estados Unidos a efectos de establecer los términos del Tratado de Libre Comercio. Los estudios preliminares efectuados a propósito de las negociaciones que culminaron en la celebración del Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos con Chile, así como el de CAFTA (el acuerdo suscrito por los Estados Unidos de América con los países centroamericanos y la República Dominicana), señalan la importancia asignada al reconocimiento de los derechos en materia de propiedad intelectual. Ello pese a que tales asuntos también son materia de negociaciones en el marco de la Organización Mundial de Comercio. Los precedentes chileno y del CAFTA pueden servir para anticipar cuáles podrán ser en definitiva los compromisos que se adopten por los países andinos dentro del TLC. Del análisis de las posiciones que actualmente se encuentran en la agenda negociadora, se aprecia que existen algunas discrepancias en lo que respecta a la visión norteamericana y la global, derivada de los entendimientos adoptados en el marco de la OMC. Lo anterior se explica por la estrategia negociadora de los países andinos, que inicialmente estaban dispuestos a pagar el costo del TLC por las expectativas de algunos sectores poderosos de mantener las concesiones unilaterales otorgadas en el ATPDEA. 4. La singularidad del mundo andino En lo que respecta a la negociación del TLC por parte de Colombia, Ecuador y Perú, es importante formular algunos criterios con relación a la situación de la región en lo que respecta a su patrimonio natural.
IGNACIO BASOMBRÍO - TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, PROPIEDAD INTELECTUAL...801 Se reconoce que en los países andinos existe posiblemente la mayor biodiversidad del planeta. Sin embargo, tal como lo ha señalado un reciente trabajo de Gonzalo Llosa, no ha sido posible conseguir, hasta ahora, una adecuada rentabilización del patrimonio natural. Hay lecciones que no han sido aprendidas y, por ello, puede resultar posible que, como consecuencia del TLC, se repitan errores acumulados en el pasado, cuando se depredaron los recursos naturales y se disfrutó temporalmente de un bienestar aparente, para retornar luego a una situación de pobreza y marginación. En la medida en que la negociación sea conducida sobre la base de los criterios que pretenden establecer quienes aspiran a impulsar, sin balances ni contrapesos, la utilización de los recursos existentes, es evidente que no se estarían tomando en cuenta debidamente las posibilidades de llevar a cabo estrategias destinadas a otorgarles un mayor valor agregado y una protección adecuada a los recursos naturales y originarios. Por otro lado, existen problemas para concretar y poner en valor las eventuales concesiones que pudieran obtener los países andinos, luego de un complejo proceso de negociación con los Estados Unidos. Los factores que deben tenerse en consideración son: 1. la existencia de intereses contrapuestos; 2. la incapacidad del sistema productivo interno; 3. las limitaciones tecnológicas y financieras de las comunidades de las zonas más atrasadas de los países andinos; 4. la carencia de políticas de Estado para promover la industrialización de los recursos, su colocación en el mercado norteamericano, el obtener las necesarias patentes y los elementos que protejan debidamente la propiedad intelectual; 5. la limitada prioridad y los magros recursos asignados para la investigación científica y tecnológica. En todo caso, frente a una realidad caracterizada por la existencia de amplios recursos en la región andina, que otorgan una masa crítica de biodiversidad capaz de potenciar el desarrollo presente y futuro, es conveniente reflexionar sobre la necesidad de establecer una agenda que permita conseguir algunos objetivos, en cumplimiento de entendimientos que ya han sido adoptados en el marco de la Comunidad Andina de Naciones. Al respecto, debe tenerse presente que en 1993, mediante la decisión 345, la Comisión del Acuerdo de Cartagena estableció normas para proteger los derechos de las variedades vegetales. En 1996, como resultado de la aprobación de la decisión 391, se estableció el régimen común para el acceso a los recursos genéticos. Finalmente, en julio del 2002, mediante la decisión 523, se estableció la estrategia regional de biodiversidad para los países del trópico andino.
