R-DCA-161-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas treinta y un minutos del veintisiete de febrero del dos mil quince.---- Recurso de apelación interpuesto por CORPORACIÓN FAIRUZA S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014la-000006-003200001, promovida por MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, para Mejoramiento de la Red Vial Cantonal, acto de adjudicación recaído a favor de CONSTRUCTORA JORSA.S.A., por un monto de 109.549.700,00.------------------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que la empresa recurrente, el 5 de enero de 2015 presentó ante esta Contraloría General recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la de la licitación de referencia.--------- II. Que por auto de las 9.00 horas del 7 de enero de 2015 se solicitó el expediente administrativo. La Administración indicó que la contratación se tramita bajo el Sistema Merlink por lo que no remitió copia del expediente digital tal como se indica en oficio sin número del 8 de enero de 2015.------------------------------------------------------------------------------------------------------------ III. Que mediante auto de las 11 horas del 15 de enero de 2015, esta División otorgó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria para que se refirieran al recurso interpuesto, audiencia que fue atendida mediante escritos agregados al expediente de la apelación, siendo el de la Administración el que consta en el oficio sin número del 22 de enero de 2015.------------------- III.- Que mediante auto de las 9 horas del 11 de febrero de dos mil quince se otorgó audiencia especial al apelante para que se refiriera a lo argumentado en su contra por parte de la adjudicataria y de la Administración.------------------------------------------------------------------------------ IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.------------------------------------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Se debe partir de que esta licitación fue tramitada en el Sistema de Compras Merlink y los documentos analizados se encuentran en dicho sistema o bien en el expediente de la apelación. Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Corporación Fairuza S.A presentó una declaración jurada en la que menciona que el equipo que se indica a continuación tiene disposición inmediata del mismo, está dentro de la vida útil y se encuentra en perfectas condiciones de funcionamiento.
2 Tipo y modelo de la maquinaria y equipo Marca No. De matricula Año de fabricación Niveladora CATERPILLAR En Tramite 2008 Compacta dora CATERPILLAR En Tramite 2008 Tractor JHON DEERE En Tramite 2008 Excavadora CATERPILLAR En Tramite 2008 Back Hoe CATERPILLAR En Tramite 2012 Vagoneta INTERNATIONAL C-151022 2008 Vagoneta INTERNATIONAL C-151228 2008 Vagoneta INTERNATIONAL C-150765 2007 Vagoneta INTERNATIONAL C-152410 2008 Vagoneta INTERNATIONAL C-150898 2007 Vagoneta MACK C-151848 1999 Vagoneta MACK C-147033 1997 Cabezal con traileta MACK C-157477 2001 Cabezal con traileta FREIGHTLINER C-143634 1998 Tanque de Agua GMC C-150898 2007 (Documento denominado oferta No 5 Datos maquinaria Apartado Resultado de Apertura Expediente digital administrativo Sistema Merlink). 2) Que la empresa Corporación Fairuza S.A presentó documento por medio del cual la empresa Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A arrienda a título gratuito maquinaria para utilizar en el proyecto de la Licitación Abreviada No 2014LA- 000006-0003200001 a la empresa Corporación Fairuza S.A quien acepta. La maquinaria es la siguiente: Vagoneta Mack año 1997placa C-147033, Vagoneta Mack año 1999 placa C-151848, Cabezal Mack año 2001,placa C-157477, Cabezal Freightliner año 1998,placa C-143634, tanque de Agua General Motor Company año 2004, placa CL254059, suscrito el 15 de noviembre de 2014, suscrito por el señor Luca Tartaglione representante de La Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A y de Corporación Fairuza S.A. y autenticado por el abogado Marlon Aguilar Carrillo (Documento denominado carta de cesión de maquinaria oferta No 5 Apartado Resultado de Apertura Expediente digital administrativo Sistema Merlink). 3) Que la empresa Corporación Fairuza S.A presenta documento por medio del cual la empresa Constructora Caramo S.A arrienda maquinaria por un monto de 5.000.000 a la Corporación Fairuza S.A. de los siguientes equipos Vagoneta International año 2008, placa C-151228, Vagoneta International Año 2008, placa C-151022, Vagoneta International año 2007 placa C-152410, Vagoneta International año 2008 placa C-150765, Vagoneta International año 2007, placa C-150898. Suscriben el
