LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA COMPETENCIA. José García Alcorta

LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA COMPETENCIA José García Alcorta

CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA COMPETENCIA José García Alcorta

Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 2008 José García Alcorta 2008 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.13: 978-84-96758-39-1 I.S.B.N.10: 84-96758-39-7 Depósito legal: B. 1.826-2008 Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics

A mi madre y a mi hermana

ÍNDICE ABREVIATURAS...................................................... 13 INTRODUCCIÓN..................................................... 17 PARTE I EL DERECHO A EJERCER EN LIBERTAD UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL CAPÍTULO I. LA LIBERTAD DE EMPRESA............................................ 21 1. Acerca del concepto de empresa................................ 21 1.1. La empresa en la realidad económico-social................... 21 1.2. La empresa para el Derecho................................ 22 1.2.1. Concepciones de la empresa............................ 22 1.2.2. La dimensión subjetiva y objetiva de la empresa........... 27 2. La libertad de empresa. Naturaleza jurídica....................... 30 2.1. La libertad de empresa como derecho fundamental............ 30 2.2. La libertad de empresa como derecho subjetivo y como valor objetivo para el Ordenamiento.............................. 32 3. La libertad de empresa como garantía institucional?............... 35 4. La titularidad del derecho..................................... 38 4.1. Los sujetos privados....................................... 38 4.2. La iniciativa pública en la actividad económica................. 41 5. La esfera jurídica protegida por la libertad de empresa............. 45 6. La libertad de empresa y el art. 53.1 de la Constitución............ 49 6.1. La reserva de ley.......................................... 49 6.2. El contenido esencial de la libertad de empresa............... 50 7. Los límites constitucionales de la libertad de empresa............. 55 7.1. Límites previstos en el art. 38 de la Constitución.............. 55 7.2. Límites no previstos en el art. 38 de la Constitución........... 58 8. El marco de la economía de mercado........................... 59 9

José García Alcorta CAPÍTULO II. LA LIBERTAD PARA COMPETIR.......................................... 63 1. La competencia económica..................................... 63 1.1. Definición de la competencia económica...................... 63 1.2. Funciones de la competencia económica...................... 66 1.3. La relación de competencia................................. 66 1.4. La empresa en la competencia económica..................... 67 2. Concepciones de la competencia económica...................... 68 2.1. Competencia perfecta y competencia imperfecta............... 68 2.2. Concepciones actuales de la competencia económica........... 71 2.2.1. El pensamiento de la escuela de Harvard................. 71 2.2.2. El pensamiento de la escuela de Chicago................. 71 2.2.3. El pensamiento de la escuela neoclásica.................. 72 2.2.4. Conclusión........................................... 73 3. La competencia económica en el Ordenamiento jurídico español.... 75 3.1. La protección de la competencia en la Constitución............ 75 3.2. La protección de la competencia en la ley.................... 78 3.2.1. La Ley de Competencia Desleal......................... 78 3.2.2. La Ley de Defensa de la Competencia.................... 79 3.2.3. Orden público económico y defensa de la competencia..... 81 PARTE II LA LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA CAPÍTULO III. NATURALEZA Y PARÁMETROS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN........... 87 1. Introducción................................................. 87 2. La limitación en sentido estricto................................ 88 3. La limitación en sentido amplio................................ 90 3.1. El concepto de limitación.................................. 90 3.2. El perjuicio sufrido en el bien jurídico protegido.............. 93 3.2.1. El perjuicio como resultado de la actuación pública........ 93 3.2.2. La intensidad del perjuicio. Crítica...................... 94 3.3. La actuación pública....................................... 96 3.4. La relación entre el perjuicio producido y la actuación pública.. 97 4. Parámetros constitucionales de la limitación...................... 99 4.1. Introducción.............................................. 99 4.2. La reserva de ley.......................................... 100 4.3. El respeto del contenido esencial del derecho................. 103 4.4. El respeto del principio de proporcionalidad.................. 105 4.4.1. Introducción. La aplicación del principio a las limitaciones del ejercicio de los derechos fundamentales de libertad.... 105 4.4.2. La idoneidad de la actuación pública.................... 106 4.4.3. La necesidad......................................... 107 4.4.4. La naturaleza razonable................................ 108 4.5. El respeto del principio de igualdad......................... 110 10

