TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEÓN RESOLUCIÓN 51/2015, de 16 de junio de 2015 Recurso 43/2015 Resolución 51/2015, de 16 de junio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Contse, S.A., contra la Resolución del Presidente de la Gerencia Regional de Salud de 24 de abril de 2015, por la que se excluye la proposición presentada en el lote n 4 del procedimiento de licitación del contrato de gestión del servicio público de las prestaciones de terapia respiratoria domiciliaria y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. I ANTECEDENTES Primero.- Mediante Resolución del Presidente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de 15 de abril de 2014 se acuerda el inicio del expediente para la contratación de la gestión del servicio público de las prestaciones de terapia respiratoria domiciliaria y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por un valor estimado del contrato de 177.290.342,51 euros y un presupuesto base de licitación de 80.115.903,37 euros. Por Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 12 de agosto de 2014, se aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) y el pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPT), así como la apertura del procedimiento de adjudicación mediante procedimiento abierto. La convocatoria se publicó en el Boletín Oficial de Castilla y León el 21 de agosto de 2014 y en el perfil del contratante. El expediente está dividido en nueve lotes, uno por cada una de las provincias. En dicha licitación presentó oferta la empresa recurrente, Contse, S.A. Segundo.- El 19 de febrero de 2015 la Mesa de contratación, tras examinar el informe emitido por el Servicio de Concertación relativo a los anexos 9 presentados por las empresas licitadoras y considerar que todas cumplen con las especificaciones técnicas, procede a la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas. Tercero.- El 5 de marzo tiene lugar el acto de subasta electrónica, en el que las puntuaciones obtenidas en el lote 4 son las siguientes: LOTES LICITADORES PUNTUACI ÓN CRITERIOS JUICIO DE VALOR PORCENTAJE REDUCCIÓN PUNTOS CRITERIOS FÓRMULA OFERTA ECONÓMICA PUNTOS CRITERIOS FÓRMULAS NO ECONÓMICA PUNTUACIÓN TOTAL CONTSE, SA 9,44 50,60 % 44,34 28 81,78 Lote no 4: PALENCIA ESTEVE TEDÍN HEALTHCARE, GRUPO GASMEDI, SLU 17,04 20 % 36,65 28 81,69 20,34 1 % 13,41 28 61,75 1/6
LINDE MÉDICA, SLU OXIGEN SALUD, SA 18,66 1 % 13,41 28 60,07 18,56 2 % 18,32 28 64,88 OXIMESA, SL 16,88 2,5 % 19,99 28 64,87 Al considerarse, de acuerdo con el apartado 15.2 del cuadro de características del PCAP, que algunas proposiciones presentadas por Contse, S.A. en el lote 4, entre otros lotes, pudieran ser consideradas como anormales o desproporcionadas, la Mesa de contratación solicita al licitador que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de ésta. El 17 de marzo el licitador presenta la documentación requerida para justificar la viabilidad de sus proposiciones y el 23 de marzo aporta nuevas aclaraciones. El 16 de abril el Servicio de Concertación emite informes técnicos. El 22 de abril se reúne la Mesa de contratación y, tras el examen de los informes técnicos, propone al Presidente de la Gerencia que se rechacen las proposiciones presentadas por Contse, S.A. en los lotes 1 a 7 y 9, así como que se excluya a la empresa de la clasificación en los citados lotes. Cuarto.- Por Resolución del Presidente de la Gerencia Regional de Salud de 24 de abril, se rechazan las proposiciones presentadas en los citados lotes y se acuerda su exclusión, al considerar que no pueden cumplirse como consecuencia de la inclusión en ellas de valores anormales o desproporcionados. La citada Resolución se comunica al licitador el 5 de mayo. Quinto.- Previo anuncio de su interposición, el 22 de mayo D. Miguel Ángel Martínez Arévalo, en representación de Contse, S.A., presenta en el registro del órgano de contratación un recurso especial en materia de contratación contra su exclusión en el lote n 4 (Palencia). También solicita la suspensión del procedimiento. Fundamenta el recurso en base a lo siguiente: 1º No se establece en los pliegos la aplicación de valores anormales o desproporcionados a la subasta, ni procede su aplicación. Señala que C..) no es conforme a Derecho, la aplicación de la cláusula relativa a las ofertas desproporcionadas en la subasta electrónica ya que la misma no está prevista en el pliego, y porque además, la aplicación de la misma da lugar a graves distorsiones y a una limitación de las ofertas de los licitadores, por lo que resulta improcedente la exclusión (y. Considera que tal distorsión tiene su reflejo en el hecho de que también procedería excluir a la otra empresa que mejoró la oferta en la subasta. 