Guías Legales UTILIZACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL

Guías Legales UTILIZACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL OBSERVATORIO DE LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN Área Jurídica de la Seguridad y las TIC

Introducción Las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) pueden definirse como aquellas herramientas informáticas que procesan, almacenan, sintetizan, recuperan y presentan información expuesta de la más variada forma. Constituyen nuevos soportes y canales para dar forma, registrar, almacenar y difundir contenidos. Ejemplo de estas tecnologías son: el ordenador personal, el proyector multimedia, los cuadernos de bitácoras (en inglés, blogs), los podcast y, por supuesto, la web. Estas tecnologías se han ido incorporando en todos los ámbitos de vida de los ciudadanos. Hoy en día, en el ámbito laboral, destaca la presencia y utilización de estas tecnologías como instrumento principal y esencial del desarrollo de multitud de trabajos, lo que supone una transformación en profundidad de los procesos de producción y gestión. Las Nuevas Tecnologías en el ámbito laboral influyen no sólo en la capacidad productiva empresarial, sino que también ejercen gran influencia en relación con el mercado de trabajo y el mantenimiento del empleo. Así, la utilización del correo electrónico, el acceso a Internet, la utilización sindical de una intranet, la aceptación de la firma electrónica como modo de contraer obligaciones contractuales, el tratamiento automatizado de datos e informaciones relativas al trabajador, la aplicación de las nuevas tecnologías en la vigilancia y control de la prestación laboral o el teletrabajo; son algunas de las manifestaciones de la generalización de las nuevas tecnologías en la empresa. Las nuevas tecnologías son esenciales en el ámbito laboral. Estos grandes cambios operados en la Sociedad de la Información plantean nuevas situaciones jurídicas de carácter laboral que se deben abordar. De otro lado, la constante evolución que experimentan las nuevas tecnologías, contribuye a la aparición de nuevas situaciones que deben ser atendidas. A priori pueden señalarse tres puntos de conflicto en relación con la utilización de las nuevas tecnologías en el lugar de trabajo: 1. La utilización de las TIC por los trabajadores para fines no empresariales. 2. Las medidas que puede adoptar el empresario en el ejercicio de su facultad disciplinaria. 3. El poder de dirección y sus límites, pues éstos pueden resultar lesivos para los derechos fundamentales de la persona del trabajador, más concretamente puede vulnerar el derecho al honor e intimidad personal, pudiendo dar lugar a sanciones en el orden social e incluso penal, siendo, por tanto, el Derecho el encargado de encontrar el 2

equilibrio entre la utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral y el respeto de los derechos fundamentales del trabajador. En cuanto a la regulación legal, no existe norma legal en el Derecho español que regule de forma directa los problemas planteados por las nuevas tecnologías de la información en el ámbito laboral, por ello se debe acudir a normativa de carácter general: La Constitución Española de 1978 (CE). Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, del Código Penal. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y Audiencias Provinciales. Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información; el proyecto fue aprobado en Consejo de Ministros el 14 de abril de 2007, con el objetivo de cubrir los vacíos legales existentes y potenciar los derechos del ciudadano a la información. Con ello, esta guía pretende analizar: a) la incorporación de las nuevas tecnologías de la información al ámbito empresarial, más concretamente en el seno de las relaciones laborales, b) la utilización, por parte de los trabajadores, de las nuevas tecnologías proporcionadas por la empresa para un uso distinto al desempeño de la actividad laboral, sin que resulten vulnerados los derechos fundamentales del trabajador, en especial el derecho a honor y la intimidad, y c) las medidas que el empleador puede adoptar conforme al poder de dirección enunciado en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), para evitar una utilización fraudulenta de las citadas tecnologías. El derecho a la intimidad en sentido amplio El derecho a la intimidad es un derecho fundamental para el desarrollo de la persona cuyo objetivo es proteger aquella esfera personal y privada, que contiene comportamientos, acciones y expresiones que el sujeto desea que no lleguen al conocimiento público. Por ello, requiere de una especial protección jurídica con el fin de que se res- 3