La limitación de la libertad de empresa en la competencia CAPÍTULO IV. MANIFESTACIONES CONCRETAS DE LA LIMITACIÓN.......................... 113 1. Introducción................................................. 113 2. Las medidas tributarias........................................ 114 2.1. Las medidas tributarias como forma de limitación de la actividad empresarial....................................... 114 2.2. Las medidas tributarias y el cumplimiento de las exigencias impuestas por el texto constitucional......................... 116 3. La actividad del poder público manifestada mediante actos administrativos (I). La actividad de control....................... 118 3.1. La autorización administrativa............................... 118 3.2. La posición jurídica de los sujetos privados................... 121 3.3. El sometimiento de la actividad empresarial a autorización y las exigencias derivadas del texto constitucional.............. 124 3.4. En particular, la fijación de contingentes...................... 126 4. La actividad del poder público manifestada mediante actos administrativos (II). La actividad de promoción................... 130 4.1. Introducción. Las subvenciones públicas...................... 130 4.2. La posición jurídica de los sujetos privados................... 132 4.3. Requisitos de constitucionalidad de las subvenciones........... 134 5. La información comunicada al público........................... 137 5.1. La información comunicada al público como forma de limitación del ejercicio de la libertad de empresa.............. 137 5.2. Requisitos de constitucionalidad de la limitación causada mediante la información comunicada al público. En particular, la reserva de ley y el Real Decreto 1801/2003, sobre seguridad general de los productos..................... 141 6. Los contratos celebrados por las Administraciones públicas......... 144 7. Las habilitaciones contenidas en el art. 128.2 de la Constitución................................................. 147 7.1. La iniciativa pública en la actividad económica en competencia con la actividad privada.................................... 147 7.2. La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales................................................ 154 7.2.1. Alcance de la reserva contenida en el art. 128.2 de la Constitución.......................................... 154 7.2.2. La limitación de la libertad como resultado de la reserva y las exigencias derivadas del texto constitucional......... 158 BIBLIOGRAFÍA...................................................... 161 11

ABREVIATURAS UTILIZADAS AC Aranzadi Civil Anl. Anlage (Anexo) Apdo. Apartado AöR Archiv des öffentlichen Rechts Art. Artículo As. Asunto/s BB Der Betriebs-Berater BTDrucks. Bundestag Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung (Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán, se cita el volumen, la página inicial y, en su caso, la página concreta de la referencia) BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung (Sentencia del Tribunal Administrativo federal alemán, se cita el volumen, la página inicial y, en su caso, la página concreta de la referencia) Cap. Capítulo CC Código Civil CCom Código de Comercio Cdo. Considerando CE Constitución española Cit. Citado Coord. Coordinador D. ad. Disposición adicional Dir. Director DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DÖV Die Öffentliche Verwaltung 13

José García Alcorta DVBl Ed. ET EuZW FJ GewArch GG GWB INI JA JT JURA JuS JZ LBRL LCD LCSP LDC LGSub LO LPAP LPC Deutsches Verwaltungsblatt Edición Estatuto de los Trabajadores Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Fundamento jurídico Gewerbearchiv Grundgesetz (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 23 de mayo de 1949) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las limitaciones de la competencia, en redacción de 15 de julio de 2005, modificada por última vez por Ley de 1 de septiembre de 2005, BGBl I 2005, 2676) Instituto Nacional de Industria Juristische Arbeitsblätter Jurisprudencia Tributaria Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristen Zeitung Ley 7/1985, de 2 de abril, por la que se aprueba las Bases del Régimen Local (BOE núm. 80 de 3 de abril, RCL 1985/799; rect. BOE núm. 139 de 11 de junio) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10 de 11 de enero de 1991, RCL 1991/71) Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (BOE núm. 261 de 31 de octubre, RCL 2007/1964) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE núm. 159 de 4 de julio, RCL 2007/1302) Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE núm. 276 de 18 de noviembre, RCL 2003/2684) Ley Orgánica Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE núm. 264 de 4 de noviembre, RCL 2003/2594) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE núm. 285 de 27 de noviembre, RCL 1992/2512; rect. BOE núm. 311 de 28 de diciembre y BOE núm. 23 de 27 de enero de 1993) 14

