RE 075/2016 Acuerdo 83/2016, de 1 de septiembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE UGT ARAGÓN, frente a la licitación del «Acuerdo Marco de Homologación de los Servicios de Seguridad para los Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y Entes Adheridos del Sector Público Autonómico», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 20 de julio de 2016 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación y los Pliegos que rigen el «Acuerdo Marco de Homologación de los Servicios de Seguridad para los Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y Entes Adheridos del Sector Público Autonómico», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón. El mismo anuncio fue publicado el 22 de julio de 2016 en el Perfil de contratante y el 8 de agosto de 2016 en el Boletín Oficial de Aragón (BOA). Se trata de un contrato de servicios, en la modalidad de Acuerdo Marco, tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado global de 34 000 000 de euros, IVA excluido. Página 1 de 14
Del anuncio se desprende que el plazo de presentación de ofertas finaliza el 6 de septiembre de 2016. SEGUNDO.- El Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) que rige la licitación, describe en su cláusula 4.2 los «Medios materiales y personales» exigidos, en los siguientes términos: «Durante la vigencia del contrato derivado de los servicios de seguridad cualquier modificación de la plantilla en lo referente a las personas, categoría laboral o incrementos económicos fuera de convenio realizada por la empresa adjudicataria deberá ser aprobada por el respectivo órgano de contratación. Sin dicha aprobación, el contratista del servicio se compromete a considerar fijo de su plantilla al personal afectado a todos los efectos, y por lo tanto no subrogable». En cuanto a los requerimientos de personal, se exige, entre otros, en su cláusula 5.4: «Las empresas tendrán, a su cargo, en la ciudad de Zaragoza un inspector de guardia, localizado las 24 horas del día, mediante un único número de teléfono móvil, para las distintas eventualidades que puedan surgir en la realización de los servicios». TERCERO.- El 4 de agosto de 2016, tuvo entrada en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Esteban Lauroba de Gorriz, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE UGT ARAGÓN (en adelante FeS UGT Aragón), en calidad de Secretario de Acción sindical de la misma, frente al Anuncio y el PPT que rige la licitación de referencia. Página 2 de 14
El 4 de agosto de 2016, el recurrente anunció al órgano de contratación la interposición del recurso, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente: a) Se hace referencia a la acreditada capacidad y legitimación del sindicato recurrente para interponer recurso especial, de conformidad con el artículo 42 TRLCSP y con la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 112/2004, STC 183/2009 y STC 58/2011). Y ello porque se trata de una Federación integrada en la Unión General de Trabajadores, sindicato que vela, no sólo por los intereses de sus afiliados, sino también por los de los trabajadores en general. En este caso, el PPT contiene cláusulas que afectan directamente a los trabajadores del sector de la seguridad, perjudicándoles e incidiendo directamente en sus intereses laborales y socioeconómicos. b) Que la cláusula 4.2 del PPT supone una injerencia en las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, en concreto en su artículo 14, relativo a la subrogación de trabajadores. El hecho de que el PPT incluya quién tendrá la consideración de personal subrogable, supone una nueva exigencia a añadir a las que establece el Convenio, y una vulneración del derecho a la negociación colectiva recogida en el artículo 37 de la Constitución Española. c) Que también vulnera el derecho a la negociación colectiva la decisión del órgano de contratación de incluir los posibles Página 3 de 14