pete la vida privada y familiar garantizando a la persona esa esfera o zona reservada donde transcurren las circunstancias de su vida personal. Ser titular del derecho a la intimidad, como derecho fundamental que es, presupone la personalidad del sujeto, por tanto, tendrán derecho a la intimidad tanto las personas físicas como las personas jurídicas en la medida en que, por su naturaleza, resulten aplicables (STC 23/1989, reconoce el derecho a la intimidad de las personas jurídicas). Regulación legal del derecho a la intimidad El derecho a la intimidad se encuentra regulado en el art. 18 de la CE que establece que: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. También el derecho a la intimidad opera como límite en relación con el derecho a la libertad de información regulado en el art. 20.4 CE: Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Además, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen desarrolla la protección de estos derechos definiendo en el art. 7 lo que se consideran intromisiones ilegítimas: 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. 3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. 5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2. 4

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. 7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que, de cualquier modo, lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. A nivel internacional, el derecho a la intimidad se encuentra regulado en: El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. 1 La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. artículo 7 respeto a la vida privada y familiar. Medidas publicadas por el Comisario de Ontario (Canadá) para información y privacidad, en su Informe sobre Principios de Protección de los Sistemas de Correo Electrónico. Código de buenas prácticas, presentado en octubre de 2000 por el Comisario de Protección de Datos británico en el informe titulado El uso de datos personales en las relaciones empresario/trabajador. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y del secreto de sus comunicaciones 2 1 Art. 8 CEDH: "Derecho al respeto a la vida privada y familiar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". 2 En cuanto a la jurisdicción competente para conocer de la vulneración del derecho a la intimidad, debe distinguirse en función del ámbito en que dicha lesión se produzca; Si la lesión del derecho a la intimidad se produce sin mediar una relación laboral ente las partes, por ejemplo mediante la publicación o difusión de información perteneciente a la esfera personal, teniendo entonces como base, además del art. 18 CE, la Ley 1/1982, de Protección del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen conocería la Jurisdicción Civil. Si la lesión del derecho a la intimidad se produce mediando una relación laboral entre la persona que vulnera el derecho fundamental y el lesionado, es decir los sujetos serían empleador y trabajador y los datos o hechos que producen la lesión se conocieron teniendo como base un contrato de trabajo, entonces la jurisdicción competente sería la Jurisdicción Social, puesto que se estaría ante la vulneración de un derecho fundamental laboral. Por último, e independientemente de que la vulneración se produzca en uno u otro ámbito, si la lesión es además constitutiva de delito, deberá acudirse a la Jurisdicción Penal. (Art. 197). 5

Contenido del derecho a la intimidad El derecho a la intimidad familiar y personal El derecho a la intimidad personal es el núcleo del art. 18 CE. Se podría decir que es el derecho que tiene cada individuo a preservar del conocimiento externo aquella esfera de la personalidad que forma parte su vida privada y de su familia como por ejemplo el derecho a no hacer públicos sentimientos, pensamientos, emociones y cualquier tipo de acto o acción que forme parte de su esfera interna. El secreto de las comunicaciones Este derecho implica que si se accede a comunicaciones ajenas sin autorización, se vulneraría el derecho a la intimidad de su destinatario. Está regulado en el art. 18.3 de la CE y en el art. 197 y ss del Código Penal. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Derecho al honor y la propia imagen Estos dos derechos se encuentran íntimamente ligados al derecho a la intimidad no sólo en cuanto a su regulación normativa (art. 18.1 de la CE y en la LO 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen ) sino además en la práctica, ya que cuando se produce una vulneración del derecho a la intimidad en muchas ocasiones aparecen vulnerados también el derecho al honor y a la propia imagen. El derecho a la propia imagen sería aquel que cada persona tiene para decidir sobre la utilización y difusión que se hace de su imagen ya sea mediante fotografías, videos o cualquier otro medio que se realice sin su consentimiento. El derecho al honor suele interpretarse desde una doble perspectiva, la perspectiva social del honor, que sería la imagen que los demás tienen de nosotros, y la imagen Además, contra cualquiera de las sentencias que ponga fin a un proceso cuyo objeto sea la vulneración del derecho a la intimidad, al tratarse de un derecho fundamental, cabe en última instancia interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). 6

