R-DCA-503-2014 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veintiocho de julio de dos mil catorce. -------------------------------------------------- Recurso de objeción interpuesto por la empresa Representaciones Prisa Internacional S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN-000001-02, promovida por la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. para la Construcción obras de protección río Bartolo en Moín Limón. --------------------- RESULTANDO I. Que la empresa representaciones PRISA Internacional S.A. interpuso recurso de objeción contra el cartel de la referida licitación, en fecha 11 de julio 2014.------------------------------------------------------------ II. Que mediante auto de las diez horas del catorce de julio de dos mil catorce, se confirió audiencia especial a la Administración para que entre otros aspectos, se refiriera a los argumentos expuestos por la objetante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No. CBS-L-1259-2014 de fecha 16 de julio 2014. III. Que en el procedimiento se han observado la disposiciones legales respectivas.---------------------------- CONSIDERANDO I. Sobre el fondo. a) Recurso de objeción interpuesto por Representaciones Prisa Internacional S.A. 1) Punto único. Sobre mejora de precios. La objetante impugna la cláusula 6 del capítulo 10, referida al mecanismo de mejora de precios. Se refiere al contenido del artículo 28 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y al rango superior al cartel que ostenta el citado cuerpo reglamentario. Expone que al restringirse la mejora- a los oferentes elegibles, cuyos precios se encuentren entre las tres mejores ofertas se violenta el principio de igualdad. Señala que una vez que los oferentes hayan sido calificados y resulten elegibles, todos están en las mismas condiciones para analizar sus ofertas y presentar a la Administración su mejor precio, el cual puede ser mucho más competitivo que la oferta original, por lo que el cartel no debe establecer tal restricción sin justificación técnica o legal. Solicita que se establezca que todo oferente elegible podrá mejorar sus precios para efectos comparativos. La Administración señala que como parte del sistema de evaluación de ofertas, la Administración tiene la discrecionalidad de conformidad con las características del requerimiento, definir o establecer cuáles son los factores que se tomarán en cuenta para la comparación de ofertas, por lo que a su criterio, se pueden utilizar otras modalidades para elegir al contratista, como un sistema de dos fases en el cual analizado el cumplimiento de los aspectos técnicos, legales y financieros, se pasa a una segunda etapa en la que se valorará la parte económica o la inclusión de criterios de evaluación, y determinadas las ofertas cumplientes se someten a criterios de evaluación para obtener la oferta ganadora; que cumpla técnica, legal y financieramente y sea la más conveniente desde el punto de vista económico. Indica que con la
2 cláusula de mejora de precios busca crear entre los oferentes una mayor competencia de precios, promoviendo así que no sólo son preponderantes aspectos de índole técnico, legal y financiero, sino que deberán definirse los precios de las ofertas sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Afirma que el establecer que sean las tres mejores ofertas las que se someten a mejora busca motivar a oferentes que presenten desde el inicio ofertas económicas más competitivas y ajustadas a la realidad del mercado, y en caso de que quisieran ajustar sus precios al máximo que le permite la banda del precio máximo establecido en el cartel, corren el riesgo de ser excluidas del proceso de mejora y perderían la posibilidad de ser sujetas a adjudicación a su favor. Considera que de aceptarse que el proceso de mejora sea para todas las ofertas, promovería que los oferentes jueguen a conveniencia con sus precios dentro de la banda del precio máximo y limitar la posibilidad a sólo uno corre el riesgo de no obtener propuestas de mejora por falta de competencia. Por el contrario, afirma que al aplicar el mecanismo sólo a las tres mejores propuestas económicas, promueve la presentación de precios competitivos desde la presentación de la oferta. Además, expone que al estar claramente definidas en el cartel las condiciones bajo las cuales una oferta puede participar en el proceso de mejora, no se lesiona el principio de igualdad de trato ya que todos participarían conociendo las reglas de selección. Indica que con la cláusula busca promover una sana administración de los fondos públicos promoviendo obtención de ofertas económicamente competitivas y quedando claramente definidas en el cartel las condiciones. Afirma que existe sustento técnico para la cláusula. Criterio de la División: El cartel en la cláusula impugnada en lo que interesa, dispone que Los oferentes que resulten técnica, legal y financieramente admisibles y cuyo precio se encuentre entre las tres mejores ofertas económicas, a solicitud expresa de la Dirección de Suministros, podrán mejorar sus precios para efectos comparativos. ( ) De estas tres ofertas seleccionadas para el mecanismo de mejora de precios, resultará la empresa adjudicada siendo aquella que cumpliendo con lo establecido en esta cláusula presente el mejor precio. Las ofertas restantes no serán consideradas para la mejora de precios anteriormente indicada. Ahora bien, conociendo el contenido de la cláusula impugnada, procede esta División a contrastarla con el contenido del artículo 28 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el cual dispone que los oferentes que hayan hecho propuestas elegibles, podrán mejorar sus precios para efectos comparativos solamente si el cartel estableció expresamente esa posibilidad; de lo cual destaca que la mejora de precios es una posibilidad para los oferentes elegibles. Adicionalmente, del contenido del numeral en comentario, igualmente destaca que el cartel definirá detalladamente la metodología que aplicará en cada concurso, con lo cual se deja a la Administración el deber de que si desea aplicar la figura, puede ejercer tal facultad, pero que ello debe
