INFORME 9/2006 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE PROYECTO DE ORDEN DEPARTAMENTAL POR LA QUE SE REGULA EL PATROCINIO PUBLICITARIO DE LOS DEPORTISTAS CANARIOS PARTICIPANTES EN COMPETICIONES DE ÁMBITO ESTATAL E INTERNACIONAL, DIRIGIDO A LA PROMOCIÓN DE LA IMAGEN DEPORTIVA DE CANARIAS. [Grupos: 2.3 y 31] El Director General de Deportes, mediante escrito de 14 de julio pasado, formula consulta a la Junta Consultiva sobre proyecto de Orden Departamental por la que se regula el patrocinio publicitario de los deportistas canarios participantes en competiciones de ámbito estatal e internacional, dirigido a la promoción de la imagen deportiva de Canarias. El escrito en el que se solicita el informe va acompañado del proyecto de Orden a informar, así como de Informe de la Intervención General fiscalizando desfavorablemente el expediente correspondiente a dicho proyecto de disposición normativa, en el que, entre otras consideraciones, se expone lo siguiente: - esta centro fiscal considera que para tratarse de patrocinio publicitario debe constar claramente en el expediente la contraprestación que recibe la Comunidad Autónoma Este aspecto es relevante en la medida en que lo que diferencia al patrocinio, como contrato bilateral de carácter oneroso, de la subvención, como atribución patrimonial de carácter gratuito a cambio del fomento de una actividad de interés público, es la presencia o no de contraprestación. - dada la ambigüedad de la naturaleza jurídica del presente expediente, este centro fiscal considera conveniente que se aporte informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, al amparo del artículo 37.1 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y Hacienda. - En el caso de quedar debidamente justificado que el contrato de patrocinio publicitario es el instrumento jurídico más adecuado, se deberá tener en cuenta que el artículo 28.5-a) del Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y Hacienda atribuye a la Dirección General de Patrimonio y Contratación la competencia para la elaboración y propuesta, en su caso, de proyectos de disposiciones generales relativas a la contratación de la Administración Pública A la vista del contenido del proyecto de Orden a informar, así como de las consideraciones de la Intervención General antes reproducidas, la primera cuestión que 1
resulta necesario dilucidar es la naturaleza jurídica de las actuaciones que son objeto de regulación en el proyecto de Orden. A tal fin, es determinante el contenido de los siguientes artículos del proyecto de Orden: Artículo primero: Es objeto de la presente Orden regular el procedimiento a seguir por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes en las actuaciones de patrocinio publicitario de los deportistas canarios participantes en competiciones oficiales celebradas fuera de nuestra Comunidad Autónoma, dirigido a potenciar el prestigio, capacidad e identidad deportiva de la Comunidad Autónoma de Canarias. Artículo cuarto: el patrocinio se instrumentará mediante la suscripción de convenios de colaboración, y en el marco de las dotaciones específicas consignadas al efecto en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias. Artículo quinto: Los deportistas patrocinados deberán publicitar la marca deporte canario en sus equipajes de competición en los términos que se acuerde por la Dirección General de Deportes en desarrollo de esta Orden. conclusiones: Teniendo en cuenta el articulado transcrito, se obtienen con claridad las siguientes a) La finalidad que se persigue con las actuaciones que son objeto de regulación en el proyecto no es fomentar la actividad deportiva, sino hacer publicidad institucional del deporte que se realiza en Canarias, para promocionar y prestigiar en el exterior su imagen y capacidad deportiva. b) Dicha actuaciones se realizarán mediante prestaciones recíprocas: los deportistas deberán hacer publicidad de la marca Deporte canario en sus equipajes de competición, y la Administración, a cambio, abonará una retribución económica en el marco de las dotaciones que, a tal efecto, se consignarán en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma. Con este contenido obligacional, resulta evidente que no estamos ante un supuesto de atribución patrimonial gratuita a cambio de fomentar una actividad de interés público, que sería objeto de una subvención, sino que se trata de un contrato bilateral de patrocinio publicitario, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), es decir, un negocio jurídico en el que el patrocinado, que no ejerce la publicidad como actividad profesional, no obstante colabora con la publicidad del 2
patrocinador, a cambio de una contraprestación económica que retribuye la utilización de su imagen como medio publicitario a utilizar. Obtenida esta conclusión, la tipificación del contrato de patrocinio publicitario objeto del proyecto de Orden, se completa con los mismos argumentos expuestos por esta Junta Consultiva en su informe 3/1999, de 20 de diciembre, cuya reproducción resulta pertinente en este momento: si el patrocinado, sujeto del contrato de patrocinio publicitario, no ejerce con carácter profesional la actividad publicitaria, y el contenido de su prestación se concreta en la cesión del uso de su imagen, no cabe pensar que, cuando el patrocinador sea una Administración Pública, haya de aplicarse al patrocinio publicitario el régimen jurídico del contrato administrativo de servicios, por cuanto su objeto no encaja dentro de ninguno de los supuestos del artículo 197-3 de la LCAP, ni se refiere a