personal del honor que coincidiría con la autoestima. Por ello, las violaciones al honor pueden producirse a través de la imputación de hechos falsos a un individuo o del descubrimiento de hechos ciertos pero sobre los que no exista un interés legítimo de conocimiento. Particularidades en relación con las Nuevas Tecnologías. art. 18.4 CE La CE menciona el uso de la informática en el apartado 4º del art. 18 en relación con el derecho a la intimidad: La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Además dos leyes son las que limitan fundamentalmente el uso de la informática en este ámbito: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos (LOPD), desarrollada por las instrucciones y resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos para adaptar la normativa española a las Directivas Comunitarias, así como por el Real Decreto 994/1999 de Medidas de Seguridad de Ficheros Automatizados (RMS) (https://www.agpd.es). 7

El derecho a la intimidad en el ámbito laboral El derecho a la intimidad como derecho personal: derechos laborales específicos e inespecíficos En el ámbito de los derechos fundamentales laborales, la doctrina ha diferenciado dos tipos; los derechos fundamentales laborales específicos, que son aquéllos que el trabajador únicamente ejerce dentro de las relaciones laborales, siendo sus titulares los trabajadores asalariados o los empresarios, en tanto que también son sujetos de la relación laboral. Entre ellos se pueden destacar el derecho de huelga, el derecho al salario o el derecho a la negociación colectiva. Los derechos fundamentales laborales inespecíficos son aquéllos que el trabajador tiene fuera del ámbito laboral, pero que cuando son ejercitados dentro de la relación jurídica laboral se convierten en verdaderos derechos laborales por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer. El derecho a la intimidad del trabajador queda englobado en los derechos inespecíficos o personales. Se trata, por tanto, de un derecho que el trabajador tiene a título individual tanto dentro como fuera del ámbito laboral, lo que implica que la tutela judicial efectiva de estos derechos puede ejercerse tanto ante la jurisdicción ordinaria (civil), como ante la jurisdicción social o laboral. También son derechos personales del trabajador, el derecho a la igualdad y no discriminación, la libertad ideológica, la libertad de expresión, el derecho de reunión o el derecho a la tutela judicial efectiva. Estos derechos colisionan en numerosas ocasiones con las prerrogativas que posee el empresario entre las que destaca el poder de control sobre los empleados y los medios de la empresa, encuadrado dentro del poder de dirección del empresario. Regulación en el Estatuto de los Trabajadores El derecho a la intimidad del trabajador se encuentra regulado en el Estatuto de los Trabajadores como un límite al poder de dirección del empresario. 8

El art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales. Esta facultad ha de producirse, en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente enuncia el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, así como conforme a lo dispuesto en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores. Art 4.2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho; e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Art 18. Inviolabilidad de la persona del trabajador. Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. De este modo, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el artículo 20.3 del ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Particularidades en relación con las nuevas tecnologías Con la implantación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) en las empresas, indispensable para el correcto y competitivo funcionamiento de cualquier empresa, surgen también "usos y comportamientos laborales" de determinados trabajadores que pueden ir en contra de los intereses de la compañía y por tanto susceptibles de ser controlados por el empresario. Ante un nuevo marco laboral, en el que el uso abusivo del correo electrónico o de Internet en el trabajo, puede considerarse como situaciones de absentismo laboral, cuando el correo electrónico no sea utilizado por el trabajador para tareas exclusivamente relacionadas con la actividad profesional. A falta de una regulación expresa, la respuesta al debate se debe buscar en el equilibrio existente entre las facultades que le son reconocidas al empresario en el artículo 9

