RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 178/2013-IB 009/2013 Resolución nº156/2013 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 18 de Abril de VISTO el recurso interpuesto por D. M. A. F., en representación de la asociación ASAMBLEA AUTONÓMICA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS, contra los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas de la contratación del servicio de gestión de las oficinas de información, asesoramiento y orientación a la población inmigrante (OFIM), expediente de contratación 2013/271, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Se dirige el recurso especial contra los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas de la contratación del servicio de gestión de las oficinas de información, asesoramiento y orientación a la población inmigrante (OFIM), cuya licitación fue anunciada por la Consejería de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en el Boletín Oficial de las Islas Baleares de 23 de marzo de El recurso ha sido presentado en el registro del órgano de contratación, sin mediar anuncio previo. Segundo. El recurrente solicita la modificación de los pliegos en mérito a los siguientes argumentos: a) no existe coincidencia entre el importe máximo de gastos de publicidad del anuncio de licitación (400 euros) y el apartado 25.1 del PCAP y cuadro de características (1.500 euros); b) Considera contrario al artículo 150 TRLCSP la distribución de la valoración al atribuir mayor puntuación al apartado de mejoras sin contraprestación económica, esto es, conocimiento de idiomas y plantilla (30 puntos), que al proyecto de gestión del servicio (20 puntos); c) la dotación mínima de personal resulta insuficiente para prestar el servicio a la vista de la actual coyuntura económica y social; d).. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: /47/51 FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 el pliego no prevé de modo expreso la subrogación del personal en la nueva adjudicataria. Tercero. El órgano de contratación adjuntó a la remisión del expediente informe, datado el día 8 de abril de 2013, en el que realizaba las siguientes manifestaciones: a) el recurrente no acredita la representación que alega como Presidente de la ASAMBLEA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS, tal y como se establece en el artículo 44.4 a) TRLCSP. Por ello, el recurso no debe ser admitido, a no ser que la entidad subsane este extremo; b) reconoce la existencia del error en relación a los gastos de publicidad, lo considera menor y anuncia que se corregirá. Informa, asimismo, que los gastos reales han resultado, en todo caso, menores, ascendiendo a 143,62 euros; c) Considera que los criterios de valoración elegidos se ajustan al artículo 150 del TRLCSP, que el recurso adolece de subjetividad en esta apreciación y que, además, la valoración del conocimiento de idiomas y plantilla resulta especialmente adecuada al servicio que se licita; d) considera, igualmente, una apreciación subjetiva la referente a la insuficiencia de la dotación mínima personal, entendiendo que se trata de una función del órgano de contratación y que el informe de necesidad de la contratación toma en consideración a este fin la evolución de los flujos migratorios y la necesidad de ajustar el gasto; f) por último, considera que no procede la inclusión de cláusula de subrogación, pues no deriva la obligación necesariamente del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es la inclusión de esta previsión en los pliegos cuando una norma de convenio colectivo así lo establece. Cuarto. Interpuesto el recurso, con fecha 10 de abril de 2013 este Tribunal dictó resolución por la que se acordaba la concesión de la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de modo que será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento, en virtud del artículo 47 del mismo texto legal. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la

3 3 Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de 29 de noviembre de 2012, y publicado en el BOE el día 19 de diciembre de 2012, por Resolución de la Subsecretaría de 10 de diciembre de Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. En este sentido, ha de señalarse que la entidad recurrente es una posible candidata a participar en la licitación en curso. El órgano de contratación ha alegado la ausencia de poder de representación del Presidente de la ASAMBLEA AUTONÓMICA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS. Ciertamente, no se ha aportado por el recurrente un poder expreso que le autorice a formular recursos ni, lo que sería más importante, acreditación del acuerdo del órgano que estatutariamente tiene atribuida la facultad de adoptar las decisiones para la interposición de recursos. Sin embargo, a pesar de estas insuficiencias, resultan algunos datos de los escritos y documentos aportados que, permiten apreciar la suficiencia del poder del recurrente. Así, el recurso afirma ser la ASAMBLEA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS la actual prestataria del servicio sin que el órgano de contratación señale lo contrario y, por otro lado, el certificado del nombramiento de su presidente aparece bastanteado por la Asesoría Jurídica como poder bastante para concurrir a todo tipo de licitaciones promovidas por la Comunidad Autónoma. En consecuencia, el Tribunal entiende que, aún cuando no consta el acuerdo del órgano estatutario competente para tomar la decisión de formular recurso contra el pliego si, por otro lado, se le reconoce al Presidente de la ASAMBLEA AUTONÓMICA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS por la Asesoría Jurídica poder bastante para concurrir a todo tipo de licitaciones promovidas por la Comunidad Autónoma, es de suyo reconocerle la facultad para interponer el presente recurso. Tercero. El recurso se formula contra el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas, que constituyen acto impugnable de conformidad con el artículo 40 del TRLCSP. Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 44 TRLCSP.