3 documento los señores Gilbert Carranza Amores por Constructora Caramo S.A y Luca Tartaglione por Corporación Fairuza S.A Documento autenticado por el abogado Marlón Aguilar Carrillo. (Documento denominado Contrato de Cesión de Maquinaria oferta No 5 Apartado Resultado de Apertura, Expediente digital administrativo Sistema Merlink). 4) Que la empresa Jorsa S.A presenta certificaciones del Registro Nacional de Costa Rica por medio de las cuales se indica sobre la maquinaria ofrecida por Corporación Fairuza, una niveladora marca Caterpillar del año 2008, Compactadora de dos rodillos marca Caterpillar año 2008, la excavadora marca Caterpillar año 2008 se encuentran en trámite de inscripción en el Registro Nacional de Costa Rica y el tractor de oruga marca John Deere año 2008 se encuentra inscrito a nombre de Corporación Fairuza S.A placas EE032365, vagoneta International año 2008, placa C-151022, vagoneta International Año 2008, placa C-151228, vagoneta International año 2007 placa C- 150765, vagoneta International año 2008 placa C-152410,vagoneta International año 2007, placa C-150898 se encuentran inscritos a nombre de Constructora Caramo S.A. y vagoneta Mack año 1999 placa C-151848, vagoneta Mack año 1997 placa C-147033, Cabezal Mack año 2001,placa C-157477, cabezal Freightliner año 1998,placa C-143634, tanque de Agua General Motor Company año 2004, placa CL254059, se encuentran inscritos a nombre de la empresa La Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A. (folios 45 a 70 del expediente de la apelación). 5) Certificación del Registro Nacional en donde se hace constar que la empresa Constructora Caramo S.A. tiene un plazo social que va del 25 de octubre de 2004 y finaliza el 25 de octubre de 2103. La Junta Directiva está conformada por Presidente, Secretario y Tesorero quienes durarán en sus cargos por todo el plazo social. El nombramiento de su Presidente tiene una vigencia del 20 de diciembre de 20912 hasta el 25 de octubre de 2103 y recae sobre el señor Gilber Carranza Amores. (folios 71 a 72 del expediente de la apelación). 6) Que en la oferta de la empresa Corporación Fairuza S.A aparece los contratos de compra-ventas de maquinaria de Maquinarias y tractores Ltda a esa Corporación (Documentos denominados Documentos Maquinaria. Oferta No 2 Apartado Resultado de Apertura Expediente digital administrativo Sistema Merlink). 7) Que la empresa Constructora Jorsa S.A en su oferta estableció un piazo de entrega de 45 días naturales. (Documento denominado oferta No 2 Apartado Resultado de Apertura Expediente digital administrativo Sistema Merlink). 8) Que la empresa Constructora Jorsa S.A en su oferta ofreció entre otras las siguientes vagonetas: placa C20215 Mack año 1965; placa C 143592 Mack año 1995; placa Mack C-128985, año 1982; placa 130759 Mack año
4 1988 (Documento denominado oferta No 2 Apartado Resultado de Apertura Expediente digital administrativo Sistema Merlink). ------------------------------------------------------------------------------------- II.-Sobre la audiencia final en este caso. En la especie, éste órgano contralor estima que cuenta con los elementos suficientes para resolver el asunto en debate, por lo que siendo una facultad de este órgano contralor otorgar la audiencia final de conclusiones, considera que para el caso en estudio resulta innecesario otorgar dicha la audiencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se prescinde de la audiencia de conclusiones.------------------------------------------------------------------------ III.- SOBRE LA LEGITIMACION DEL APELANTE PARA PRESENTAR EL RECURSO. Sobre la maquinaria de la oferta del apelante. En primer lugar, se hace necesario resolver los alegatos formulados por el adjudicatario respecto a la oferta del apelante. La adjudicataria argumenta que la apelante no tiene legitimación porque no cumple con tener la maquinaria inscrita a su nombre. Alega que las diez vagonetas ofrecidas por Fairuza S.A no están inscritas a su nombre y el equipo especial se encuentra en trámite de inscripción y solamente uno de los equipos registralmente le pertenece. Por ello considera que se está subcontratando casi todo el equipo lo que implica subcontratación de más de un 50%. El apelante no incluye lista de subcontratación ni su porcentaje. Además la empresa subcontratada no tiene al día su personería. La apelante manifiesta que