20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a los trabajadores en el artículo 4.2 e) del mismo texto legal, donde se dispone que el trabajador tiene derecho "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad". Por su parte, la CE en su art. 18.3 garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones. Dicha protección ha sido desarrollada mediante LO 1/82 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y por el propio Código Penal, como ya se indico con anterioridad. Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional considera equivalente la violación de una carta o envío postal a la de un correo electrónico, vulnerándose en todas ellas el derecho a la intimidad de su destinatario, pues la existencia de una clave para acceder a la cuenta de correo electrónico muestra claramente el carácter privado de los mismos, por lo que si el empresario accede sin permiso al correo del trabajador, ya sea éste electrónico o postal, vulneraría el derecho a la intimidad de este último, pudiendo incurrir en las conductas tipificadas en el art. 197.1 CP. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional En el ámbito laboral dos sentencias del TC han marcado los límites del derecho a la intimidad en el campo de las relaciones trabajador-empleador. Son la STC 186/2000 y la STC 98/2000. La STC 186/2000 resuelve el caso de un despido disciplinario en el que el trabajador prestaba servicios como cajero del economato de su empresa, en la que el empresario, ante un descuadre llamativo en los rendimientos, contrató con una empresa de seguridad la instalación de un circuito cerrado de televisión que enfocase únicamente las tres cajas registradoras y el mostrador de paso de las mercancías desde el techo. El resultado de la vigilancia realizada determinó la adopción de medidas disciplinarias contra los tres cajeros. El recurrente fue despedido y a los otros dos trabajadores se les impuso una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante dos meses. Las cintas de vídeo grabadas revelaron que el actor realizó de forma reiterada maniobras en el cobro de artículos a los clientes del economato, sustrayendo diferentes cantidades de la caja. El trabajador presentó demanda, alegando despido improcedente, que fue resuelta por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, declarando la procedencia del despido y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra considerando que el método de vigilancia empleado era ajustado a derecho, ya que se empleó en los límites mínimos y que el trabajador estaba a la vista de todo el mundo, por lo que el juzgado estimó que no se vulneraba el derecho a la intimidad. 10

La sentencia se recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional alegando entre otros la vulneración del derecho a la intimidad a causa de la grabación del video y su admisión como prueba. El TC declara que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales. Igualmente reitera que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994, F. 6, y 143/1994), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad. El TC considera que, en este caso, la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Desestimando así el recurso presentado al considerar que el derecho a la intimidad no ha sido vulnerado. En cambio, en la STC 98/2000, el Tribunal resolvió de forma contraria ante unos hechos similares. La empresa A, para conseguir un adecuado control de la actividad laboral, decidió completar uno de los sistemas de seguridad de que disponía, consistente en un circuito cerrado de televisión con la instalación de micrófonos que permitieran recoger y grabar las conversaciones que pudieran producirse en las indicadas secciones del casino, habiéndose percatado los trabajadores de su instalación desde el primer momento. El comité de empresa solicitó la retirada de los micrófonos y ante la negativa por parte del empresario de retirarlos, alegando motivos de seguridad, se interpuso demanda resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra, declarando la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal de los trabajadores y, en consecuencia, la nulidad radical de la conducta de la empresa. 11

El propietario de la empresa recurre la sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia que declara que la instalación de micrófonos en determinadas dependencias del centro de trabajo no vulnera derecho fundamental alguno de los trabajadores, argumentando que los micrófonos se encuentran colocados en lugares concretos para garantizar la seguridad y además se encuentran a la vista. La STC rechaza la premisa de la que parte la sentencia recurrida, consistente en afirmar que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores y que no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocer el contenido de las conversaciones. El TC concluye que la implantación del sistema de audición y grabación no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales, pues la finalidad que se persigue (dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes) resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores. Tratándose, de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE, se conduce al otorgamiento del amparo con el restablecimiento al demandante en la integridad de su derecho, tal como le fue reconocido en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra. A modo de conclusión, puede decirse, a la vista de estas dos sentencias, que la jurisprudencia del TC en relación con el derecho a la intimidad en el ámbito de las relaciones laborales se basa en analizar tres aspectos: 1. Idoneidad: debe valorarse si la medida adoptada es susceptible de conseguir el objetivo propuesto por el empleador. 2. Necesidad: es decir, que no exista otra medida que pueda adoptarse menos restrictiva de derechos para el trabajador. 3. Proporcionalidad: supone analizar si la medida es equilibrada. Realizando un análisis comparativo de estas dos sentencias, puede afirmarse que en el segundo caso la instalación de un sistema de grabación de sonido de audición no era indispensable para la seguridad de la empresa, que además suponía la audición de todo tipo de conversaciones, incluidas las de índole personal. En cambio, en el primer caso, la instalación de cámaras respondía a la detección de ciertas irregularidades por parte del trabajador, gravando solamente el ámbito físico imprescindible para detectar las posibles irregularidades. Por tanto, puede decirse, a la luz de la jurisprudencia del TC, que sólo es legítima la instalación de medios audiovisuales cuando resulte imprescindible como me- 12