incrementos económicos que los trabajadores pudieran obtener durante el tiempo de duración del contrato, como causa que determine la condición de personal adscrito al centro de trabajo a efectos de subrogación. Entiende que dicha cláusula es una cautela al objeto de evitar liberalidades que incrementen indebidamente el coste de la mano de obra, pero genera inseguridad jurídica y «dinamita la capacidad negociadora de los trabajadores». Por ello, proponen un texto alternativo a la mencionada cláusula. Por todo ello, solicita la modificación del contenido de la cláusula 4.2 del PPT, que se incluya la referencia al Convenio Colectivo de Seguridad privada vigente en cada momento, y que se facilite una relación de los puestos de trabajo existentes en la actualidad, incluyendo categoría, antigüedad, jornada y complementos salariales. Para concluir, y pese a que reconoce que no se encuentra dentro de la esfera jurídica de protección del sindicato, señala, «a los efectos que correspondan», que la cláusula 5.4 del PPT es ilegal de acuerdo con la Ley de Seguridad Privada y el Reglamento de Seguridad Privada. Aporta Informes nº 2011/0054 y 2010/061 de la Unidad Central Privada de la D.G. de la Policía para sostener su alegación. CUARTO.- El 5 de agosto de 2016, el Tribunal traslada el recurso al Departamento de Hacienda y Administración Pública solicitando, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 TRLCSP, la remisión en el plazo de dos días hábiles, del expediente completo y de un informe del órgano gestor de éste. Dicha documentación tiene entrada el día 9 de agosto de 2016. Página 4 de 14
El Informe que el Departamento acompaña a la remisión del expediente, alega la falta de legitimación de FeS UGT Aragón para interponer recurso especial, pues no concurre un vínculo especial y concreto entre el objeto del contrato y el recurrente, que se traduzca en un interés cualificado, consistente en la evitación de un perjuicio, que no determina. En cuanto al fondo del asunto, parte de la base de que para la elaboración de los pliegos del procedimiento de referencia se ha tomado como referencia el Acuerdo Marco vigente, adaptado a la situación actual. En concreto, alega que: a) La cláusula 4.2 del PPT responde a la necesidad de aclarar las condiciones en que se va a desarrollar la prestación del servicio, precisamente porque el órgano de contratación no tiene competencia para regular las relaciones laborales de los empleados y las empresas, pero éstas inciden directamente en el servicio contratado. b) En lo relativo a la subrogación del personal y los incrementos económicos, entiende que las condiciones serán las que establezca el Convenio Colectivo del Sector vigente en cada momento, y así lo respeta el PPT. La necesidad de autorización del aumento o disminución de plantilla por parte del órgano de contratación, tiene el único objetivo de evitar la modificación no autorizada del contrato unilateralmente por la empresa, lo que sería causa de resolución del mismo. Respecto a los incrementos económicos, se hace referencia a que las necesidades del servicio y el presupuesto de adjudicación no se vean alteradas. c) Afirma que no existe vulneración del artículo 37 de la Constitución, ni injerencia en la negociación colectiva. Tampoco advierte la Página 5 de 14
diferencia entre el texto alternativo que propone la Federación, pues tiene la misma finalidad que el actual: controlar incrementos indebidos de mano de obra. La redacción actual es correcta y ajustada a Derecho, pues es necesario prever consecuencias para la variación no autorizada de plantilla y de sus condiciones. d) La cláusula 5.4 PPT no es ilegal, su redacción es adecuada y se ha mantenido desde el Acuerdo Marco vigente, sin que haya existido incidencia alguna hasta la fecha. e) En cuanto a la relación del personal a subrogar, y resto de características de éste, se argumenta que la relación está prevista en cada proceso derivado de adquisición, de acuerdo con la cláusula 4.3.3 del PCAP. QUINTO.- No se procede por el Tribunal a evacuar trámite de alegaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP, dado que al tratarse de un recurso especial sobre los pliegos y no constar ofertas, no puede acreditarse la existencia de terceros con la condición de interesados. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso especial se plantea frente a la licitación de un contrato de servicios, en la modalidad de acuerdo marco, cuyo valor estimado es superior a 100 000 euros, por lo que este Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en Página 6 de 14
redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón), y el recurso se plantea en tiempo y forma. SEGUNDO.- Sobre la legitimación del sindicato, conviene recordar que este Tribunal administrativo, al igual que el resto de órganos de recursos contractuales, viene defendiendo como criterio general, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional STC (Sala Primera), núm. 119/2008, de 13 octubre, y STC 38/2010, de 19 de junio, una interpretación amplia de legitimación activa (por ejemplo, Acuerdos 36/2012, de 21 de agosto, Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre, Acuerdo 45/2013, de 2 de septiembre, Acuerdo 54/2013, de 23 de septiembre, Acuerdo 57/2013, de 7 de octubre, Acuerdo 66/2013, de 15 de noviembre, Acuerdo 79/2013, de 23 de diciembre, Acuerdo 65/2014, de 4 de noviembre y Acuerdo 41/2015, de 27 de marzo). La legitimación activa del artículo 42 TRLCSP que viene a reproducir el apartado primero del citado artículo 19 LJ, se configura como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, tal y como se ha declarado, entre otras, en las SsTS 23 de diciembre de 2011 (casación 3381/08, FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008, FJ 5 º) o 20 de enero de 2012 (casación 856/08, FJ 3). El Tribunal Constitucional ha fijado en numerosas Sentencias, entre las que destacan la STC 112/2004, de 12 de julio, la STC 183/2009, de 7 de septiembre, y la STC 58/2011, de 3 de mayo, como elementos Página 7 de 14
fundamentales de su doctrina consolidada y estable sobre la legitimación activa de los sindicatos, lo siguiente: a) Reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar las decisiones administrativas que afecten, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino de los intereses colectivos de los trabajadores en general. b) Exigencia de que esta genérica legitimación abstracta o general tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos, mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, que en el caso de las organizaciones sindicales se concreta en la noción de interés profesional traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado. c) No puede oponerse al reconocimiento de la existencia del necesario interés legítimo la consideración de encontrarnos ante una materia propia de la potestad de organización de la Administración. Mantiene también el TC en numerosas Sentencias que «la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que corresponde a los sindicatos, no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o conexión entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y cualificado». Es decir, pese a la mayor amplitud del interés legitimo frente al directo, Página 8 de 14
ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto. Se exige que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento; entre otras, la STS 16 de noviembre de 2011 (casación 210/10, FJ 4º). Este Tribunal administrativo conoce y comparte los parámetros interpretativos sobre la legitimación de los sindicatos que viene utilizando tanto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entre otras en sus Resoluciones 83/2014, de 5 de febrero; 707/2014, de 23 de septiembre; 881/2014, de 28 de noviembre; 943/2014, de 18 de diciembre; y 86/2015, de 30 de enero), como los homólogos autonómicos; que se concretan en el hecho de que ser un sindicato no otorga, en modo alguno, una especie de acción pública para impugnar cualquier licitación. Se exige, en definitiva, como a cualquier interesado, que se justifique la existencia «ad causam» del concreto interés que aportaría la estimación del recurso, y que, por la lógica de la naturaleza del sindicato, se debe limitar, en todo caso, a aspectos de protección de derechos colectivos o laborales en sentido estricto. El recurso presentado por FeS UGT Aragón, en cuanto a los aspectos del PPT que pueden afectar a los derechos colectivos de los trabajadores que prestan servicios profesionales como Vigilantes de Seguridad en los Página 9 de 14
centros afectados, cumple con los requisitos exigidos para reconocer la legitimación, en tanto se acredita más allá de la mera invocación a la legalidad o principios generales, un interés concreto y razonado. En consecuencia, procede reconocer legitimación para interponer este recurso especial y resolver las pretensiones relativas a los aspectos de protección de derechos colectivos que pudieran resultar afectados por la licitación. No concurre, sin embargo, este requisito en la pretensión relativa a la posible colisión de la cláusula 5.4 del PPT con la Ley de Seguridad Privada y el Reglamento de Seguridad Privada, como reconoce expresamente el sindicato recurrente, puesto que en su pretensión planteada con escasa argumentación jurídica, no se alega relación alguna con la subrogación de trabajadores prevista, o con sus condiciones laborales. Procede, en consecuencia, inadmitir este motivo del recurso, por falta de legitimación. TERCERO.- Sentado lo anterior, dos son las cuestiones a analizar; en primer lugar si la previsión contenida en la cláusula 4.2 del PPT es conforme a Derecho; y, en segundo lugar, si en la licitación se han recogido de forma adecuada las obligaciones previstas en el artículo 120 TRLCSP, respecto al personal a subrogar. Sostiene el sindicato recurrente, que la previsión contenida en la cláusula 4.2 del PPT supone una injerencia en el Convenio Colectivo aplicable, en relación con la subrogación de los trabajadores. El Departamento, por su parte, argumenta que su contenido responde a la necesidad de aclarar las condiciones en las que se va a desarrollar la ejecución del servicio, teniendo en cuenta que el órgano de contratación no tiene competencia para regular las relaciones Página 10 de 14
