Al contestar refiérase al oficio No. 13570 05 de diciembre, 2014 DFOE-ST-0060 Señora Doris María Chen Cheang Auditora Interna JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL Correo Electrónico: dcheng@jps.go.cr Estimada señora: ASUNTO: Sobre la posibilidad de que funcionarios de las auditorías internas asuman puestos específicos dentro de las Asociaciones Solidaristas. Damos respuesta a la consulta que usted plantea mediante oficio AI-846 del 24 de septiembre de 2014, en el cual expresamente solicita conocer el criterio de este Órgano Contralor, en cuanto a, si los funcionarios de las auditorías internas, cuyos cargos están sujetos al pago de la prohibición establecida en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno N 8292, pueden ser nombrados en alguno de los cargos de Junta Directiva, Fiscal ó Sub-Fiscal de la Asociación Solidarista de Empleados de la institución a la que pertenecen y la cual administra los aportes patronales por concepto de auxilio de cesantía, transferidos a cada uno de los funcionarios afiliados". I. MOTIVO DE LA GESTIÓN El mencionado oficio cita expresamente la disposición contenida en el artículo 34 de la Ley General de Control interno, que regula las prohibiciones que operan para el auditor Interno, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna. Como complemento, refiere a un extracto de la resolución 2010-000913 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la que se alude a los alcances del instituto de la prohibición de frente al ejercicio liberal de la profesión. Con base en lo anterior, solicita el criterio del Órgano Contralor sobre la posibilidad de que funcionarios de la auditoría que reciben el pago indicado en el numeral 34 de la Ley 8292
DFOE-ST-0060 2 05 de diciembre, 2014 por concepto de prohibición, puedan integrar puestos en Junta Directiva o asumir cargos de Fiscal o Sub-Fiscal de las Asociaciones Solidaristas de la institución para la que laboran. II. CRITERIO DEL ÁREA Es pertinente señalar, en primera instancia, que en el ejercicio de la potestad consultiva atribuida a la Contraloría General de la República mediante el artículo 29 de su Ley Orgánica (Ley N. 7428 del 4 de setiembre de 1994), actualmente regulada en el Reglamento sobre la Recepción y Atención de consultas dirigidas a la CGR, resolución N. R-DC-197-2011 del 13 de diciembre de 2011, publicado en La Gaceta N. 244 del 20 de diciembre de 2011, este Órgano Contralor no puede referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administración respectiva. En virtud de lo anterior, debe advertirse que el criterio vinculante que ahora pasamos a rendir, se emite en términos generales y será el funcionario correspondiente y la propia administración activa quienes deban analizar el caso concreto y determinar los cursos de acción que corresponda según sus competencias, todo de conformidad con el ordenamiento jurídico. A. Sobre las asociaciones solidaristas y la administración de la cesantía El derecho de asociación está regulado a título de garantía individual en el artículo 25 de nuestra Constitución Política que reconoce a todos los habitantes de la República tanto el derecho de asociarse para fines lícitos como el de no ser obligados a formar parte de asociación alguna. Esta norma constitucional ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional en los siguientes términos: "El derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre y a la vez es una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política en su artículo 25 (...). El derecho de asociación muestra dos facetas o manifestaciones cuales son por un lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por otro el derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a una organización" 1 En Costa Rica, la Ley 6970 del 7 de noviembre de 1984, Ley de Asociaciones Solidaristas, regula uno de los múltiples tipos de agrupaciones mediante las cuales una persona puede ejercer efectivamente su derecho de asociación, como son las Asociaciones Solidaristas de Empleados. El artículo primero de la Ley 6970 mencionada define a las asociaciones solidaristas como las "organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y 1 Sala Constitucional, Voto 1124-95. En igual sentido veáse el voto No.1123-95.