los señalamientos que le hace la adjudicataria se refieren solamente a la propiedad de la maquinaria y los temas de la cesión del equipo, sin que se haya mencionado la trascendencia del supuesto incumplimiento. Señala que la actividad de la empresa es la construcción y mejoramiento de carreteras y que el objeto de la contratación son obras de rehabilitación y mejoramiento de caminos de la Red Vial de Carrillo lo que implica que no se trata de una contratación de maquinaria pura y simple, sino que conlleva horas hombre y aplicación de estas horas a fines determinados. Señala que el cuadro de actividades a realizar se detallan trabajos topográficos, movimientos de tierra, extracción de lastre, conformación y compactación, relastrado, lo que permite determinar que el objeto no se centra en arriendo de horas maquinaria sino que forma parte del acopio de medios para cumplir con el resultado vinculado con una obra pública. Señala que las aseveraciones realizadas por la empresa adjudicataria carecen de validez en el tanto no procede la figura del subcontrato para la maquinaria que no está a nombre de su representada, dado que esa maquinaria solamente está como parte del engranaje para el cumplimiento de las actividades contratadas por la Administración. La Administración no se manifiesta sobre estos aspectos. Criterio de la
5 División. i) Sobre el incumplimiento de la maquinaria propiedad del oferente. En primer término el cartel de la Licitación Pública establece: 13. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS: 13.1 NORMAS DE CONSTRUCCIÓN GENERALES ( )Toda la maquinaria a usar deberá de estar inscrita a nombre del contratista o similar, si el contratista usará maquinaria que no es de su propiedad deberá de presentar las cartas de subcontrato autorizando está administración hasta un 50% como máximo del monto.( ). (cartel Detalles del Concurso-Documentos del Cartel-7- Sistema Merlink) De conformidad con esa cláusula, la Corporación Fairuza S.A presentó un cuadro que contiene toda la maquinaria y equipo que se aporta al proyecto con la oferta indicando que se tiene disposición inmediata del equipo, que se encuentra dentro de la vida útil y en perfectas condiciones de funcionamiento. (hecho probado No 1). Por otra parte se aportan las cartas por medio de las cuales La Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A arrienda a título gratuito el siguiente equipo: Vagoneta Mack año 1997placa C-147033, Vagoneta Mack año 1999 placa C- 151848, Cabezal Mack año 2001,placa C-157477, Cabezal Freightliner año 1998,placa C- 143634, tanque de Agua General Motor Company año 2004, placa CL254059 (hecho probado No 2) y otra carta en donde Caramo S.A arrienda a la empresa Fairuza el siguiente equipo: Vagoneta International Año 2008, placa C-151228, Vagoneta International Año 2008, placa C- 151022, Vagoneta International año 2007 placa C-152410, Vagoneta International año 2008 placa C-150765,Vagoneta International Año 2007, placa C-150898. (hecho probado No 3). Además la misma empresa adjudicataria presentó las certificaciones del Registro Nacional en donde consta los equipos pendientes de inscripción y aquellos que se encuentran a nombre de la Constructora Caramo S.A. y aquella que se encuentra inscrita a nombre de La Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A. (hecho probado No 4). Dicho lo anterior, podemos constatar que la empresa apelante ha cumplido con el numeral 13.1 del cartel que obliga a que se cuente con la maquinaria inscrita a su nombre o similar y que en el caso de subcontrato se presenten las cartas que lo comprueben, lo cual se ha hecho en este caso cuando se acreditó que parte del equipo que no es propiedad de la empresa apelante, pertenece a la empresa Constructora Caramo S.A y otra parte pertenece a la empresa La Fortaleza Inmobiliaria Lafoinsa S.A. y la otra parte se encuentra pendiente de inscripción pero la empresa presenta las contratos de venta del equipo de la empresa Maquinarias y Tractores S.A a la Corporación Fairuza S.A.(hecho probado No 6). Por lo anterior, la Corporación Fairuza S.A presentó la documentación por medio de la cual comprueba que arrienda parte de la maquinaria a las empresas Caramo S.A y La Fortaleza Fafoinsa S.A y que el resto de la maquinaria le pertenece y que está en vías de inscripción por lo
