El dengue arbitral Una publicación para Lex Arbitri Alfredo Bullard González Alejandra Flecha Corvetto Magaly Varela Villar 1
El dengue arbitral Es común que cuando los turistas viajan a Latinoamérica, busquen informarse sobre los riesgos que ello implica. Una de sus principales preocupaciones suelen ser las enfermedades tropicales, en particular, el dengue. Y es que lo extraño, sobre todo en un lugar desconocido, siempre genera temor. Debido a este temor, muchas personas se han perdido la posibilidad de conocer hermosos lugares que Latinoamérica tiene que ofrecerles. Lo cierto es que son pocos los casos que se conocen sobre personas enfermas con dengue. De hecho su existencia está confinada a lugares muy puntuales y particulares de Latinoamérica. Muchos países están libres de dengue y solo se encuentra en lugares apartados y relativamente poco visitados. Qué es entonces lo que genera tanto temor en las personas? Que se trata de una enfermedad exótica y desconocida. Estos dos elementos hacen que se magnifique su riesgo y por lo tanto, se busque evitarlo. Este mismo razonamiento se presenta cuando una empresa extranjera decide si conviene o no arbitrar en Latinoamérica. Cuando los abogados o empresas de otros países se aproximan a Latinoamérica escuchan palabras exóticas como amparo, conocen leyes arbitrales muy particulares o casos extraños resueltos por las cortes. La consecuencia es la misma que en el caso de los turistas: los abogados o empresas extranjeras también magnifican el riesgo y dejan de arbitrar en Latinoamérica por temor a los dengues arbitrales. Lo primero que hay que tener en claro es que Latinoamérica está formada por una diversidad grande de países. Más allá de sus obvias similitudes, hay muchas diferencias y bastante notorias: ni en todos hay dengue y en los que hay suele estar confinado a regiones o temas muy particulares. A diferencia de lo que ocurre con el dengue, la exótica enfermedad que ataca al arbitraje ha sido más evidente: sí son conocidos los casos arbitrales exóticos, leyes arbitrales 2
particulares y prácticas poco comunes. Sí son conocidos los amparos contra laudos o contra árbitros. Pero estas situaciones pueden estar limitadas a ciertos países y sus consecuencias suelen ser menos graves de lo que uno imagina. Las patologías existen en Latinoamérica así como existen en cualquier otro país del mundo, incluso en aquellos en los que se precian de ser (y de hecho son) excelentes lugares para arbitrar. Los dos problemas, en realidad son la generalización y el sobredimensionamiento del problema. Se suela atribuir a todo Latinoamérica un problema ocurrido en algún país que, además suele ser un problema extraño. Uno de los principales temores de arbitrar en Latinoamérica se genera cuando los abogados extranjeros se enteran de que existe la posibilidad de controlar constitucionalmente los laudos arbitrales. La existencia de este tipo de recursos es común en la mayoría de países latinoamericanos; sin embargo, con el paso del tiempo se ha ido acotando su aplicación a determinadas situaciones, usualmente relacionadas a la protección del derecho al debido proceso u otros derechos fundamentales en algunos casos. Así por ejemplo, en el caso del Perú el proceso de amparo como vía para cuestionar laudos puede ser utilizado únicamente en tres supuestos: (i) inaplicación de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; inaplicación de una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional; y, (iii) cuando el laudo afecta los derechos de un tercero que no ha sido parte del arbitraje. Como puede apreciarse, se trata de un recurso acotado a tres causales y mediante el que, además, no puede analizarse (ni decidirse) sobre el fondo de la controversia 1. Otros dos ejemplos de residualidad de los recursos constitucionales son la Acción de Tutela Colombiana (recurso equivalente al amparo) y la Acción Extraordinaria de Protección Ecuatoriana 2 (recurso también equivalente al amparo), mediante las cuales se puede 1 Sentencia No. 00142-2011-PA/TC (Caso María Julia) 2 Constitución de la República del Ecuador 3
cuestionar un laudo cuando este haya afectado derechos fundamentales de alguna de las partes y siempre que esta sea la única vía para la tutela de sus derechos. El control constitucional de los laudos tiene como finalidad la protección del derecho al debido proceso o derechos fundamentales de las partes que no puedan ser tutelados por algún otro recurso previsto en la norma (anulación de laudo en la mayoría de países) y solo puede ser solicitado ante determinadas causales establecidas en la norma o en jurisprudencia. Como puede apreciarse, el dengue jurídico, y con ello el riesgo de arbitrar en Latinoamérica se encuentra bastante limitado, son pocos los perjuicios que se le pueden generar a las partes. Sin embargo, el escenario cambia cuando analizamos los beneficios de esta situación: arbitrar en un país latinoamericano tiene diversas oportunidades. A continuación detallaremos las más importantes. (i) Se ha aprendido de los errores de los países con tradición arbitral Los países con larga tradición arbitral han pasado por un proceso de aprendizaje a través del ensayo error. Este proceso de varias décadas se ha visto reflejado en la modificación de sus leyes arbitrales y en la práctica arbitral. En la mayoría de países de Latinoamérica el desarrollo del arbitraje se ha dado en los últimos 10 o 15 años, las leyes y prácticas en esta región han adoptado el resultado dicho proceso de aprendizaje. Sus leyes son en promedio más avanzadas y modernas (muchas de ellas inspiradas en la ley Modelo UNCITRAL). Sus prácticas judiciales y arbitrales se han nutrido de las correcciones de casos y prácticas en otras latitudes. Sus centros arbitrales emulan las prácticas de los centros más desarrollados. En general se ha aprovechado mejor la tecnología arbitral desarrollada en procesos largos en otros lugares. (ii) Adopción de la ley modelo UNCITRAL 4