DFOE-ST-0060 3 05 de diciembre, 2014 aspiraciones de manera justa y pacífica... Agrega el numeral en comentario, que el gobierno y la administración de estas asociaciones competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas. Dentro de las atribuciones encargadas a las asociaciones solidaristas se encuentra la administración y custodia del fondo económico de auxilio de cesantía el cual, de conformidad con el numeral 18 de ley bajo mención, se constituye con el aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nro. 00373 de las 15:10 horas del 26 de julio del 2002, manifestó respecto de los recursos correspondientes por concepto de auxilio de cesantía: (...) en el sistema solidarista, la cesantía es un derecho que percibe siempre el trabajador, sea cual sea la causa de la finalización de la relación laboral. El eventual pago del auxilio de cesantía que se menciona en el inciso a), de ese artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no se refiere al modo de finalización de la relación laboral (con o sin responsabilidad patronal), sino simplemente a la indeterminación de la fecha en que ésta tenga lugar; acaecido lo cual el trabajador siempre conservará su pleno derecho a que se le entreguen los respectivos aportes patronales, depositados en su cuenta, por concepto del auxilio de cesantía. Ahora bien, para desarrollar la atribución mencionada, de administrar y custodiar el fondo económico de auxilio de cesantía, así como las demás que les asigna el ordenamiento jurídico las asociaciones solidaristas se organizan internamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 42 y 51 de la Ley 6970, según los cuales deben contar con una Asamblea General, una Junta Directiva y un Fiscal. La Asamblea General se constituye en el órgano supremo de la asociación y expresa la voluntad colectiva en las materias de su competencia. La Junta Directiva 2, por su parte, es el órgano responsable de dirigir y administrar la asociación, mientras que el Fiscal es quien se encarga de la vigilancia de la asociación, ejerciendo las facultades y obligaciones reguladas en el artículo 197 del Código de Comercio, en lo que sea aplicable a las asociaciones solidaristas. B. Sobre la posibilidad de los funcionarios de la auditoría interna de integrar puestos específicos dentro de las asociaciones solidaristas de sus instituciones Con respecto a este punto, debe indicarse que la Contraloría General de la República ajustó desde el año 2010 la interpretación sobre la naturaleza jurídica de los aportes que realiza el patrono a dichas asociaciones por concepto de auxilio de cesantía, pues inicialmente consideraba que los mismos al ser recursos provenientes del presupuesto de cada ente u órgano público, tenían naturaleza jurídica de recurso público y, por tanto, eran recursos bajo el ámbito de fiscalización del órgano contralor, según lo dispuesto en su Ley Orgánica. 2 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 6970, este órgano colegiado está integrado por una presidencia, una vicepresidencia, una secretaría, una tesorería y una vocalía
DFOE-ST-0060 4 05 de diciembre, 2014 A modo de ejemplo, valga citar el oficio DI-CR-169(4594) de fecha 8 de mayo del 2003, que desarrolla la interpretación citada en los términos siguientes: En el Sector público, es claro que los aportes patronales a dichas asociaciones tienen su génesis en el presupuesto de cada ente u órgano público. Por tal razón, de conformidad con el numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de setiembre de 1994 y el artículo 4 de la Ley General de Control Interno N. 8292 del 31 de julio de 2002, el ente u órgano público tiene la responsabilidad de garantizar la legalidad y la eficiencia en el manejo de esos fondos transferidos. También, dentro del ámbito de competencias de la Auditoría Interna Institucional, conforme al artículo 22 de la Ley General de Control, compete a ésta realizar auditorías o estudios especiales sobre los fondos públicos transferidos a los sujetos privados. Como resultado de dicha interpretación, se sostenía que el formar parte de la Junta Directiva de una asociación solidarista se encontraba cubierto dentro de las prohibiciones dispuestas en el numeral 34 de la Ley General de Control Interno, pues implicaba el ejercicio de funciones y actuaciones de administración activa con lo cual, adicionalmente, se podía ver comprometido el principio de independencia y objetividad. La prohibición aludida se reforzaba específicamente con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 6970 que dispone expresamente, en lo que interesa, que...no podrán ocupar cargo alguno en la junta directiva los que ostenten la condición de representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa Posteriormente, en el año 2010 se analizó nuevamente el tema y se determinó que los aportes patronales de cesantía trasladados a asociaciones solidaristas consisten en prestaciones derivadas directamente de la relación de empleo público y, por tanto, independientemente de que los recursos provengan de un presupuesto público éstos no pueden considerarse como recursos de naturaleza pública, ya que una vez ingresados a las asociaciones solidaristas se convierten en un derecho real al pasar a formar parte del patrimonio de cada trabajador, por lo que se constituyen de tal forma en recursos de naturaleza privada. Este órgano contralor, específicamente sobre el particular, manifestó 3 : En la medida en que el aporte patronal ingresa al patrimonio particular del trabajador, se está ante fondos propiedad de los trabajadores, que no obstante su origen público, entran de forma definitiva a un patrimonio privado en cumplimiento de normativa de protección social y laboral. Con lo anterior, la Contraloría General concluyó que era necesario ajustar el criterio en lo que se refería a la naturaleza jurídica de los aportes que realiza el patrono a la asociación solidarista por concepto de cesantía, indicando que no se enmarcan dentro de los supuestos contemplados en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo que a su vez excluye la fiscalización por parte de la Auditoría Interna, en los términos que dispone la Ley Nro. 8292 en el inciso a) del artículo 22. 3 Oficio DJ-3966-2010(11073)