802 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006 Por otro lado, se han establecido pautas y políticas de acción en el ámbito andino para dar cumplimiento a los entendimientos internacionales destinados a otorgarle al desarrollo una perspectiva ambiental, de manera tal que al mismo tiempo se puedan proteger los recursos naturales, aplicando las políticas nacionales de ocupación y explotación del territorio con adecuadas tecnologías. 5. Existen políticas andinas y nacionales? Conseguir resultados concretos como consecuencia de los compromisos asumidos en el marco de la Comunidad Andina en materia de propiedad intelectual exige un gran esfuerzo de los gobiernos y, además, de la sociedad civil. Las empresas, por su parte, con una renovada visión de responsabilidad social, deben considerar la implementación de una nueva estrategia para armonizar las expectativas de los sectores mayoritarios de la sociedad y, en especial, de quienes habitan las zonas de influencia de los proyectos, con su legítimo interés por obtener beneficios al desarrollar proyectos de inversión. Es conveniente tomar en consideración que todavía no ha sido posible adoptar un régimen integral internacional que regule el acceso a los recursos genéticos, permita la distribución equitativa de sus beneficios y reconozca el aporte de los pueblos indígenas. Por la premura de los gobiernos de los países andinos y de algunos grupos de interés para culminar las negociaciones del TLC con los Estados Unidos, es posible que pudieran comprometerse aspectos que son esenciales para el futuro económico y social y para la gobernabilidad de los países andinos. Parece razonable, en tal sentido, aguardar que en los foros de la Organización Mundial de Comercio y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se adopten los entendimientos fundamentales que permitan un mayor equilibrio en el tratamiento de los temas que interesan a los pueblos andinos y amazónicos. Es conveniente tener en consideración que existen no sólo problemas derivados de la diferencia tecnológica existente entre los países andinos y las grandes potencias industriales, sino, además, como lo señala la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), la urgencia de actuar en los territorios andinos y amazónicos para la prevención y el combate de la biopiratería. Mediante este delito, que es internacional, determinados sectores tienen acceso indebido y utilizan ilegalmente los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Para enfrentar este grave problema, resulta necesario, tal como lo ha señalado la SPDA, actuar desde diferentes frentes, como la investigación, las campañas, la formación de redes, la organización de eventos y todas aquellas actividades indispensables para proteger la riqueza y la diversidad biológica, tanto de los países andinos y amazónicos como de las comunidades que los habitan.
IGNACIO BASOMBRÍO - TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, PROPIEDAD INTELECTUAL...803 6. El compromiso andino La negociación del TLC en lo relativo a los temas de la propiedad intelectual y del desarrollo sustentable debería basarse en algunos principios que la Comunidad Andina, a lo largo de más de 30 años de proceso integrador, ha definido como puntos centrales en los ámbitos del conocimiento y de la innovación tecnológica. Los elementos que se toman en consideración, o que deberían ser básicos en las negociaciones, incluyen: 1. la búsqueda de la preservación de la normativa andina vigente en materia de propiedad intelectual; 2. el mantener la libertad y la flexibilidad necesarias para atender las demandas de la salud; 3. el adoptar esquemas claros en materia de acceso de medicamentos, a efectos de que mejoren las condiciones de abastecimiento al consumidor en un marco de competencia, y finalmente 4. el combate a la biopiratería, teniendo en cuenta para esta opción estratégica la biodiversidad y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Tales son los criterios existentes en la Comunidad Andina y que, en buena medida, orientan el esquema negociador de Colombia, Ecuador y Perú en el marco del TLC. Sin embargo, Estados Unidos, que tiene la condición de dominante en el ámbito de las nuevas tecnologías, posee una agenda más amplia, conforme se ha podido apreciar como consecuencia del análisis de los términos en que negoció TLC con otros países o en las propias demandas que ha planteado en la mesa de negociación con los países andinos. Básicamente lo que pretenden obtener los estadounidenses en la negociación consiste en: a) la ampliación de los plazos de protección de las patentes; b) la patentabilidad de objetos no contemplados en los acuerdos adoptados en el marco de la Organización Mundial de Comercio, y c) plazos nuevos de protección para aquellos productos que, por algún motivo, no tienen patente, a través de la denominada protección de los datos de prueba. 7. Presiones en las negociaciones Cabe señalar que, en el marco de las negociaciones sobre la propiedad intelectual, los grupos económicos, tanto en los países andinos como en los Estados Unidos, han concentrado sus esfuerzos en el ámbito de las patentes. Sin embargo, no ha habido el mismo énfasis en lo que respecta a otro aspecto que interesa a los sectores más amplios de las comunidades y de las poblaciones indígenas de los países andinos, cual es la protección del medio ambiente y de la biodiversidad.
