TEMA Gestión del servicio de recogida selectiva y transporte del papel y cartón usado y depositado en los contenedores de recogida selectiva específicos ubicados en los municipios integrados en la Mancomunidad de Servicios Uribe Kosta y suministro y colocación de los correspondientes contenedores para la realización del servicio (2017-2027). Contrato mixto. Determinación de la naturaleza contractual por la que se regirá el servicio y justificación de la misma. DATA 5 de enero de 2017 Nº XX/2016 EXPEDIENTE Visto que la Mancomunidad de Servicios de Uribe Kosta se encuentra en la necesidad de proporcionar el servicio de recogida selectiva y transporte del papel y cartón usado y depositado en los contenedores de recogida selectiva específicos ubicados en los municipios integrados en ésta, se emite el siguiente INFORME JURÍDICO I.- HECHOS PRIMERO.- La Mancomunidad de Servicios de Uribe Kosta tiene la necesidad de proporcionar el servicio de recogida selectiva y transporte del papel y cartón usado y depositado en los contenedores de recogida selectiva específicos ubicados en los municipios integrados en ésta. Para ello, se inicia el expediente administrativo XX/2016. SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2016 el Departamento de Sostenibilidad de la Mancomunidad redacta la propuesta de pliego de prescripciones técnicas correspondientes. Asimismo, con fecha 22 de diciembre de 2017 se redacta la propuesta de pliegos de cláusulas administrativas. Se ha optado por calificar el contrato, en cuanto a la recogida de papel y traslado del mismo hasta puntos de reciclaje, para su venta como contrato de gestión de servicios por la naturaleza de la prestación y a la complejidad del servicio en sí, asi como por el coste económico sumamente elevado del mismo (artículo 8 del TRLCSP). 1
Sin embargo, además de proporcionar el servicio descrito, también se prevé que el adjudicatario o la adjudicataria deberá suministrar los correspondientes contenedores en los que se depositaría el papel por los vecinos y las vecinas de los municipios de la mancomunidad, y posteriormente mantener los contenedores suministrados. Por ello, también nos hallaríamos ante un contrato de suministro, recogido en el artículo 9 del TRLCSP. Por todo ello, la prestación íntegra objeto de licitación queda recogida en dos modalidades contractuales distintas: por un lado, el contrato de gestión de servicios el cual regirá el desarrollo y ejecución del servicio en sí; y, por otro lado, el contrato de suministro por el que se proporcionaran los contenedores necesarios para garantizar la continuidad y efectividad óptima del servicio. De este modo, la figura contractual que engloba las dos modalidades previamente descritas es aquella prevista en el artículo 12 del TRLCSP, es decir, el contrato mixto. II.- OBJETO DEL INFORME ÚNICO.- Definir y justificar la naturaleza mixta del contrato que ha de regir el servicio de recogida selectiva y transporte del papel y cartón usado y depositado en los contenedores de recogida selectiva específicos ubicados en los municipios integrados en ésta y suministro y colocación de los correspondientes contenedores para la realización del servicio. Asimismo, determinar qué normas habrán de observarse en la adjudicación en relación al peso económico que representa la prestación que engloba cada una de las figuras contractuales. III.- NORMATIVA APLICABLE I.- Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. II.- Norma Foral 7/1994, 14 de diciembre, del Impuesto Sobre Valor Añadido. IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- EL CONTRATO MIXTO (artículo 12 del TRLCSP). El artículo 12 del TRLCSP define el Contrato Mixto del siguiente modo: Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que 2
deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Así, atendiendo a la parte principal de la premisa contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, concluimos que por contrato mixto se ha de entender aquel que engloba prestaciones que por su naturaleza diversa son susceptibles de ser recogidas en distintas modalidades contractuales. Por ello, el contrato mixto pasa a ser el resultado de la suma de dos o más tipos de contratos de distinta naturaleza jurídica. Por tanto, la situación de hecho concreta casa a la perfección con la figura contractual mixta en el sentido de que la prestación en sí ha de ser desarrollada por un contrato de servicio o contrato de gestión de servicio- en este caso se ha optado por ésta última figura debido a la complejidad y coste económico del servicio- y, por otra parte, el suministro y colocación de los materiales (contenedores) tiene que ser recogida en un contrato de suministro pues la renovación de los contenedores no es inherente a la actividad de recogida y transporte de papel y cartón; es decir, se trata de una prestación adicional para mejorar la calidad del servicio pero que, a su vez, no es accesoria a la prestación principal sino independiente. Por ello, se prevé la necesidad de diferenciar las prestaciones y enmarcar cada una de ellas en su correspondiente figura jurídica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la limitación dl artículo 25.2 del TRLCSP, que dispone que "Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto, cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional, dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante." De hecho, las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales 346/2013 (LA LEY 264179/2013) y 780/2014 (LA LEY 158765/2014), señalan a este respecto que "los dos elementos fundamentales que contiene este precepto son la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí, por un lado y, por otro, a esa vinculación debe añadirse un elemento, como es el que esas prestaciones puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante. Por ello, según estas resoluciones, cuando el artículo 25.2 establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante, ni se está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy 3
diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es, indiscutiblemente, el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de esta norma, se puede observar una prevención, por parte del legislador, contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento, es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que, para que exista un contrato mixto, las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni, tampoco, formal." En el caso objeto de informe, es obvio que hay una evidente complementariedad y vinculación entre el suministro de los contenedores para la recogida y la recogida del papel y cartón usado que previamente se deposita en los mismos. Debe tenerse en cuenta que nadie mejor que el gestor del servicio de recogida velará por el cuidado y por el suministro de los mejores contenedores, que usará para optimizar su servicio y obtener el mayor beneficio posible de la venta del papel y cartón recogido. SEGUNDO.- DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS QUE DEBAN PREVALECER EN LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. 2.1.- Criterios para la determinación de las normas a aplicar en el contrato. Nos remitimos otra vez al artículo 12 del TRLCSP para determinar qué normas han de regir la adjudicación del contrato. Así: Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. De este modo, la segunda parte del texto legal citado expone claramente que habrá que desglosar el contenido económico del contrato en aras de poder cotejar el peso monetario que ostenta cada una de las figuras contractuales subyacentes y así, concluir cuál de ellas prioriza. 2.2- Contrato de gestión de servicios. El contrato de gestión de servicios regirá el servicio de recogida y transporte del papel y cartón usado y depositado en los contenedores de recogida selectiva específicos ubicados en los municipios integrados en la Mancomunidad de Servicios Uribe Kosta. Así, para determinar el peso económico que abarca el servicio descrito es necesario en primer lugar atender a la naturaleza contractual de esta figura. De este modo, tenemos que remitirnos a los artículos 8, 215, 275 y ss del TRLCSP: Artículo 8.1 4
1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante. Artículo 275 1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. 2. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial. Artículo 215 La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. Casando a la perfección la situación de hecho con lo previsto por la ley para este tipo de modalidad contractual, es necesario hacer hincapié en el principio de riesgo y ventura, pues es lo que diferencia esta modalidad contractual de la referente a contrato de servicios. De este modo, el contratista asume el riesgo de la explotación del servicio independientemente de la aportación adicional que abone la Mancomunidad. Así, el riesgo soportado por el contratista se materializa de la siguiente manera: Si bien es cierto que la Mancomunidad de Uribe Kosta estará obligada a abonar la cantidad de 40.000 (IVA incluido) anuales por las prestación de servicio (partida presupuestaria 1621.227.07.07), este importe no cubre los gastos derivados de la actividad; por tanto, el resultado económico derivado del servicio queda expuesto y condicionado a la posterior venta de papel y cartón. De este modo, el régimen económico del contrato se basa en la aportación por parte de la Mancomunidad de Uribe Kosta de una cantidad anual de 36.363,64 euros más 3.636, 36 euros en concepto de IVA (40.000 euros IVA incluido) por la totalidad del servicio de recogida y transporte. Sin embargo, la naturaleza del contrato obliga a realizar una estimación económica más allá de la cantidad a aportar por la Mancomunidad. Así, es necesario realizar una aproximación del beneficio obtenido por la venta del papel durante la vigencia del contrato. 5
Para ello, se tiene en consideración el promedio del ingreso obtenido por la venta en los últimos 7 años por parte de la Mancomunidad, como consecuencia de la venta del papel y cartón, que asciende a la cantidad de 85.199,11 euros anuales 1. Así, visto que el contrato tendrá una duración de 10 años, se estima un ingreso adicional (del que dependerá el beneficio) total de 851.991,10 euros. Por tanto, el valor estimado total del contrato asciende a la suma de 121.562,75 euros anuales (IVA excluido) y a la cantidad de 1.215.627,74 euros (IVA excluido) en relación al periodo de duración íntegro del contrato (10 años). 2.3.- Contrato de suministro. El contrato de suministro se encuentra recogido en el artículo 9 del TRLCSP, que en su primer apartado manifiesta lo siguiente: 1.-Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. Así, entendemos que la compraventa de contenedores y su posterior colocación casa a la perfección con la definición del texto legal citado. Así, el suministro de contenedores viene previsto en la partida presupuestaria 1.621.601.00.00 del Presupuesto General para 2017 en la que se prevé un gasto de 20.000 euros anuales (IVA incluido). Teniendo en cuenta que el contrato tendrá una duración de 10 años y que los futuros presupuestos de la Mancomunidad quedarán condicionados a este contrato de suministro, la suma total de este servicio asciende a la cantidad de 200.000,00 euros (IVA incluido). Así, el valor estimado del contrato responde al importe de 165.289,26 euros más 34.710,74 euros en concepto de IVA. Por tanto, una vez desglosado el valor económico de cada uno de los contratos, concluimos LO SIGUIENTE: 165.289,26 euros < 1.215.627,74 euros Contrato de suministro Contrato de gestión de servicios 1 En la actividad de venta de papel y cartón se da inversión del sujeto pasivo en virtud del artículo 84.2. c) Norma Foral 7/1994, 14 de diciembre, del Impuesto Sobre Valor Añadido, por tanto, en relación a concretar el valor estimado del contrato no se tendrá en cuenta el Impuesto de Valor Añadido en lo referente a esa actividad en concreto. 6
Así, el valor estimado para el contrato de Suministro es inferior al de Gestión de servicios y por tanto, serán de aplicación para la adjudicación las normas previstas para este último. V.- CONCLUSIONES PRIMERA.- La situación de hecho concreta es plenamente susceptible de ser regulada mediante la figura jurídica del contrato mixto por englobar dos tipos de prestaciones diferentes entre sí que responden a modalidades contractuales diversascontrato de gestión de servicios (recogida y transporte del papel y cartón) y contrato de suministro (administrar y colocar los correspondientes contenedores), y que son complementarias la una de la otra. SEGUNDA-. La normativa que regirá la adjudicación del contrato mixto será la referente a los contratos de gestión de servicios ya que el valor estimado para el contrato de Suministro es inferior al de Gestión de servicios (165.289,26 euros (CS) frente a 1.215.627,74 euros (CGS)) y, por tanto, serán de aplicación para la adjudicación las normas previstas para este último. Y este es mi parecer, que someto a cualquier otro mejor fundado en derecho. En Sopela, a 5 de enero de 2017 Javier Aldamiz-etxebarria López 7