DFOE-ST-0060 5 05 de diciembre, 2014 Esta posición obliga entonces a concluir que la prohibición que impide al auditor y subauditor interno de una institución a asumir cargos en las Juntas Directivas de las asociaciones solidaristas de las instituciones para las que laboran, no encuentra su fundamento legal en lo dispuesto por el artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno. Sin embargo, debe considerarse que lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 6970 no ha sido variado ni reformado en modo alguno, por lo que con sustento en la voluntad expresa del legislador, la Contraloría General mantiene el criterio de que existe una la imposibilidad legal para que el auditor y subauditor interno puedan integrar puestos en las Juntas Directivas de las asociaciones solidaristas de sus respectivas instituciones. Sobre este particular, y tomando como fundamento las disposiciones de los numerales 14 bajo mención y 21 de la Ley General de Control Interno, este Órgano Contralor indicó en oficio DJ-3966 (11073) del año 2010, lo siguiente: En el caso particular de las asociaciones solidaristas, el auditor interno no podría por disposición legal expresa ocupar ninguno de los puestos directivos de dicha organización en la institución en la que se encuentre laborando, lo cual se integra con la disposición general que establece la Ley General de Control Interno cuando define el contenido y alcances de la actividad de la auditoría interna. El auditor interno tiene en la administración un papel preponderante que permite asegurar que las actuaciones de la administración se realizan conforme al ordenamiento jurídico y sanas prácticas de gestión. En este sentido, forma parte del nivel superior de la administración por lo que se podría enfrentar a eventuales conflictos de intereses de asumir algún cargo directivo en la asociación solidarista de la misma institución. Esta prohibición debe entenderse extensiva al subauditor interno en vista de que dicho funcionario, en los casos en los que existe, desempeña un cargo de dirección, aún y cuando sea únicamente en ausencia del auditor interno encargado de la oficina, por lo que cumple con la característica por la cual el artículo 14 de la Ley 6970 establece una limitación al ejercicio del derecho de asociación. 4 Ahora bien, en lo relativo a si el resto de los funcionarios de la auditoría interna, es decir, quienes no ejerzan cargos de auditor y subauditor internos, pueden integrar dichas Juntas Directivas, también existen pronunciamientos previos de este órgano contralor que han señalado que por encontrarse de por medio el ejercicio de un derecho reconocido y garantizado constitucionalmente, cualquier prohibición para su ejercicio debe interpretarse de manera restrictiva, por lo que en tanto no existe limitación expresa reconocida a nivel legal para el resto de los funcionarios de las auditorías internas, éstos no tienen impedimento para asumir cargos en las Juntas Directivas de las asociaciones bajo mención. 5 En virtud de que no se aprecian razones para variar el criterio vertido, atendiendo la disposición legal existente, el mismo se mantiene vigente. 4 Criterio emitido en oficio 917 (DJ-0127-2011) de 2 de febrero de 2011. 5 En este sentido ver oficios 12833 (DJ-4164) del 22 de diciembre de 2010 y 917 (DJ-0127-2011) de 2 de febrero de 2011.
DFOE-ST-0060 6 05 de diciembre, 2014 Finalmente, en lo que respecta a la consulta sobre la posibilidad de los funcionarios de la Auditoría Interna 6 que reciben el pago de prohibición al amparo del artículo 34 de la Ley 8292 de asumir cargos de Fiscal y Sub Fiscal de la Asociación Solidarista, esta Contraloría General ya se manifestó al respecto en oficio 917 (DJ-0127-2011) de 2 de febrero de 2011. La posición vertida en ese momento se orientó a recordar a las auditorías internas que en tanto la naturaleza de los recursos traslados por concepto de auxilio de cesantía es privada, dichos recursos están fuera de su ámbito de competencias, de modo tal que no resultaría válido jurídicamente el buscar una especie de extensión de dicho ámbito incorporando a un funcionario de la la auditoría interna dentro de la asociación solidarista, asumiendo cargo de fiscal de la misma, con el objetivo de controlar dichos recursos. 7 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, para efectos de la consulta que en este momento se atiende, valga agregar que una situación diferente es la del sujeto que se desempeña como funcionario de una auditoría interna (incluidos tanto el auditor y subauditor así como el resto del personal de la auditoría interna) y desea asumir a título personal el puesto de fiscal de una asociación solidarista, por el mero interés de ejercer su derecho constitucional a la libre asociación. En el supuesto anterior, y considerando que el derecho de asociación incluye el derecho de integrar cargos dentro de dicha organización, no existe prohibición legal expresa para impedir que los funcionarios de las auditorías internas asuman el cargo de Fiscal de las asociaciones solidaristas, siempre y cuando la intención sea únicamente la de velar y trabajar activamente por los intereses comunes que representa la organización, y no para extender el ámbito de control de la auditoría interna en su calidad de funcionario de ésta. En línea con lo expuesto, cuando el auditor, el subauditor o cualquiera de los funcionarios de la auditoría interna, por un interés personal, pretendan asumir el cargo de Fiscal dentro de las asociaciones solidaristas de sus instituciones, deberán atender lo indicado recientemente por éste órgano contralor en oficio DFOE-ST-0051 (110501-2014) en lo que se refiere a su deber de objetividad e independencia en el ejercicio de la función de auditoría interna, así como la atención del deber de probidad que rige el actuar de todos los funcionarios públicos, según disposición del artículo 3 de la Ley No. 8422. En tal sentido, quien desee asumir un puesto de fiscal dentro de una asociación solidarista y al mismo tiempo funja como funcionario de la auditoría interna de la institución correspondiente, está legalmente obligado a velar porque dicha situación no ponga en riesgo ni 6 Incluidos tanto el auditor y subauditor como el resto del personal que labora en la auditoría interna. 7 Sobre el particular específicamente se manifestó en el oficio mencionado que en tanto las auditorías internas no tienen la competencia para fiscalizar el aporte patronal por concepto de cesantía que administran y custodian las asociaciones solidaristas, pues el mismo no se considera fondos dentro de los supuestos de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República, entonces tampoco pueden esas auditorías internas fiscalizar dichos recursos a través de la figura de fiscal de la Junta Directiva de la asociación solidarista, ya que tal fiscal representa los intereses de los asociados y no así los del patrono. En tanto no existen motivos para variar la posición vertida, se mantiene el criterio expuesto.
