01 de noviembre, 2017 DCA-2723

01 de noviembre, 2017 DCA-2723 Al contestar refiérase Al oficio No. 13170 Señora Yirlania Quesada Boniche Jefe a.i Oficina de Contratación y Suministros UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA Estimada señora: Asunto: Se deniega autorización planteada por la Universidad Estatal a Distancia, para la compra del bien inmueble inscrito en el Registro Público, sistema de folio real, matrícula 0215614-000, partido de Puntarenas. Nos referimos a su oficio No. O.C.S. 1566-2017 del 19 de octubre de 2017, recibido el 20 de octubre del presente año en esta Contraloría General de la República, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. I. Antecedentes y justificación Como antecedentes y justificaciones para requerir la autorización planteada, la Administración expone: 1. Que la UNED presentó un proyecto a JUDESUR para la compra de un terreno, en el 2015, para construir una sede en esa localidad. 2. Que la propiedad que se desea adquirir pertenece a Desarrollos Fénix S. A, cédula jurídica 3-101-017907, 3. Que la pretensión de la Universidad es modernizar y expandir sus instalaciones en varias regiones del país, por lo que interesa ir adquiriendo propiedades donde se mantienen operaciones actualmente o cerca de locaciones actuales, por lo que considera, que no es procedente realizar una licitación pública, pues se depende de la intención de venta de los propietarios actuales, las cuales han sido formuladas a lo largo del tiempo, pero que no han coincidido para formular un proceso ordinario.. 4. Que el financiamiento proviene de JUDESUR, bajo el sistema de fondos no reembolsables. 5. Que la propiedad fue valorada por la Administración y avalada para la asignación de recursos a la UNED. 6. Que el bien no solo es el idóneo sino que además posee ciertas cualidades: cuenta con los servicios públicos, los impuestos territoriales al día, libre de gravámenes y disponible

2 para su uso inmediato y además, el vendedor aceptó el precio de venta, siendo inferior al avalúo. Así las cosas, solicita autorización para la compra del bien inmueble inscrito en el Registro Público, sistema de folio real, matrícula 0215614-000, partido de Puntarenas, con el fin de construir una sede de esa Administración en esa zona. II. Criterio de la División El artículo 182 de la Constitución Política establece que el procedimiento licitatorio, es el medio por el cual la Administración debe proveerse de bienes, obras y servicios. No obstante, dicho procedimiento en algunas ocasiones no resulta la vía más apta para la satisfacción del interés público, por lo que el ordenamiento jurídico le permite a la Administración apartarse de él y recurrir a medios excepcionales a fin de satisfacer ese interés. Lo anterior, se plasma en el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa; así como en el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, donde este último dispone: La Contraloría General de la República podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. Se entienden incluidos dentro del alcance de este artículo, los supuestos indicados en los incisos a) y b) del artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa. En relación con el uso de los procedimientos concursales, conviene citar lo indicado en la resolución No. 998-98 de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, donde la Sala Constitucional expuso: [...] desarrolla el principio general que enuncia la primera obligación constitucional en la materia de la contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación, como lo indicó esta Sala en la sentencia número 2101-91, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno, y lo ha reiterado en su jurisprudencia. El propósito de esta disposición obedeció al interés de los constituyentes de darle solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestario de los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica generalizada de los contratos sin licitación, que se daban en el régimen anterior y que tanto criticara la Oposición (Acta 164 de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde nació la necesidad de consignar el principio en la