La limitación de la libertad de empresa en la competencia LPGE LSRL Marg. NJW Núm. NVwZ NZBau Ob. col. Pfo. Prof. RAE RAP RCL RD RDM Rdn. Rec. Rect. REDA REDC Reimp. RGD RJ SA SEPI SRL STC STJCE STS TC TCE TDC TEDH TJCE TRLSA Ley de Presupuestos Generales del Estado Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE núm. 71 de 24 de marzo de 1995, RCL 1995/953) Marginal Neue Juristische Wochenschrift Número Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Obra colectiva Párrafo Profesor Real Academia Española de la Lengua Revista de Administración Pública Repertorio cronológico de legislación Real Decreto Revista de Derecho Mercantil Randnummer (número marginal) Recueil (Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Se cita el año, la página inicial y, en su caso, la página o marginal concretos de la referencia) Rectificación Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho Constitucional Reimpresión Revista General de Derecho Repertorio de Jurisprudencia Sociedad Anónima Sociedad Estatal de Participaciones Industriales Sociedad de responsabilidad limitada Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Tribunal de Defensa de la Competencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE núm. 310 de 27 de diciembre, RCL 1989/2737; rect. BOE núm. 28 de 1 de febrero de 1990) 15

José García Alcorta TSJ UE VVDStRL VerwArch Vol. WuW ZHR Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsarchiv Volumen Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 16

INTRODUCCIÓN 1 La libertad de empresa reconocida por el art. 38 de nuestra Constitución es un derecho cuyo ejercicio puede ser limitado por el poder público, esto es, que puede sufrir, debido una acción u omisión imputables a aquél, un recorte, restricción o perjuicio en las posibilidades de actuación o facultades que conforman la libertad protegida por el derecho. Éste es el núcleo del presente trabajo, el cual aparece dividido en dos partes que tienen por objeto los dos elementos centrales de este estudio, a saber, el derecho del art. 38 CE y la limitación de la esfera jurídica protegida por el mismo. La primera parte de este trabajo se centra en el examen de la libertad de empresa, derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución, sujeto en su regulación a una reserva de Ley y compuesto de un variado conjunto de facultades, una de las cuales está representada por la libertad para competir. A ella concretamente se dedica un análisis particularizado en el segundo capítulo. Por lo que se refiere a la segunda parte del trabajo, en la misma se aborda la naturaleza de la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales de libertad y los parámetros constitucionales a que ha de someterse. Los supuestos concretos de limitación de la esfera jurídica protegida por la libertad de empresa se analizan de forma individual en el último capítulo, siendo objeto de análisis las medidas tributarias, las figuras de la autorización administrativa 1. Este trabajo es el resultado de una estancia en el Instituto Max Planck de Derecho de la Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia y Derecho Financiero de Múnich, realizada entre los años 2004 y 2006 y financiada por una beca posdoctoral concedida por el Gobierno del Principado de Asturias dentro del Plan de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación 2001-2004. Creo justificado sin duda expresar aquí mi más profundo agradecimiento al Prof. Dr. D. Josef Drexl, Director del Instituto Max Planck, y a la Profa. Dra. Dña. Beatriz Conde Gallego, Directora del Departamento para España, Latinoamérica y Portugal del mismo Instituto, por haberme acogido y ayudado en mi labor durante todo este tiempo. Mi deuda de gratitud se extiende también y por encima de todo a mi madre y a mi hermana, así como a todos los compañeros y amigos que, bien en persona, bien en la distancia, he sentido a mi lado a lo largo de estos dos años. 17

José García Alcorta y de la subvención, la información que las autoridades comunican al público, los contratos que celebran las Administraciones públicas y, finalmente, las habilitaciones contenidas en el art. 128.2 de la Constitución, mediante las cuales el poder público puede ejercer de forma directa una actividad económica en el mercado. 18