6 que no se viola el cartel. Así las cosas se encuentra legitimada para apelar. Por otra parte, si bien no se ha indicado el porcentaje que representa el arrendamiento de equipo en la contratación, lo cierto es que la empresa Constructora Jorsa S.A no ha demostrado como se puede superar el 50% permitido por ley. En cuanto a esto debemos tener presente que se trata de un contrato de Mejoramiento de la Red Vial de Carrillo en donde el objeto contractual no es de alquiler de maquinaria sino que en el cartel se describe de la siguiente manera: 3. DESCRIPCIÓN DE LAS OBRAS: Se deberá de realizar la excavación de 10000 metros cúbicos de la calle existente y los cuales deberán de ser llevados a un botadero asignado por la Municipalidad a una distancia de 12 km en promedio. Una vez realizada la excavación se deberá de cargar y acarrear material tipo lastre del Tajo Municipal ubicado a 17 km del lugar en promedio para un total de 2800 metros cúbicos, los cuales deberán de ser colocados y compactados, luego se debe suministrar, colocar y compactar material base Graduación C ó D. La cantidad de base a colocar es de 3500 metros cúbicos. Se deberán de respetar los detalles en los planos constructivos, niveles de excavación y colocación de base, para lo cual deberá de contar con topografía en el lugar. (cartel Detalles del Concurso-Documentos del Cartel-7- Sistema Merlink). Así las cosas, debemos entender que para la presente contratación estamos en presencia de obras de rehabilitación y mejoramiento de caminos y que como lo especifica el cartel hay trabajos topográficos, remoción del lastre existente y su disposición, colocación y compactación de la base y otras tareas relacionadas por lo que no puede concluirse como lo hace la adjudicataria que se está subcontratando más del 50% del monto adjudicado pues de acuerdo con los contratos solamente se está demostrando contratación de maquinaria por un monto de apenas 5.000.000,00. Así las cosas no se ha demostrado que se haya superado el límite del 50% en subcontratación, por lo que se declara sin lugar. iii) Sobre la personería jurídica vencida de la subcontratista y la inexistencia del subcontrato. Por otra parte, también alega la adjudicataria que la personería de la empresa subcontratista Constructora Caramo S.A se encuentra vencida, pero como ella misma lo demuestra con certificación aportada a los autos la empresa Constructora Caramo S.A. tiene un plazo social que va del 25 de octubre de 2004 y finaliza el 25 de octubre de 2103. De igual forma, en la misma prueba, se señala que la Junta Directiva está conformada por Presidente, Secretario y Tesorero quienes durarán en sus cargos por todo el plazo social. En el Registro Nacional consta que el nombramiento de su Presidente tiene una vigencia del 20 de diciembre de 2012 hasta el 25 de octubre de 2103. (hecho probado No 5) Lo cierto es que la empresa tampoco ha
7 realizado el ejercicio por medio del cual demuestre cual resulta la ser importancia del supuesto incumplimiento y en todo caso con la misma prueba que presenta se ha desvirtuado el mismo. --- IV.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. Sobre el incumplimiento de la antigüedad de las vagonetas ofrecidas. La empresa apelante manifiesta que la empresa adjudicataria no cumplió con el requisito de admisibilidad relacionado con la antigüedad de las vagonetas ofrecidas, dado que en las condiciones generales del cartel se exigía que las mismas debían haber sido fabricadas con posterioridad al año 1996. Señala que se ofreció el siguiente equipo: Placa Año Año mínimo Diferencia C-20215 1965 1996 31 C-143592 1995 1996 1 C-128985 1982 1996 14 C-130759 1988 1996 8 Manifiesta que no resulta procedente que la Municipalidad haya aceptado tal equipo, dado que resulta evidente que no cumple. Considera que es una obligación que debió haber sido exigida por la Municipalidad ya que su no observancia hace que el cartel resulte un reglamento inútil. Señala que la admisibilidad de las ofertas debe ser valorada correctamente. Además señala que este tema no puede resultar indiferente pues es la maquinaria con la que se realiza la obra. Indica que se violentan los principios de legalidad, seguridad jurídica e igualdad. Es una condición de admisibilidad que debe cumplirse. Considera que si el cartel estableció ese requisito de admisibilidad y que cuando se evalúa no importa su incumplimiento resulta grave pues los otros oferentes si se preocuparon por cumplir con el año de fabricación de la maquinaria y cumplieron con el cartel por lo que existe una ventaja indebida considerar la oferta del adjudicatario que no cumple con el requisito frente a otras como la suya que si se preocupó por ofrecer