2º. Entiende que la oferta presentada puede ser cumplida. A tal efecto indica que la Resolución impugnada simplemente manifiesta que la documentación presentada no era suficientemente exhaustiva y rigurosa para garantizar la viabilidad de la oferta y no que la oferta no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Considera que sí acredita que su oferta pueda ser cumplida, que es viable y que con ella se obtienen unos márgenes comerciales suficientes y razonables. Asimismo, a los efectos de justificar la viabilidad de la oferta presentada, aporta un nuevo documento, que declara confidencial. 2/6
3º. Finalmente solicita, con carácter subsidiario, que se retrotraiga el procedimiento hasta el momento anterior a la emisión del informe técnico de valoración de la oferta, para que se le requiera la documentación y aclaraciones de la oferta que se estimen necesarias para valorar la viabilidad de la oferta. Sexto.- El 27 de mayo de 2015 se remite a este Tribunal el recurso, junto con el expediente y el informe del órgano de contratación. En la misma fecha se admite a trámite el recurso especial presentado, con el número de referencia 43/2015 Séptimo.- Mediante Acuerdo 17/2015, de 3 de junio, de este Tribunal, se accede a la solicitud de suspensión del procedimiento de contratación, una vez valoradas las circunstancias concurrentes. Octavo.- Por la Secretaría del Tribunal se da traslado del recurso a los restantes licitadores, a fin de que puedan formular las alegaciones. El 4 de junio de 2015, Oxigen Salud, S.A. presenta alegaciones en las que considera que carece de los elementos de juicio necesarios para determinar si la oferta económica de Contse, S.A. puede ser viable. No obstante indican que si se entiende que debe ser excluida, también deberá serlo, por el mismo motivo, la oferta de la empresa Esteve Teijín Healthcare, S.L., por lo que, de ser así finalmente, su oferta sería la más ventajosa. II FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en virtud de lo dispuesto en los artículos 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) y 59 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras. 2.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, ya que la empresa recurrente concurrió a la licitación. El artículo 42 del TRLCSP atribuye la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación a toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso. Consta acreditada la representación con la que la empresa actúa. La presentación del recurso se ha producido dentro del plazo de 15 días hábiles desde el conocimiento de la posible infracción, al que se refiere el artículo 44.2.b) del TRLCSP, pues la remisión y notificación de la exclusión tuvo lugar el 5 de mayo y el recurso se presentó el 22 de mayo de 2015. 3.- El análisis de los requisitos de admisión del recurso permite concluir que se ha interpuesto contra un acto recurrible: una resolución de exclusión adoptada por un poder adjudicador, de acuerdo con el artículo 40.1 c) del TRLCSP, en el ámbito de un contrato de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, es superior a 500.000 euros y el plazo de duración mayor de cinco años. 4.- La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso es determinar si la exclusión de la empresa recurrente es adecuada a derecho. El artículo 150.2 del TRLCSP, en relación con la valoración de las ofertas, dispone que Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. 3/6
Tanto la legislación de contratos del sector público como la Directiva 2004/18/CE lo que persiguen es que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por todos los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. El artículo 115.2 del TRLCSP, establece que En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En consonancia con el anterior, el artículo 145.1 del TRLCSP, dispone: Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. De lo expuesto se extrae que el PCAP que debe regir cada licitación tiene en ésta valor de ley y vincula - según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español- tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación. La empresa recurrente conocía los pliegos al presentar su oferta, sin que