los servicios de publicidad contenidos en el apartado 13 del artículo 207 de dicha ley, y, por otra parte, el patrocinado no reúne el requisito de capacidad preceptuado en el artículo 198-1 de ésta para ser adjudicatario de un contrato administrativo de servicios, puesto que su finalidad o actividad no tiene relación directa con la prestación de servicios de publicidad. Delimitada la naturaleza del negocio jurídico que es objeto del presente informe como un contrato bilateral y oneroso, al que no es de aplicación el régimen jurídico del contrato administrativo de servicios ni el de las subvenciones, y teniendo por excluida la posibilidad de atribuirle naturaleza administrativa especial, ya que su objeto no satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública, tal y como preceptúa el artículo 5-2-b) de la LCAP, sólo resta por dilucidar si resulta idónea la utilización de la figura del convenio de colaboración, contemplada en el artículo 3-1-d) LCAP como negocio excluido del ámbito de aplicación de dicha ley, y cuya discutida aplicación al patrocinio publicitario por la Consejería de Turismo y Transportes ha dado lugar a la presente consulta, o si, por el contrario, éste tendría la consideración de contrato privado de la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5-3 LCAP, al que, por tanto, serían de aplicación las normas de contratación administrativa relativas a su preparación y adjudicación, mientras que sus efectos y extinción se regirían por las correspondientes normas del contrato de patrocinio publicitario. A favor de su calificación como Convenio de Colaboración del art. 3.1.d) de la LCAP, entendemos que éstos pueden ser definidos como aquellos negocios jurídicos bilaterales celebrados por un ente jurídico público con otros entes jurídicos públicos o con personas físicas o jurídicas sometidas a derecho privado, regulados por derecho administrativo, que en virtud de la presencia predominante de la idea de colaboración en la consecución de un fin común de interés público, se encuentran excluidos del régimen general que para los contratos de la Administración establece la LCAP, sometiéndose a un régimen jurídico especial designado en la propia Ley. Así pues, es precisamente esa presencia predominante de la idea de colaboración (en la publicidad del patrocinador-administración) para la consecución de un fin común de interés público (la promoción y fomento del turismo hacia las Islas Canarias), la que excluye al patrocinio del régimen general establecido en la LCAP, sometiéndolo a un régimen jurídico especial 3
De acuerdo con lo expuesto, el patrocinio publicitario cuyo procedimiento es objeto del proyecto de Orden sometido a informe, puede ser instrumentado mediante convenios de colaboración, que, en consecuencia, estarán excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, quedando determinado su régimen jurídico, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 3 del TRLCAP, por el contenido de sus propias cláusulas, aplicándose tan sólo los principios de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. De esta forma, llegamos a una última conclusión: el contenido del proyecto de Orden sometido a informe de esta Junta Consultiva, al tener como única finalidad la delimitación de los supuestos en que la Consejería de Educación, Cultura y Deportes suscribirá convenios de colaboración de patrocinio publicitario, y sentar las bases para la fijación de los criterios de selección de los deportistas con los que se suscribirán tales convenios, no es incardinable dentro de los proyectos de disposiciones normativas que incluyan preceptos que afecten a la contratación administrativa de la Administración de la Comunidad Autónoma a los que el artículo 37.1 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y Hacienda somete a informe de esta Junta Consultiva, no pudiendo encuadrarse tampoco dentro de los supuestos de proyectos de disposiciones generales relativas a la contratación administrativa de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 28.5.a) del mismo Reglamento Orgánico, cuya competencia de elaboración y propuesta está atribuida a la Dirección General de Patrimonio y Contratación. En consecuencia, no es competencia de esta Junta Consultiva informar el proyecto de Orden remitido, ni suplir las funciones de asesoramiento jurídico que, en los procedimientos de elaboración de disposiciones normativas ajenas a la contratación administrativa, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. CONCLUSIÓN 1º.- El patrocinio publicitario objeto del proyecto de Orden, es un contrato bilateral y oneroso, al que no es de aplicación el régimen jurídico de los contratos administrativos de servicios ni el de los contratos administrativos especiales, pudiendo ser tipificados, en virtud 4
de la presencia predominante de la idea de colaboración en la consecución de un fin común de interés público, como convenios de colaboración a los que alude el artículo 3.1.d del TRLCAP. 2º.- Teniendo el proyecto de Orden, como única finalidad, delimitar los supuestos en que la Consejería de Educación, Cultura y Deportes suscribirá convenios de colaboración de patrocinio publicitario, y sentar las bases para la fijación de los criterios de selección de los deportistas con los que se suscribirán tales convenios, no es competencia de esta Junta Consultiva emitir informe sobre el contenido de su articulado, por no tratarse de un proyecto de disposición normativa relativa a la contratación administrativa. Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de julio de 2006. 5