dida de seguridad o de verificación de irregularidades por parte de los trabajadores, siempre que se utilice únicamente con esta finalidad, sin afectar a comportamientos no laborales que formen parte de la esfera personal del trabajador. Derechos del empleador regulados en el Estatuto de los Trabajadores El poder de dirección: caracteres, manifestaciones y límites. El poder de dirección es la facultad que tiene el empresario de dar órdenes sobre el modo, lugar y tiempo de ejecución de la prestación, así como las que fueren necesarias para coordinar adecuadamente las prestaciones de todos los trabajadores. Caracteres: - Es una facultad discrecional del empresario, consistente en la especificación del contenido de la prestación de trabajo. - Es ejercida por el empresario o persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). - Se fundamenta tanto en el contrato de trabajo como en la titularidad de los medios de producción y, por tanto, en la libertad de empresa para llevar a cabo su organización (art. 38 CE). Manifestaciones: El poder de dirección puede comprenderse, en sentido amplio, como todas las manifestaciones tendentes a la especificación del contenido de la prestación de trabajo. Las manifestaciones del poder de dirección son muy variadas: organizativas, ordenadoras, fiscalización y control de la actividad laboral o la facultad disciplinaria. Algunos ejemplos de la facultad del empresario son la dirección de la ordenación de los puestos de trabajo, intervención en el régimen de ingresos y ascensos, calificación del personal, la organización técnica del trabajen o la disciplina de la empresa, etc. Por tanto: 1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. 13

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su intimidad y dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso. 4. El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Límites: Los límites al poder de dirección vienen determinados por: 1. El respeto a la Ley, a la normativa laboral, así como a lo preceptuado en la negociación colectiva. 2. Por el necesario respeto al deber genérico de buena fe que afecta a ambas partes del contrato de trabajo. 3. Por el necesario respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores. Límites derivados del respecto a los derechos fundamentales: Aquí faltaría una primera definición: el primer límite del poder de dirección del empleador viene dado por el respecto a los derechos fundamentales del trabajador. Hay que tener en cuenta que la inserción del trabajador en una estructura organizativa como es la empresa, puede conllevar la especificación o la matización del contenido del derecho fundamental. Por ello, es conveniente diferenciar entre derechos fundamentales de contenido laboral (huelga y libertad sindical), que limitan claramente el ejercicio de las facultades directivas empresariales incluso ordinarias, y derechos fundamentales inespecíficamente laborales (referidos a otros derechos fundamentales como los de propia imagen, intimidad, honor, etc.) que pueden estar condicionados en su ejercicio y amplitud por la referida inserción del trabajador en la estructura organizativa que es la empresa. 14