3 propia Constitución, como expresamente lo indicó el constituyente Castro Sibaja. Por ello, como lo afirma en su informe la Contraloría General de la República y se verifica con el estudio de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, la discusión de la contratación del Estado y la creación y atribución de funciones de la Contraloría General de la República, generó poca discusión en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, dado el consenso nacional de la necesidad de una normativa firme que coadyuvara a solucionar tales problemas. Y es en este sentido que debe entenderse el procedimiento de contratación; es decir, como el mecanismo más apto para el control de la Hacienda Pública y de los recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que se promueva una sana administración de los fondos públicos, constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración (sentencia número 1205-96), tal y como lo concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número 3049-94, en la que indicó que la licitación: [...], es un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados y acrece la posibilidad para la Administración de una mejor selección del contratista. Precisamente, es el interés público el principio que da fundamento jurídico al procedimiento de licitación; motivos adicionales, pero complementarios, como el pretender las mejores condiciones técnicas y económicas para la Administración y el garantizar la igualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas en contratar con ésta y el promover la más amplia competencia, constituyen la justificación jurídica de la escogencia de la licitación como el medio por el cual debe verificarse la contratación administrativa [...] (Destacado es propio) Además de lo antes señalado, para el caso particular ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 71 LCA que indica: Podrá adquirir por compra directa, previa autorización de la Contraloría General de la República, el inmueble que, por su ubicación, naturaleza, condiciones y situación, se determine como único propio para la finalidad propuesta. Esta disposición legal es desarrollada en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), según disposiciones del artículo 163, así como 139 inciso j). En atención a las normas antes mencionada, conviene indicar que mediante el oficio No. 09873 (DCA-2903) del 28 de agosto del 2007, este Despacho señaló: Como puede observarse, el artículo [131 inciso j)] no indica que el bien que se desea comprar o arrendar deba ser único como lo interpreta ese banco, sino el más apto, con lo cual es factible interpretar que dicha norma se puede utilizar cuando la Administración tenga varios bienes que cumplan con las condiciones de ubicación, naturaleza, condiciones y situación requeridas, y de ahí puede escoger el que sea el más apto para la finalidad propuesta./ Desde esta perspectiva, la mayor aptitud de un bien debe ser acreditada por la

4 Administración en el expediente respectivo, para lo cual es imprescindible que exista una clara definición de la necesidad administrativa y un sondeo suficiente de mercado que permita comprobar que el bien escogido es el más apto, ya sea porque es el único que cumple con los requerimientos de la Administración, o entre varios que podrían cumplirlos, es el que mayor idoneidad refleja, luego de un análisis objetivo. (Destacado es propio) Ahora bien, en el caso particular, de la documentación que nos fue remitida, conviene destacar lo indicado en diferentes documentos. Así, en expone: la resolución No. 228-2017 del 18 de octubre del 2017, la Administración V. Como parte del procedimiento, la UNED adjunta en los folios 45 al 97 del expediente admirativo (sic), la justificación de compra con fondos no reembolsables de JUDESUR, de la propiedad de la empresa Desarrollos Fénix S. A. y las consideraciones que determinan que la propiedad es la idónea para la compra, para los fines de la UNED./ VI. La pretensión de la Universidad ha sido modernizar y expandir sus instalaciones en varias regiones del país, por lo que existe un interés particular en ir adquiriendo las propiedades que permitan dicha pretensión y que los mismos sean aquellos en donde la Universidad mantiene operaciones actualmente o en terreno cerca de las locaciones actuales. Es por esta razón que propiciar una licitación pública para la adquisición de estos inmuebles, no es procedente toda vez que dependemos totalmente de la intención de venta de los propietarios actuales. Intenciones que han sido formuladas a lo largo del tiempo pero que no han coincidido como para formular un proceso ordinario para aprovechar la adquisición de varios inmuebles en conjunto. Es por lo anterior que no nos resulta viable realizar una licitación pública y por el contrario se decide la aplicación de una compra directa autorizada debido a que, como se menciona en líneas anteriores, dependemos de la disponibilidad de los propietarios para acceder a la venta de sus propiedades. De la misma manera, para el presente caso, el financiamiento de la compra del inmueble proviene del JUDESUR, bajo el sistema de fondos no reembolsables, y que la propiedad sujeta de esta petición fue valorada por dicha entidad y avalada para la asignación de recursos a la UNED para su compra, por lo que hay razones de idoneidad que hacen la aplicación de un procedimiento ordinario de licitación pública no resulta el idóneo para comprar el inmueble que se requiere. (destacado agregado) (folio 05 del expediente de la solicitud) Por otro lado, en el documento denominado Compra de terreno en San Vito Propietario Desarrollos Fénix S. A., el cual se elaboró el 31 de agosto del presente año, se indica: 6-Objetivos específicos del proyecto:/ [...] Realizar el proceso de compra mediante el artículo 131 y 138 del reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. (folio 15 del expediente de la solicitud)