Durante las últimas décadas, Latinoamérica ha experimentado un profundo proceso de reformas legales en arbitraje comercial internacional. Casi en su totalidad, los países latinoamericanos han promulgado leyes de arbitraje en las que han recogido los principios propuestos en la Ley Modelo Uncitral. Solo en el caso de Argentina y Uruguay se sigue recogiendo las normas de arbitraje dentro de sus respectivos códigos de procedimientos civiles a pesar del importante crecimiento de actividad arbitral en dichos países. Esta evolución ha creado un marco legal adecuado que ha promovido el desarrollo del arbitraje en la región. En efecto, como bien lo señala CONEJERO, este proceso de reforma consagró como principios básicos el de otorgar a las partes envueltas en un proceso arbitral un alto grado de libertad y autonomía para diseñar dicho proceso, y el de confiar a los tribunales locales un limitado rol de asistencia y control en ciertas cuestiones tales como el nombramiento y recusación de árbitros, la adopción de medidas precautorias, la producción de pruebas y, en fin, la revisión de los laudos arbitrales. 3 La adopción de la ley modelo uniformiza los procesos arbitrales y permite a las partes tener mayor conocimiento y previsibilidad sobre las reglas de juego que se establecerán en el proceso que pretenden iniciar. (iii) Suscripción de convenciones internacionales Uno de los principales derechos que integra el derecho al debido proceso es el de la efectividad de las resoluciones. Ello implica que las partes tienen derecho a que las decisiones que emanen de un proceso con las garantías debidas sean ejecutadas en el menor tiempo posible. Es decir, que sean llevadas del derecho a los hechos. 3 CONEJERO ROOS, Cristián. La Influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 32, No. 1, pp. 89 138. 2005, Santiago, Chile. Ver en: http://www.redalyc.org/pdf/1770/177021316005.pdf 5
La necesidad de poder ejecutar las decisiones adoptadas trasciende las fronteras de un estado, ya que dicha decisión puede necesitar ser ejecutada en un lugar distinto a aquel en el que fue emitido. Esta situación suele presentarse con frecuencia en los arbitrajes internacionales cuya sede es distinta al lugar en el que el laudo emitido debe ejecutarse. Con el afán de favorecer el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros y uniformizar criterios para realizarlo, los países latinoamericanos han ratificado las convenciones de Nueva York y Panamá. Al respecto, CONEJERO señala lo siguiente: El cambio de este escenario comenzó a gestarse so1o a partir de la gradual pero hoy casi unánime ratificación de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958, en adelante la Convención de Nueva York, y de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975, en adelante la Convención de Panamá, que permitieron a la gran mayoría de los países latinoamericanos adherentes a tales convenciones, contar con una solución apropiada y expedita para el reconocimiento de acuerdos o convenios arbitrales y para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. 4 La adopción de estándares internacionales como los establecidos en las mencionadas convenciones otorga seguridad jurídica y predictibilidad a las partes. Ello permite el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, lo cual beneficia al arbitraje y la voluntad de las partes. Estas Convenciones ayudan también, en su aplicación diaria por las cortes ordinarias, a desarrollar una cultura favorable al arbitraje y al cumplimiento de los laudos arbitrales. (iv) Buena infraestructura 4 CONEJERO, Cristian; HIERRO, Antonio; y otros. El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: un panorama general. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica. Legis Editores. 1 edición. Colombia, 2009, pp. 60-61. 6
Las infraestructuras físicas en las principales ciudades son modernas y amigables al visitante. La conectividad es bastante conveniente, hay hoteles para todos los gustos y presupuestos. (v) Arbitrajes más económicos Suelen ser arbitrajes bastante más económicos que los llevados a cabo en otras ciudades fuera de la región. Los centros arbitrales, los árbitros y los abogados suelen costar mucho menos. La relación precio-calidad parece bastante favorable para ahorrar sin sacrificar un adecuado estándar para arbitrar. (vi) Existencia de buenos centros arbitrales El arbitraje institucional en los países latinoamericanos ha adoptado mayor fuerza a través de la creación de diversas organizaciones administradoras de arbitraje cuyos reglamentos han permitido generar procesos dinámicos y eficientes que se encuentran alineados en su mayoría con el reglamento de la International Chamber of Commerce (ICC). En la actualidad existen en total 165 instituciones arbitrales en América Latina, los cuales con el paso de los años han venido consolidándose no solo en arbitrajes locales sino conociendo cada vez más arbitrajes comerciales internacionales. 5 Asimismo, es importante tomar en cuenta que, de acuerdo a BRICEÑO, los centros arbitrales donde se ha dado mayor impulso al arbitraje comercial en los últimos tiempos han sido México, Argentina, Colombia, Perú y Venezuela. 6 Así, The Inaugural survey of Latin American Arbitral Institutions señaló que La era de las instituciones arbitrales latino americanas ha empezado. Esto no es más que la 5 INSTITUTE FOR TRANSNATIONAL ARBITRATION ITA. The Inaugural Survey of Latin American Arbitral Institutions. En: http://www.whitecase.com/files/upload/filerepository/lal-itasurvey.pdf 6 BRICEÑO BERRÚ, José Enrique. Teoría y praxis del arbitraje comercial internacional en América Latina. En: Revista Agenda Internacional, Lima, Perú, 2011, Año XVIII, No. 29, 2011, pp. 299 346, ISSN 1027-6750. En: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/3647/3627 7
consecuencia del desarrollo de un marco legal moderno y que busca proteger el arbitraje y la voluntad de las partes. Del balance final, se concluye que existen mayores beneficios y oportunidades de arbitrar en Latino América pues el dengue jurídico que existía en la región ha sido controlado y limitado a ciertas áreas apartadas por el desarrollo e implementación de leyes y buenas prácticas arbitrales. 8