En todo caso el empresario debe preservar el contenido esencial de los derechos fundamentales. El deber de buena fe como límite a las facultades empresariales: El art. 20.2 del ET, en su último inciso establece que:...en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. El deber de buena fe implica una prohibición general del engaño y de alterar el equilibrio en la relación contractual. Supone una predisposición personal en la realización del contenido propio de la prestación de trabajo. Entre las manifestaciones en las que se puede encontrar una referencia a este límite, en relación con el ejercicio del poder de dirección, pueden citarse, fundamentalmente, los supuestos de uso abusivo de dichas facultades directivas, tendentes a finalidades distintas para las que están determinadas. Éste es el caso del mobbing o acoso moral en el trabajo. La contrapartida del poder de dirección del empresario: el deber de obediencia y el derecho de resistencia del trabajador. Se contempla fundamentalmente en el art. 5.c) del ET que, dentro de los deberes básicos del trabajador, regula el de: cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. El incumplimiento de las órdenes o instrucciones del empresario es causa de despido, de conformidad con lo previsto en el art. 54.2 del ET, que recoge como causa de despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable del trabajador, la indisciplina o desobediencia. No obstante, jurisprudencialmente se han admitido distintos supuestos en los que se admite el incumplimiento por parte del trabajador, declarándose improcedente la decisión del empresario o la consecuencia que ha aplicado el mismo para el caso de que sancionara al trabajador por desobediencia. Estos supuestos son los siguientes: Afectación de un derecho fundamental (por ejemplo: libertad sindical, derecho a la intimidad, dignidad, etc.). Riesgo para la vida o integridad física. Orden manifiestamente ilegal. 15

Sólo en un supuesto se recoge legalmente la posibilidad de incumplimiento por parte del trabajador. Se trata de la posibilidad de abandonar el puesto de trabajo en caso de riesgo grave e inminente previsto en el art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Las facultades de vigilancia y control del empresario y el derecho a la intimidad La facultad de vigilancia y control es la prerrogativa más importante con la que cuenta el empleador para ejercer su poder de dirección en la empresa, pues sólo de este modo el empresario puede conocer si el trabajador cumple adecuadamente con sus obligaciones laborales en la empresa. El Estatuto de los Trabajadores recoge en el art. 20.3 las facultades de control que el empresario tiene respecto de los trabajadores su cargo. 3 También el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador, según lo dispuesto en el art. 20.4 ET. 4 El Estatuto de los Trabajadores regula los límites que el empleador ha de respetar en los registros en la persona del trabajador en el art.18: Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Estas manifestaciones de control del empresario han de guardar siempre un criterio de proporcionalidad y deben estar justificados en la salvaguarda de los bienes jurídicos protegidos. 3 Art.20.3 ET: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso. 4 Art.20.4 ET: El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. 16

El poder disciplinario El ejercicio del poder disciplinario por el empleador es la manifestación más evidente de la posición del empresario en la relación laboral, su expresión máxima se encuentra en la posibilidad de despedir al trabajador por razones disciplinarias (art. 54 del ET). 5 Entre los aspectos básicos del poder disciplinario pueden destacarse los siguientes: - Es potestad del empresario. - Ha de basarse en un incumplimiento del trabajador que debe estar previamente tipificado en convenio colectivo (respeto al principio de tipicidad) y sancionado conforme a una regla mínima de proporcionalidad. - No se contempla la posibilidad de establecer determinadas sanciones (multas de haber o reducción de vacaciones). - En todo caso debe garantizarse la defensa del trabajador frente al ejercicio de las facultades disciplinarias (las sanciones podrán ser impugnadas en todo caso en el orden jurisdiccional social, siendo el plazo de impugnación de 20 días hábiles). Jurisprudencia El TC, en su reiterada jurisprudencia, ha reconocido que el Derecho a la intimidad es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales trabajador-empresario (STC 98/2000). Pero no se trata de un derecho absoluto, pues debe de conjugarse con el derecho, por parte del empresario, de establecer mecanismos de vigilancia y control para comprobar que los trabajadores cumplen adecuadamente con sus obligaciones laborales guardando en su adopción y aplicación la debida consideración a la dignidad humana, como establece el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores. Además, la Ley 1/1982, de 5 de mayo, sobre el Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen, prohíbe en su art. 7: 5 El art. 58 del ET dispone lo siguiente: 1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. 2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. 17