4 4 Quinto. La discrepancia entre la cuantía de importe máximo de gastos de publicidad, entre el anuncio y el cuadro de características básicas constituye un error de hecho, como ciertamente admite el órgano de contratación, que anuncia procederá a su corrección, informando, además, de su irrelevancia a la vista del importe efectivo al que ha ascendido el citado concepto. No obstante, conviene señalar que el recurso especial en materia de contratación del artículo 40 del TRLCSP no es el instrumento idóneo para la aclaración o rectificación de errores materiales o de hecho que hubiera podido cometer el órgano de contratación en los actos dictados en el expediente de contratación, sino que tales cuestiones deben ser directamente dirigidas al mismo de acuerdo, en el presente caso, con el artículo de la Ley 30/1992. Sexto. El cuadro resumen de las cláusulas administrativas particulares estable la distribución de puntos basados en criterios no evaluables automáticamente-50 puntos- en dos apartados: 2.- Mejoras sin contraprestación económica % 2.1. Idiomas....15% 2.2. Ampliación de la plantilla.. 15% 3.- Proyecto de gestión del servicio.. 20% Considera el recurrente que la distribución de la puntuación dando preponderancia a las mejoras sin contraprestación económica frente al proyecto de gestión del servicio es contraria a las exigencias del artículo 150 del TRLCSP por entender que el proyecto de gestión tiene relación directa con el objeto del contrato frente a las mejoras, que no la tienen. El órgano de contratación considera que se respeta el artículo 150 y que el argumento constituye una apreciación subjetiva del recurrente. La valoración de los idiomas por parte del personal, así como la ampliación de la plantilla son factores que pueden ser mejorados por los licitadores, tienen suficiente definición así como relación directa con el objeto del contrato que es gestión de las oficinas de información, asesoramiento y orientación a los inmigrantes. El órgano de contratación da una explicación razonada sobre la valoración dada a los aspectos técnicos, al señalar que los criterios elegidos y su ponderación obedecen a las especiales necesidades que

5 5 se deben satisfacer en relación con el perfil de los usuarios que utilizarán el servicio público licitado (personas inmigradas con escasos o nulos conocimientos del idioma español) por lo que a criterio del órgano gestor constituye una garantía de idoneidad que debe ser valorada suficientemente en atención al interés público que se debe satisfacer. Por ello, la opción de ponderación elegida por la Administración adjudicadora es ajustada a la ley. Séptimo. Considera el recurso que la dotación mínima de personal es insuficiente para prestar el servicio de asesoramiento y orientación a la población inmigrante a la vista de la actual coyuntura social y económica que afecta a toda la población y muy especialmente al colectivo de inmigrantes. Por ello, es necesario adecuar la plantilla mínima exigida a las necesidades reales y actuales del servicio y garantizar, de este modo, una correcta atención a los inmigrantes, garantizando la eficiencia y eficacia del servicio. La alegación no puede ser estimada, no solo por su carácter genérico y falta de concreción, pues ni siquiera cita el precepto infringido, sino, sobre todo, porque la Administración contratante es a quien corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato (artículo 22 TRLCSP) y, además, es la Administración la que debe ordenar la priorización en el cumplimiento de sus fines para la satisfacción del interés general con los recursos de que dispone. En función de dicha definición los eventuales interesados deben adoptar la decisión de presentar sus ofertas a las licitaciones si les conviene. Octavo. Considera el recurso que el PCAP o el PPT no contienen disposición alguna en cuanto a la subrogación de los trabajadores que actualmente se encuentran trabajando, por la entidad que resulte adjudicataria del contrato. Funda la necesidad de esta previsión en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 2001/23/CE. El órgano de contratación sostiene que esa subrogación no se deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni existe convenio colectivo que la disponga. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no tiene el alcance ni la aplicabilidad al caso que pretende el recurrente, pues no existe una subrogación empresarial entre dos

6 6 empresas, cedente y sucesora de la actividad, sino una Administración que finaliza un contrato con una empresa y celebra otro distinto con la que resulte adjudicataria. Ello sin perjuicio de lo que dispongan los convenios colectivos para este supuesto. Ni el recurso ni el informe del órgano de contratación hacen referencia a la existencia de norma de convenio colectivo que establezca la subrogación en los trabajadores. La cuestión ha sido tratada por el Tribunal bajo diversas perspectivas, siendo la planteada en el recurso la más general, esto es, si tiene o no que constar esta previsión en los pliegos. Así, en la resolución 181/2011 se indicó: Tercero. La cuestión de fondo planteada por la recurrente se reduce a la falta de inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de mención alguna a la posible obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes entre el anterior contratista y el que resulte de la licitación convocada. Tal cuestión surge en relación con la exigencia establecida en el artículo 104 de la ley de Contratos del Sector Público en el sentido de que en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. En base a esta circunstancia la recurrente considera que se producirá una situación de clara desigualdad en la licitación al no encontrarse en posesión de los indicados datos todos los licitadores que no sean el actual contratista. El órgano de contratación, por su parte, ha puesto de manifiesto que no es su intención exigir la subrogación en las relaciones laborales actualmente existentes. Cuarto. La obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello significa que, existiendo un convenio colectivo que la exija, el hecho de que el pliego de cláusulas administrativas

7 7 particulares no la mencione, no es relevante jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede del pliego sino del convenio colectivo. Sin embargo, en aquellos casos en que no existe tal obligación previa de subrogación por no haber disposición legal ni convenio colectivo que la exija, la falta de mención en los pliegos equivaldrá a la no exigencia de la misma. Tal es el caso de la presente licitación, en que no se exige la subrogación en las relaciones laborales preexistentes ni en disposición o convenio colectivo alguno ni en el pliego de cláusulas administrativas, por lo que no hay razón que justifique la impugnación de los pliegos en base al incumplimiento por éstos de los previsto en el artículo 104 antes transcrito. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso promovido por D. M. A. F., en representación de la asociación ASAMBLEA AUTONÓMICA DE CRUZ ROJA EN ILLES BALEARS, contra los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas de la contratación del servicio de gestión de las oficinas de información, asesoramiento y orientación a la población inmigrante (OFIM), expediente de contratación 2013/271. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 47 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en

8 8 los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.