5 Y sobre la idoneidad del inmueble, en el documento denominado Propiedad en Proceso de compra en San Vito de Coto Brus, se indica: Propiedad idónea para la compra./ 1. Esta propiedad es la más recomendada e idónea para su adquisición, porque se encuentra cercana al centro urbano y comercial del cantón, ubicada a 400 metros al sur de CEN CINAI de San Vito, ubicada en el futuro desarrollo comercial y residencial de esta región./ 2. El terreno tiene la topografía requerida para la futura infraestructura a construir, además el tamaño del terreno le permitirá a la UNED desarrollar el campus universitario que se requiere para esta región, el cual podrá brindar los servicios adecuados para impartir las tutorías y dar oportuna atención estudiantil con calidad y excelencia./ 3. Importante mencionar, que la donación propuesta por la propietaria del terreno en proceso de compra, en donar una finca adjunta de 1.106m2, aporta a la UNED un monto adicional por esta donación obteniéndose un ahorro final en esta compra de 27.650.000,00. a favor de la UNED del programa de inversiones, presupuesto que se podrá invertir en otras necesidades institucionales. (folio 25 de la solicitud de autorización) No obstante lo anterior, en el documento No. ING-AD-M-021-2016, del 24 de febrero del 2016, la Administración precisa: Topografía: A pesar de que el informe de avalúo ASA SV 2015-061 indica que la topografía del lote es plana a ondulada y de forma regular dicho argumento es incorrecto según la visita de reconocimiento y verificación realizada al sitio. La topografía del terreno no es plana más bien presenta una condición que se clasifica mejor como quebrada o con ondulaciones considerables como una pequeña zona de depresión semi-plana en la parte noreste de lote, los suelos presentes en la propiedad no tienen las propiedades físico-mecánicas más idóneas para edificaciones por lo tanto para el uso que se le pretende dar sea logrado se deben realizar cortes considerables (terrazas) y mejoras a los suelos como lo pueden ser sustituciones y/o rellenos compactados de material granular tipo lastre que permitan la cimentación de obras civiles y la construcción de obras de infraestructura, lo cual encarecerá considerablemente el valor del proyecto de construcción que se pretende realizar en el inmueble por adquirir./ [...] Frente de la propiedad: Debido a su forma tiene un frente amplio de 77,47m el cual tiene ciertas limitaciones que si bien no son por la dimensión total son considerables debido al uso que se le pretende dar al inmueble, entre la más significativas están la curvatura del tramo de vía pública frente al lote lo cual limita el aprovechamiento del derecho de vía de forma estratégica, el desnivel de un extremo del frente en comparación con el otro extremo, el cual es considerable si se piensa en edificaciones, es decir, dichas condiciones implicarían un costo más alto de las obras de infraestructura [...]. (Destacado agregado) (folio 43 del expediente de la solicitud) Como se expuso líneas atrás, el procedimiento concursal resulta ser la regla ya que por tal medio, la Administración se asegura, de frente al establecimiento de sus necesidades, el poder contar con la mejor opción, dentro de la gama de ofertas que se le presenten.

6 En el caso particular, la Administración señala que prescinde del procedimiento concursal, pues cuenta con la anuencia de venta de la propiedad; sin embargo, tal argumento no resulta ser motivo suficiente para prescindir del procedimiento ordinario, ya que tanto en un mecanismo de excepción como en el procedimiento ordinario, se requiere la anuencia de venta. Dicho de otro modo, la justificación brindada por la Administración para apartarse de la licitación pública en cuanto a que propiciar una licitación pública para la adquisición de estos inmuebles, no es procedente toda vez que dependemos totalmente de la intención de venta de los propietarios actuales, no resulta suficiente por cuanto es claro que tal intención tiene que estar presente en todo tipo de procedimiento, en tanto debe mediar la intención de venta al momento de ofertar Por otro lado, bajo la lógica que expone el artículo 71 de la LCA, la selección de un bien determinado como el más apto, -y que por ello habilita el mecanismo de excepción-, se basa en el estudio de las necesidades de la Administración; así como en el estudio de propiedades existentes y que cumplen con los requisitos establecidos, seleccionado aquélla que más se ajusta a las necesidades de la Administración. En el caso que se analiza, la Administración se ha decantado por una propiedad que se estima idónea, pero no se comprueba que dentro del perímetro definido, no existan otras propiedades que se ofrezca para la venta, que tengan la cabida requerida y que se ajusten al presupuesto. Finalmente y no menos importante, destaca el hecho que sobre el terreno que se pretende adquirir se indica que los suelos no tienen las propiedades físico-mecánicas más idóneas para edificaciones, lo que encarecería considerablemente el valor del proyecto de construcción, por lo que no se logra acreditar la idoneidad del bien que se pretende adquirir, como para dar cabida a la aplicación del numeral 71 de la LCA. En virtud de lo expuesto, se impone denegar la solicitud de autorización que nos fue formulada. Atentamente, Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Fernando Madrigal Morera Fiscalizador FMM/tsv Ci: Archivo Central NI: 26644 G: 2017003413-1