"La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción". El TC se ha pronunciado en diversas sentencias (SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994 y 173/1994) sobre el ejercicio del poder de dirección por parte del empresario estimando que: "El ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador. Por tanto, en ningún caso, la existencia de un contrato de trabajo podrá dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y, en el caso en que la colisión se produzca entre dos derechos fundamentales, debe acudirse al principio de proporcionalidad, lo que supondrá analizar si la medida es adecuada para conseguir el objetivo que se pretende, y si no existe otra medida que pueda alcanzar el mismo objetivo sin producir tal restricción del derecho (STC 37/1998). Conductas del empresario con relevancia penal Supuesto 1: El Título X del CP regula los delitos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, dentro del cual, en su capítulo 1º, el art. 197.1 CP castiga la conducta de aquel que se apodere de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o de otros efectos personales con el fin de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otra persona. Esto supone que el empresario no podrá ampararse en el poder de dirección para acceder a estos documentos privados del trabajador. Supuesto 2: El art. 197 CP castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quienes intercepten telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen. Otros supuestos: Además, también están penadas las siguientes conductas: 18

- El apoderamiento, utilización o modificación, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. - La pena de prisión será de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. - Si estos hechos se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros. - Cuando los hechos descritos afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. - Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5 de este artículo, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años. Por lo que, si el empresario realiza alguna de estas conductas, extralimitándose en las facultades que le otorga el ET, incurrirá en responsabilidad penal de acuerdo con el art. 197 CP, ya que estará vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador. Conclusiones Puede el trabajador usar el correo electrónico en el trabajo o acceder a Internet? El incremento del uso del correo electrónico ha dado lugar a que sea utilizado para fines personales dentro del horario laboral. Esta problemática ha sido recogida por nuestra legislación y jurisprudencia más reciente. El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 5 a) la obligación básica de los empleados:... de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y con diligencia. Por tanto, SÍ está permitida la utilización por parte del trabajador, en el ámbito de su actividad profesional, de la totalidad de los medios puestos a su disposición para los fines previstos por el empresario. 19

Pero NO PARA FINES PERSONALES, lo que supondrá, en función de la gravedad del incumplimiento por parte del trabajador, la posibilidad de aplicar la máxima sanción, es decir el despido, regulado en el art. 54 Estatuto de los Trabajadores. Así, la STSJ de Madrid, de 16 de octubre de 1998, consideró procedente el despido de un trabajador que se conectaba a Internet desde el ordenador de su oficina, para acceder a periódicos, páginas de ocio o realizar compras. Por su parte, en la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 24 de septiembre de 1996, se declara que: En sí mismo, constituye infracción del principio de buena fe que debe presidir las relaciones laborales, dedicar un tiempo de su trabajo a fines particulares, así como el uso de aparatos y materiales de empresa (con lo que supone de consumo de energía, desgaste, etc.) en interés ajeno al de la entidad que lo abona. Además, resulta importante delimitar el concepto de uso adecuado del correo electrónico en el ámbito de la empresa para delimitar el ámbito de la responsabilidad extracontractual del empresario, ya que, tal y como se recoge en el artículo 1.903 del CC, el empresario es responsable de los perjuicios causados por sus dependientes, en el servicio de los ramos, en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. La afirmación establecida anteriormente debe matizarse teniendo en cuenta lo dispuesto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo social, de 26 de septiembre de 2007, en la que textualmente se dispone que es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Es decir, el propio Tribunal Supremo menciona la aceptación de que el trabajador, dentro del principio de buena fe y de un uso moderado, pueda El empresario debe regular el uso de las TIC en su empresa. utilizar los medios puestos a disposición por parte de la empresa para su uso personal. Ahora bien, de igual forma el propio Tribunal hace referencia en la sentencia al hecho de que es necesario concretar en cada caso concreto y, según las circunstancias, dónde se encuentra el límite entre el uso abusivo y el que no es así considerado. Puede el empresario regular el acceso a las TIC en su empresa? Sí. En la mediana y gran empresa se debe crear una normativa interna en la que se regule el uso de Internet, el teléfono y demás medios técnicos afectados a la actividad 20