laborales entre los trabajadores y las empresas, pero que éstas sí inciden en la prestación del servicio contratado. Explica el informe al recurso que lo que se homologa en este Acuerdo marco es, por una parte, empresas y, por otra, precios unitarios por hora, sin que se retribuyan contratos de trabajo, complementos u otros aspectos laborales propios de la relación empresa-trabajador. Se advierte también que los contratos derivados no pueden requerir personal concreto, sino dependencias, instituciones o personas objeto de vigilancia o seguridad; tipo de servicio; calendario y horario previsto; medios facilitados por la Administración; así como los datos del personal a subrogar que está adscrito a la prestación del servicio en esa concreta dependencia. Se señala, por último, que los servicios se prestan en edificios e instalaciones que pueden variar a lo largo de la vigencia del Acuerdo marco (aperturas de nuevas instalaciones, cierres etc.), y que estas circunstancias no pueden ser aprovechadas ni por las empresas ni por los trabajadores para alterar las necesidades del servicio previstas en los contratos derivados. A la vista de las alegaciones de las partes, este Tribunal administrativo considera que la previsión contenida en la cláusula 4.2 del PPT responde a la necesidad de evitar una modificación unilateral de los contratos derivados por las empresas adjudicatarias. Modificación que, a la vista de los Pliegos, tendría como consecuencia la resolución del correspondiente contrato. Por ello, prever que, sin la aprobación del órgano de contratación, cualquier modificación de la plantilla en lo referente a las personas, categoría laboral o incrementos económicos fuera de convenio colectivo realizada por el contratista del servicio, implique que éste se comprometa a considerar fijo de su plantilla al personal afectado a Página 11 de 14
todos los efectos, y por lo tanto no subrogable, pretende evitar un «fraude de ley» en la posibilidad de subrogación, preservando la esencia de ésta, que es proteger la estabilidad del empleo de los trabajadores realmente necesarios de la contrata, por lo que procede desestimar este motivo de recurso. CUARTO.- En cuanto a la aportación, o no, de la relación del personal a subrogar, hay que recordar, como este Tribunal ya mantuvo en su Acuerdo 19/2011, que la incorporación de un Anexo que incluya el listado completo del personal a subrogar, viene a dar cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 120 TRLCSP, en el sentido de que «en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida...». Pues bien, como argumenta el Departamento en su informe al recurso, la relación de los trabajadores a subrogar en cada centro está prevista en cada proceso derivado del Acuerdo marco, de acuerdo con la cláusula 4.3.3 del PCAP. Es decir, la información detallada sobre el personal adscrito al servicio depende de cada unidad administrativa peticionaria en los correspondientes contratos derivados del Acuerdo marco, por lo que los pliegos que rigen la licitación de éste no es preciso que incorporen a estos efectos más información que la aportada. Procede, en consecuencia, desestimar también este motivo del recurso. Página 12 de 14
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP; y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: III. ACUERDA PRIMERO.- Inadmitir el recurso especial interpuesto por D. Esteban Lauroba de Gorriz, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE UGT, frente al Anuncio y el PPT que rige el «Acuerdo Marco de Homologación de los Servicios de Seguridad para los Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y Entes Adheridos del Sector Público Autonómico», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, en cuanto a la pretensión relativa a la posible colisión de la cláusula 5.4 del PPT con la Ley de Seguridad Privada y el Reglamento de Seguridad Privada, por falta de legitimación del sindicato recurrente. SEGUNDO.- Desestimar el recurso especial en todo lo demás. TERCERO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- Página 13 de 14
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 14 de 14