804 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006 Es un tema en el cual existen intereses de largo plazo que los países andinos deben considerar como parte de su renta estratégica por participar en una economía internacional globalizada. No puede, por tanto, ser abordado únicamente desde una perspectiva de corto plazo, con el propósito de utilizar este asunto como un factor complementario o adicional a la negociación de los elementos de la propiedad intelectual. Por tal razón, es importante tomar en consideración un conjunto de temas que vinculan la negociación desde la perspectiva peruana con los asuntos relativos al medio ambiente y la diversidad biológica. Debe tenerse presente al respecto que, en el marco de la OMC, el Comité de Comercio y Medio Ambiente, dentro de las negociaciones de la Ronda Doha, considera, entre otros temas, la relación que posee el medio ambiente con el comercio de bienes y de servicios. Por otro lado, Estados Unidos tiene una posición definida en lo que concierne al tema ambiental, la cual ha quedado reflejada en diferentes propuestas. Una de ellas, por ejemplo, fue la que presentó en el marco de las negociaciones del ALCA; otra, la que figura en los TLC con Chile y Centroamérica. En esa línea de pensamiento se negocia en la actualidad entre los países andinos y la potencia del norte. 8. Opciones negociadoras Cómo manejar las negociaciones el ámbito del medio ambiente? Sin duda, para los países de la región andina lo importante es contar con un buen mecanismo de cooperación ambiental y, por otro lado, evitar que los estándares o medidas ambientales constituyan barreras injustificadas o encubiertas al comercio. En todo caso, siguiendo la actual tendencia internacional, se trata de lograr un sistema mediante el cual el comercio de bienes y de servicios tenga una sustentación ambiental. Es decir que se apliquen normas y políticas que permitan lograr el desarrollo sustentable. Ahora bien, entre otros temas de negociación se encuentra el de la manera de resolver las controversias ambientales. En un esquema de cooperación mutua lo importante es que exista respeto por las realidades y políticas ambientales nacionales, de manera tal que se propicie que la solución de controversias se alcance mediante acuerdos directos entre las partes. En el capítulo ambiental que podría formar parte del TLC se encuentra, entre otros asuntos, el relativo a la diversidad biológica y el comercio. Ésta es una cuestión que se vincula con el interés de las comunidades y de los pueblos indígenas, a efectos de lograr que los entendimientos en materia de propiedad intelectual y temas vinculados en el marco del TLC no los afecten ni perjudiquen. En tal sentido, además del planteamiento de los países andinos para que se reconozcan responsabilidades comunes pero diferenciadas entre los Estados, el tema de la
IGNACIO BASOMBRÍO - TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, PROPIEDAD INTELECTUAL...805 diversidad biológica se considera como un asunto fundamental y, además, como uno que no aparece en los TLC anteriormente suscritos por los Estados Unidos. Conforme lo señala Ernesto Guevara, jefe del equipo negociador peruano del grupo de medio ambiente, el objetivo fundamental es la búsqueda del aprovechamiento sostenible de la biodiversidad a través del comercio. En tal sentido, son tres elementos esenciales que deben tomarse en consideración, a saber: 1. la conservación y el uso de la biodiversidad; 2. la vinculación estrecha entre el comercio y el medio ambiente, y 3. la promoción del uso sostenible de recursos en los países andinos, que son centro de origen de diversidad genética. 9. Conclusión El objetivo central de todas las acciones que se llevan a cabo en el tema de la propiedad intelectual, desde la perspectiva de nuestros países, es contar con mecanismos que permitan defender los derechos soberanos sobre los recursos genéticos. Al mismo tiempo, garantizar que los conocimientos tradicionales sean utilizados con el conocimiento y la participación de las comunidades en cuyos territorios se encuentran tales recursos. Es necesario, en este marco, establecer procedimientos de concesión de patentes que reconozcan la realidad de los países andinos. Estos países requieren el apoyo de la comunidad internacional para llevar a cabo las tareas de investigación y los procesos destinados a obtener el reconocimiento de sus derechos en el plano global. No son, sin duda, tareas fáciles ni pueden considerarse como de pronta ejecución y realización. Por el contrario, una inadecuada negociación del TLC con los Estados Unidos podría colocar a los países andinos en una situación de desventaja, con pocos márgenes de acción y con una limitada, insuficiente e inadecuada infraestructura de investigación tecnológica, de capacidad industrial y de comercialización internacional para concretar los derechos que pudieran eventualmente obtenerse, en forma nominal, durante las negociaciones en curso.