3 estar regulado en el cartel respectivo. Asimismo, debe indicarse la metodología a emplear, que si bien responde al ejercicio de su discrecionalidad como Administración, la misma indefectiblemente debe respetar principios de igualdad, buena fe y transparencia. Así, de una lectura de la cláusula cartelaria frente al contenido del citado cuerpo reglamentario, considera esta División que existe una particularidad en el cartel que no prevé la norma, por cuanto pasa de oferentes elegibles a que sean únicamente los tres mejores precios del grupo de oferentes que hayan resultado elegibles. Tal variación implica que si bien no se trata de una limitación propiamente para participar al no ser un aspecto de admisibilidad, roza con la igualdad que debe respetarse en los parámetros estipulados a nivel cartelario, requisito establecido por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (ver resolución No. R-DCA-491-2014 de las 9:00 horas del 23 de julio de 2014). Ahora bien, sobre el particular, y vista la respuesta a la audiencia especial por parte de la Administración, conviene indicar que la mejora de precios constituye un mecanismo asociado a la selección de ofertas en donde se le brinda en condiciones de igualdad a los participantes, la posibilidad de mejorar sus precios inicialmente cotizados, pero no es un elemento del sistema de evaluación propiamente, sino que viene a ser una especie de etapa anterior a la aplicación del sistema de evaluación, por cuanto el precio que finalmente llega a considerarse al correr el sistema de evaluación, es decir, para efectos comparativos, es el último que se proponga (luego de realizada la mejora). Así, si bien la Administración goza de amplias facultades discrecionales en el establecimiento de los factores de evaluación, ello lo sería para la determinación del precio como único factor o factor preponderante para efectos de adjudicación (mejor precio comparativo), debiendo ajustarse para el caso de la mejora a lo regulado a nivel normativo, en particular el RLCA que se refiere a la figura. Por otra parte, insiste esta División en que del contenido del RLCA no se puede entender que sea posible restringir la posibilidad que otorga el RLCA a todas las ofertas elegibles de mejorar sus precios, únicamente a las tres mejores ofertas sin que se violente el principio de igualdad, ya que considera que la igualdad se visualiza en un plano donde se sitúan los oferentes elegibles, es decir, la igualdad se da en razón de la elegibilidad alcanzada por cada oferente. Adicionalmente, de las razones expuestas por la Administración no se deriva la aplicación de una regla objetiva al determinar que únicamente los tres primeros sean los convocados para la mejora., pues si bien la intención de la Administración es querer seleccionar la oferta más conveniente, no comparte esta División el mecanismo planteado para ello porque priva a la Administración de recibir ofertas más ventajosas al excluir a las restantes ofertas elegibles pese a que podrían existir diferencias ínfimas respecto a los primeros mejores tres precios y por tal razón, descartar propuestas de mejora que podrían resultar muy ventajosas para la Administración en igualdad de condiciones, comprometiéndose
4 con ello también el principio de eficiencia. De igual forma, la Administración al regular este mecanismo de mejora en la forma dispuesta, efectúa una distinción que la misma norma no prevé, toda vez que no podría tenerse por aceptado que al indicar el artículo 28 bis de comentario, la posibilidad para la Administración de definir en el cartel la metodología en que la aplicará, deba entenderse entonces que esto la faculta para limitar a un número determinado de ofertas, la posibilidad de acceder a esta mejora, aspecto que más bien, conculca con la verdadera filosofía de la norma cual es precisamente, contar con un espacio para que los oferentes puedan mejorar sus precios en igualdad de condiciones, sin distinción alguna entre ellos, y más aún, cuando esta se encuentra desprovista de un parámetro objetivo. Por todo lo anterior se declara con lugar el recurso de objeción, debiendo realizar la Administración los ajustes cartelarios pertinentes y brindarle la publicidad respectiva. ---------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 42, 81, 82, 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 25, 28 bis, 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso interpuesto por la empresa Representaciones Prisa Internacional S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN- 000001-02, promovida por la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., para la Construcción obras de protección río Bartolo en Moín Limón. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------- NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Licda. María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora MJIV/yhg NN: 07625 (DCA-1970-2014) NI: 15746, 16195 Ci: Archivo central G: 2014002007-1
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