vagonetas que si cumplen. La adjudicataria no se refirió al punto. La Administración por su parte señala que el tipo de contratación que se está evaluando es por obra y no por horas máquina. Además la forma de pago se realiza por el avance de obra terminada y completamente recibida después del corte en forma mensual. La empresa está obligada a mantener la maquinaria en perfecto estado y cumplir con el plazo propuesto. Además estima que al no ser evaluable la maquinaria y tampoco resulta ser un requisito de admisibilidad, pues no se indica expresamente, resulta ser una recomendación debido a la vida útil del equipo. Considera que no puede resultar ningún perjuicio en contra de la empresa Fairuza S.A.. Criterio de la División. En este caso, tenemos que el cartel del concurso estableció: 14. CONDICIONES GENERALES
8 ( ) La máquina amarilla no pondrán tener una antigüedad mayor a los seis años. Y las vagonetas no podrán ser menores al año 1996 Todas las máquinas deberán de estar en regla para transitar por las calles cumpliendo así con los derechos de circulación, Riteve, derechos de circulación y placas al día.( ) (cartel Detalles del Concurso-Documentos del Cartel-7-Sistema Merlink). En este sentido, es claro que el cartel estableció cuál debía ser el año de fabricación de las vagonetas, dado que el mismo determinaba la vida útil de los mismos. De esa forma, la Administración determinó la antigüedad que aceptaría para efectos de la presentación de las ofertas respecto de las vagonetas, lo cual no fue objetado y se consolidó como la regla del concurso, por lo que resultó un parámetro sobre el tipo de maquinaria que se esperaba fuera presentado para desarrollar el proyecto. De esa forma, cotizar fuera de los parámetros de la implicaba presentar maquinaria con más de dieciocho años de antigüedad, lo cual no se apega a lo requerido en el cartel. En ese sentido, la adjudicataria ha presentado vagonetas que cuentan con 31, 14 y 8 años por encima del parámetro máximo establecido por la Administración termina generando distorsiones para efectos la verificación de la calidad y lo que se espera durante la ejecución.por lo anterior tenemos que aún cuando la Administración haya restado importancia al incumplimiento del requisito cartelario, lo cierto es que no se estableció como una simple recomendación en el cartel sino como una condición que debió haber sido cumplida. En ese sentido, no puede dejarse de lado que si el cartel requirió una maquinaria específica, ello representa costos diferentes para el contratista; diferente al caso de un oferente que elige atender la contratación con otra maquinaria, más allá de que con ambos tipos de vehículos pueda ejecutarse la contratación. De manera, que es innegable que a la luz del principio de igualdad existiría una diferencia económica entre quién elige cumplir con el mínimo cartelario y el oferente que no lo hace. Así entonces, se exigió que esa obra estuviera realizada con vagonetas que no fueran de una fabricación más antigua al año 1996, mientras que la empresa adjudicataria presentó cuatro vagonetas que superan ese tiempo de fabricación lo cual de frente al principio de igualdad representa un incumplimiento trascendente en los términos referidos. Por lo demás, en su respuesta la adjudicataria no ha demostrado tampoco que ese incumplimiento resulte intrascendente de frente a la eventual diferencia económica que implica por ejemplo demostrando que maquinaria inferior al año 1996 no tienen diferencias en desempeño, rendimiento, funcionamiento, ni una inversión mayor para quiénes sí atienden el requisito cartelario. Por lo expuesto, lleva razón la empresa apelante del incumplimiento de la adjudicataria. En virtud de lo cual, de lo cual se declara con lugar el recurso. ----------------------
POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 85, 88, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 25, 174, 182 y 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por CORPORACIÓN FAIRUZA S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014la-000006-003200001, promovida por MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, para Mejoramiento de la Red Vial Cantonal, acto de adjudicación recaído a favor de CONSTRUCTORA JORSA.S.A., por un monto de 109.549.700,00, acto el cual se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--------------------------------------- NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado EBS/chc NI:105-359-1508-1600-4011 NN:3104 (DCA-0485) G: 2015000353-2