laboral, poniéndola en conocimiento de los trabajadores, para que la acepten y acaten 6. Estas prácticas permitirán encuadrar la extensión real del ámbito de responsabilidad del empresario frente a los terceros perjudicados por el uso fraudulento de dichos medios. Las prácticas desarrolladas por los empresarios han sido admitidas como válidas por los tribunales españoles, citándose, a título de ejemplo, la sentencia de 14 de noviembre de 2000 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que, revocando la sentencia del Juzgado de lo Social, se aceptaba como procedente el despido de un trabajador que usaba, para fines privados, el correo electrónico de la empresa durante el horario laboral. Puede el empresario acceder al equipo informático del trabajador sin vulnerar su derecho a la intimidad? Las prácticas utilizadas por los empresarios pueden chocar con derechos fundamentales de los trabajadores, como por ejemplo el derecho a la intimidad. Esta confrontación del derecho a la intimidad del trabajador con los derechos del empresario es examinada en la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 21 de abril de 1995, en la que el Juzgador recuerda que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, el cual no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada. Sin embargo, tampoco se puede olvidar, como declara el Tribunal, que la inserción en una organización ajena modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. Paralelamente al derecho del respeto a la intimidad de los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores reconoce al empresario la posibilidad de adoptar las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por 6 Según el Estudio sobre políticas, hábitos de uso y control de Internet y correo electrónico en las principales empresas españolas, elaborado por el IESE y PwC en 2002, menos de la mitad de las empresas realiza este control mediando un pacto por escrito con los trabajadores que diga lo que sí y lo que no pueden hacer los empleados en el lugar de trabajo. Por cuestiones de productividad o por consideraciones éticas o simplemente porque lo exige la sociedad matriz. Pero el caso es que más del 40% de las empresas supervisa la navegación de sus empleados por Internet y cerca del 24% controla sus correos electrónicos. 21

parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana. Para ello, y con el fin de no violar los derechos fundamentales de los trabajadores, se considera que éstos deben conocer y aprobar, con carácter previo, el posible control por la empresa de los medios puestos a su disposición para el desarrollo de las labores encomendadas, pudiéndose incluir en el propio contrato laboral una mención, advirtiendo sobre la posible fiscalización, aleatoria, del contenido de los correos electrónicos enviados, y/o recibidos por los trabajadores, en aplicación de los derechos reconocidos al empresario por el Estatuto de los Trabajadores. Hasta el momento, los medios informáticos eran equiparados, por analogía, a la taquilla del empleado, quedando su ámbito de protección amparado en lo estipulado en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, sin embargo esta condición cambia desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, unificadora de doctrina, que enjuiciaba el tipo y alcance del control que el empresario ejerce sobre estos medios informáticos. El trabajador afectado era el director general de una empresa, contra el que se tomaron medidas disciplinarias tras encontrarse en su ordenador personal, que se ubicaba en un despacho sin llave y sin ninguna medida lógica de control de acceso, ciertos virus informáticos que habían entrado en el equipo tras la navegación por páginas poco seguras, comprobándose, gracias al registro de antiguos accesos, que se habían realizado accesos y descargas desde numerosas páginas de contenido pornográfico. Este control se realizó sin la presencia del trabajador o de cualquier representante sindical, fuera del horario de trabajo y del centro laboral, incumpliendo lo dispuesto en el art. 18 del ET. Los datos recabados fueron volcados directamente a un dispositivo de almacenamiento portátil e impresos en formato papel. Si bien, la captación de las evidencias se hizo sin la presencia del empleado afectado o de cualquier otro tipo de testigos como peritos o representantes sindicales, el dispositivo USB con los ficheros así como, la relación de páginas, fueron llevados más tarde a un notario para su custodia. Este mismo proceso se repitió posteriormente, ya en presencia de los representantes sindicales. A continuación, y siguiendo el propio texto de la sentencia, se describen cada uno de los puntos de la misma: A. Naturaleza de los medios informáticos. La sentencia establece la naturaleza del equipo informático como un medio propiedad de la empresa, sujeto por tanto a las potestades de control fijadas en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y no a las del art.18.3 del mismo cuerpo legal, que regula la posibilidad de realizar registros sobre la persona del trabajador y efectos particulares, cuando sean necesarios para la 22