impugnara su contenido ni efectuara ninguna observación respecto de sus cláusulas. A) En primer lugar la empresa recurrente alega que el PCAP no incluye previsión alguna respecto a la aplicación a la subasta electrónica del régimen de valores anormales o desproporcionados; y que si fuera de aplicación, limitaría las posibles bajadas de precio y daría lugar a graves distorsiones. Este Tribunal considera que tal afirmación no es cierta. El PCAP indica en el apartado 3.1.2.1 que Para la adjudicación del contrato se tendrán en cuenta los criterios de valoración de las ofertas con la ponderación atribuida a cada uno de ellos, en la forma que se recoge en el apartado 15 del Cuadro de Características que encabeza este pliego. Tras concluir la evaluación de las proposiciones presentadas por los licitadores y asignar la puntuación correspondiente a cada proposición, se continuara con el procedimiento establecido en el artículo 148 del TRLCSP, de conformidad con indicado en el apartado 20 del cuadro de características de este pliego. El segundo párrafo menciona el procedimiento de subasta electrónica previsto en el artículo 148, cuyo apartado 11 señala que Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido en el artículo 151, en función de sus resultados. Inmediatamente después de tal apartado, el pliego indica en el punto 3.1.2.3 (sic) que La consideración de una proposición como desproporcionada o anormal se realizará de acuerdo con los parámetros objetivos establecidos en el apartado 15.2 del Cuadro de Características. En ambos casos se actuará de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 152 del TRLCSP. Por lo tanto, se prevé la apreciación de valores anormales o desproporcionados, una vez concluido el proceso de valoración de las ofertas, incluida la subasta. Por otro lado, el apartado 3.2.1 dispone que La Mesa de Contratación, realizada la subasta electrónica, formulará propuesta de adjudicación del contrato que será elevada al órgano de contratación junto con las actas de las sesiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del TRLCSP.; y el apartado 3.2.3 que El árgano de contratación, a la vista de la propuesta de la Mesa de Contratación, clasificará por orden decreciente las proposiciones presentadas, y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales, atendiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio de licitación. De acuerdo, por lo tanto, con lo señalado en el artículo 151 del TRLCSP. 4/6
Este Tribunal observa que el cálculo se realizó conforme a lo indicado en los pliegos. El apartado 15.2 del cuadro de características del PCAP, señala que Las ofertas inferiores en más de un 15 % a la media aritmética de todas las ofertas, con exclusión de la evaluada, se entenderán como baja desproporcionada. Por otro lado, el apartado 20 del cuadro de características del PCAP, en relación con la subasta, prevé el porcentaje de reducción sobre los precios unitarios de licitación establecidos en pliego en la fórmula prevista para la valoración de las ofertas. Se aplicó la fórmula establecida en los pliegos, con los requisitos previstos en citado apartado 20, en la valoración de las ofertas realizadas en esta fase. La empresa recurrente indica que, para el cálculo de la baja media de las ofertas, únicamente tenían que haberse considerado las nuevas ofertas presentadas por Contse, S.A. y Esteve Teijín Healthcare, S.A., ya que el resto de licitadores no realizó nuevas ofertas en el subasta. Respecto a esta alegación hay que señalar que la Mesa de contratación hizo los cálculos aplicando las condiciones establecidas en el apartado 15.2 del cuadro de características del PCAP, cláusula que no puede ser modificada a voluntad del recurrente. Por último, respecto a la alegación relativa a la exclusión de su oferta para determinar una nueva baja media, debe indicarse que el cálculo de la baja media se efectúa inicialmente para determinar el umbral de temeridad. Una vez determinado éste no procede volver a recalcular, pues se falsearía la finalidad inicial de esta operación, que no es otra que determinar el límite a partir del cual una oferta puede no ser viable, en función de todas las que han licitado. B) En cuanto a la adecuación de la exclusión realizada, la empresa recurrente considera que su oferta puede ser cumplida, que la resolución impugnada simplemente manifiesta que la documentación presentada no es suficientemente exhaustiva y rigurosa para garantizar la viabilidad de la oferta y no indica que la oferta no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. El rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato y hacer así efectivos los principios de eficiencia y necesidad del contrato, plasmados en los artículos 1 y 22 del TRLCSP. Con ello se destaca la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación administrativa. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que, en atención a sus valores, sea desproporcionada y no cumpla el fin institucional que se persigue con el contrato. En este caso, la desproporción de la oferta de la recurrente es muy significativa. El porcentaje de reducción ofertado en el lote 4 es del 50,6% sobre las tarifas máximas de licitación, lo que supone una oferta inferior en 45,3 puntos porcentuales a la baja media de las ofertas admitidas. Tal y como consta en el informe del Servicio de Concertación, de la Dirección General de Asistencia Sanitaria, que acompaña al informe del órgano de contratación, el informe técnico al que hemos aludido, que ha servido de base para declarar inviable la oferta económica que a lo largo de 40 páginas explica, justifica y rebate con un análisis pormenorizado todas y cada una de las cuestiones alegadas por la empresa, tanto en los aspectos considerados en el análisis de costes: equipos, fungibles, personal, vehículos y combustible, gases, alquiler de locales y gastos generales, como en el análisis de costes, ventas y resultados dónde se exponen los datos aportados por la empresa (...). Asimismo indica que el servicio emisor del informe realiza un cálculo paralelo al aportado por la empresa, donde se pone de manifiesto la falta de rigor en los cálculos que forman parte de su justificación, en los que no se consideran ni se cuantifican multitud de aspectos incluidos en su oferta vinculante y por los que puntuaron en los criterios de valoración. Los resultados económicos estimados paralelamente por este servicio resultan negativos para la vigencia inicial del contrato. 5/6
Por todo ello el órgano de contratación considera que no se ha justificado en modo debido la viabilidad de la oferta y que se trata de evitar que una baja excesiva sobre el presupuesto de licitación implique carencias en la prestación del servicio. A tal efecto señala que una diferencia de 45,3 puntos porcentuales con respecto al resto de las bajas admitidas, es una cantidad considerable para que la justificación de acuerdo con el artículo 152 del TRLCSP que presente la empresa tenga que ser suficiente, exhaustiva y rigurosa a fin de evitar que una baja excesiva sobre el presupuesto de licitación implique carencias en la prestación del servicio. Por último, respecto de la documentación que aporta junto con el recurso (y que declara confidencial a los efectos de acreditar la viabilidad de la oferta económica presentada), es preciso indicar que es en el momento procedimental previsto en el artículo 152 del TRLCSP donde el licitador debe justificar tal viabilidad. No cabe en sede de recurso aportar documentación para la justificación de tal circunstancia. De acuerdo con estas consideraciones, en el caso analizado puede concluirse que la anormalidad de la oferta de la empresa recurrente ha sido acreditada de forma motivada y el procedimiento seguido para su exclusión ha sido correcto. El informe técnico da completa respuesta a las alegaciones presentadas y no es posible sustituir el juicio técnico del informe, que se entiende motivado, razonable y no arbitrario, por el de éste Tribunal. En su virtud, y al amparo de lo establecido en los artículos 47 del TRLCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León: III ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Contse, S.A. contra la Resolución del Presidente de la Gerencia Regional de Salud de 24 de abril de 2015, por el que se excluye la proposición presentada en el lote n 4 del procedimiento de licitación del contrato de gestión del servicio público de las prestaciones de terapia respiratoria domiciliaria y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Expte.: 146/20 14. SEGUNDO.- Levantar la suspensión del procedimiento acordada. TERCERO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento. De conformidad con los artículos 49 TRLCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, sólo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (artículo 1O.1.k de la LJCA). EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL Fdo.: Mario Amilivia González 6/6