DFOE-ST-0060 7 05 de diciembre, 2014 lesione su deber de probidad ni su deber de ejercer la función de auditoría interna con absoluta independencia y objetividad. El mencionado deber de independencia, tanto en hecho como en apariencia, es una obligación reconocida en el artículo 11 del Código de Ética Profesional emitido por el Colegio de Contadores Públicos Autorizados, así como en las normas 1120 y 1130 de las Normas Internacionales para el ejercicio profesional de la auditoría interna emitidas por el Instituto de Auditores Internos (IIA por sus siglas en inglés). De modo tal que se reconoce como un deber y una buena práctica que deben cumplir los sujetos que desempeñen cargos dentro de las auditorías internas. Valga por último resaltar que el jerarca y los titulares subordinados, en razón de su responsabilidad sobre el buen funcionamiento del sistema de control interno establecida en el artículo 10 de la Ley 8292, deberán asegurar el cumplimiento del mencionado principio por parte de los funcionarios de la auditoría interna. III. CONCLUSIONES 1. El derecho de asociación es un derecho fundamental protegido por nuestra Constitución Política, que incluye la potestad de integrar cargos directivos o de otra índole que permitan velar y trabajar activamente por los intereses comunes que representa la organización. Para restringir el mencionado derecho resulta necesaria una disposición legal que así lo establezca. 2. El artículo 14 de la Ley 6970 del 7 de noviembre de 1984, Ley de Asociaciones Solidaristas, establece expresamente la prohibición para que los representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa puedan ocupar cargo alguno en sus juntas directivas. 3. Esta prohibición legal resulta extensiva a los subauditores internos en tanto éstos desempeñan un cargo de dirección, aún y cuando sea únicamente en ausencia del auditor interno encargado de la oficina. 4. Para los demás funcionarios de la auditoría interna, no existe prohibición legal expresa que les impida asumir cargos dentro de las juntas directivas de las asociaciones solidaristas de sus instituciones. 5. Tampoco existe prohibición legal que impida al auditor, subauditor o a cualquiera de los demás funcionarios de la auditoría interna, asumir cargos de fiscal dentro de las asociaciones solidaristas de sus instituciones. 6. Los funcionarios de las auditorías internas están obligados a ejercer sus cargos bajo el principio de independencia y objetividad, según disposición expresa de la Ley General de Control Interno y en el desempeño de sus cargos deben regirse además por el
DFOE-ST-0060 8 05 de diciembre, 2014 principio de probidad dispuesto en el numeral 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley No. 8422 7. Adicionalmente, la obligación de quien ejerza la función de auditoría de guardar independencia, tanto de hecho como en apariencia, ha sido reconocida por el Colegio de Contadores, mediante disposición expresa de su Código de Ética, así como por el Instituto de Auditores Internos (IIA) en sus Normas Internacionales para el ejercicio profesional de la auditoría interna 8. Al ejercer su derecho de asociación, todos los funcionarios de la auditoría interna están obligados a verificar, que su condición de miembro de junta directiva o de fiscal dentro de una asociación solidarista, según corresponda, no ponga en riesgo ni lesione sus deberes de probidad, independencia y objetividad. 9. El jerarca y los titulares subordinados, en su calidad de responsables del buen funcionamiento del sistema de control interno, están obligados a asegurar que los funcionarios de la auditoría interna no violenten ni pongan en riesgo el principio de independencia y objetividad. De esta forma dejamos evacuada su consulta. Atentamente, Daniel Sáenz Quesada GERENTE DE ÁREA Falon Stephany Arias Calero FISCALIZADORA NI: 26211 G: 2014003137