NORMATIVA DE DINERO ELECTRÓNICO: CUÁL ES SU ÁMBITO DEFINITIVO DE APLICACIÓN? Alerta Bancario & Financiero - Junio 2012 1 CMS Albiñana & Suárez de Lezo
ALERTA Normativa de Dinero Electrónico: Cuál es su ámbito definitivo de aplicación? El Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico (en adelante, el Real Decreto ) entró en vigor el 6 de mayo de 2012 y desarrolla la regulación contenida en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico (en adelante, la Ley ), de conformidad con la habilitación que a estos efectos establecía la disposición final duodécima de la Ley y completa la trasposición de la Directiva 2009/110/CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio (la Directiva ). Pueden ser muchas las cuestiones a tratar sobre la nueva normativa, pero el objeto de esta nota es uno concreto: su ámbito de aplicación, a los efectos de determinar qué instrumentos están sujetos a la nueva legislación y cuáles permanecen al margen por sus especiales características. Todo ello, a la vista de la redacción definitiva del Real Decreto respecto de la no sujeción a la normativa reguladora de dinero electrónico de determinados valores monetarios. El método seguido por la Directiva y la Ley para definir el concepto de dinero electrónico ha sido el empleo de criterios positivos y negativos que se han completado con una ulterior definición de los criterios negativos por parte de la normativa de desarrollo. En este sentido, desde el punto de vista de los criterios positivos cabe entender que la definición de dinero electrónico, conforme a lo establecido tanto en la Directiva como en la Ley, no admite duda. Dinero electrónico es todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, y es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. Por otro lado, a los efectos de especificar el ámbito de aplicación del concepto de dinero electrónico, el criterio positivo necesita ser complementado por el criterio negativo. Así, el punto de partida para definir el criterio negativo es que la normativa de dinero electrónico no se aplicará al valor monetario almacenado en los instrumentos exentos en virtud, por remisión de la propia Directiva, del artículo 3.(k), de la Directiva de Servicios de Pago que, en principio, son aquellos que sólo pueden ser utilizados para adquirir bienes y servicios en los locales del emisor del dinero, en una red limitada de proveedores o para un conjunto limitado de bienes o servicios. Esta remisión a la Directiva de Servicios de Pago ha sido completada con una explicación algo más extensa de cuáles eran las intenciones del legislador europeo en el considerando (5) de la Directiva que incluye también, a modo de ejemplo, una lista no exhaustiva de instrumentos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación. Esta misma línea ha seguido la Ley, si bien ha volcado el correspondiente artículo 3(k) de la 2 Quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, total y parcial, de esta obra, sin autorización escrita de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
normativa de Servicios de Pago en vez de referirse a este, y ha aprovechado también su exposición de motivos para establecer las bases para que una serie de valores monetarios, tales como (entre otros) las tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de transporte público, vales de alimentación o vales de servicios, queden excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, con independencia del formato (papel o electrónico). Esta exclusión, por lo demás, es congruente con el principio de neutralidad tecnológica, ya que con independencia de que se trate de soportes físicos o desmaterializados, se debe mantener un mismo régimen jurídico sustantivo para ambos soportes si sus características son equivalentes objetiva y geográficamente (como se explica más adelante). Con la reciente publicación del Real Decreto se cierra el círculo y queda definitivamente definido el concepto de dinero electrónico en su vertiente negativa o de elementos excluidos. En efecto, el artículo 1.3(a) de la Ley termina diciendo que la exclusión del valor monetario almacenado en instrumentos que puedan utilizarse para la adquisición de bienes o servicios únicamente en las instalaciones del emisor, en una red limitada de proveedores de servicios o para un conjunto limitado de bienes o servicios, será de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. El Real Decreto se ha limitado a dar mayor definición al concepto de redes limitadas, si bien se ha perdido la ocasión de incorporar a la regulación del dinero electrónico una definición más precisa de lo que se considera dinero electrónico en España (podría haberse incorporando a la norma positiva, por ejemplo, lo que ya decían las exposiciones de motivos de la Ley y la Directiva). En resumen, el Real Decreto establece, por medio de una redacción claramente mejorable, que el uso de un instrumento (monetario) se circunscribe a una red limitada cuando solo puede emplearse para la adquisición de bienes o servicios en una determinada cadena de proveedores o para una serie limitada de bienes y servicios. A la vista de lo anterior, y sobre la base de un análisis conjunto de la Directiva, la Ley y el Real Decreto puede considerarse que los siguientes tipos de instrumentos están excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de dinero electrónico en España: 1. Instrumentos que permiten al titular adquirir con ellos bienes o servicios ilimitados o no: a) en los locales del emisor; o b) dentro de una red limitada de proveedores de servicios que hayan celebrado un acuerdo comercial directo con un emisor profesional. 2. Instrumentos que puedan utilizarse sólo para adquirir una gama limitada de bienes o servicios con independencia de la localización geográfica. La exclusión de estos valores monetarios del concepto de dinero electrónico y por tanto del ámbito de aplicación de la norma se articularía sobre dos criterios diferentes: A. Un criterio geográfico : Instrumentos que pueden ser utilizados en los locales del emisor o dentro de una red limitada bajo un acuerdo comercial (puntos 1(a) y 1(b) anteriores). Esta categoría no establece el tipo de bienes o servicios que pueden ser adquiridos en tales locales o red limitada. De hecho, puede tratarse de diferentes tipos de bienes y/o servicios siempre que sólo se adquieran en las localizaciones mencionadas. La exclusión basada en criterios geográficos queda limitada por el hecho de que tal red pueda potencialmente crecer constantemente (establecimientos de comerciantes afiliados), puesto que, en tales casos, la red no será ya limitada. B. Un criterio centrado en el objeto : Instrumentos que sólo pueden ser usados para adquirir una gama limitada de bienes o servicios (punto 2 anterior). Si estos bienes 3 Quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, total y parcial, de esta obra, sin autorización escrita de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
y/o servicios son concretos o limitados, quedan excluidos de la definición de dinero electrónico, al margen de la localización geográfica del punto de venta, de la existencia o no de un acuerdo comercial o de que la red pueda potencialmente crecer constantemente. afiliados (no limitada) estará excluido de la aplicación de la normativa de dinero electrónico. Por lo tanto, puede argumentarse que un instrumento cuyo uso se circunscriba a una serie limitada de bienes o servicios y, por ejemplo, a una red de establecimientos de comerciantes 4 Quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, total y parcial, de esta obra, sin autorización escrita de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
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