La consideración instrumental de la contratación pública en la Ley 9/2017. El empleo de criterios sociales y ambientales en la contratación y su control por los tribunales de justicia
Inclusión en los contratos públicos de consideraciones o criterios de carácter social, medioambiental y de innovación. Visión estratégica e instrumental de la contratación pública. Novedad: flexibilización de la vinculación con el objeto del contrato.
Considerando segundo de la Directiva 2014/24: El papel de la contratación pública en la Estrategia Europa 2020, para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos Revisión de las normas vigentes en materia de contratación pública: incrementar la eficiencia del gasto público, facilitar la participación de las PYMEs y el uso de la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes.
Art. 67 Directiva 2014/24: Criterios de adjudicación del contrato. Oferta económicamente más ventajosa sobre la base del precio o coste, Relación coste-eficacia (como el coste del ciclo de vida). Criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales (calidad-precio) vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Por ejemplo (enumeración no exhaustiva de posibles criterios, STJUE 10/5/2012 C-368/109): ( ) a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; CLARAMENTE DEFINIDOS (aclaraciones, notas informativas,...)
Art. 1.3 LCSP: Visión transversal y preceptiva (EN TODA CONTRATACIÓN PÚBLICA). Siempre relación con el objeto del contrato una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos PYMES y empresas de economía social.
Manifestaciones en todo el articulado LCSP. Art. 28.2 (Eficiencia en la contratación): Como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública + promoción de la participación de la pequeña y mediana empresa ( ). Art. 35. Contenido mínimo del contrato: c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación. Art. 99. 1. El objeto de los contratos. NO SE DEFINE SOLO en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer. NO SOLUCIÓN ÚNICA. Incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten. Art. 127. Etiquetas. 1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por «etiqueta»: cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos. Como prueba de que se cumplen. PRESUNCIÓN.
Art. 157. Criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, informes: a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales. Art. 147. Criterios de desempate (trabajadores con discapacidad, empresas de inserción social, comercio justo, medidas para la igualdad hombres y mujeres,..).
Art. 149.4. Juicio de viabilidad en las ofertas anormales y desproporcionadas. normativa sobre subcontratación o medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes. STJUE 29/3/2012 Slovensko. Directiva 2004/18, pero también la Directiva 2014/24 (art. 69): obligación de verificación de la viabilidad de las ofertas y su justificación. ( libertad para selecciones los criterios del juicio de viabilidad?) DEBATE CONTRADICTORIO Y EFECTIVO. Efecto útil exige que recaiga en el poder adjudicador esta obligación. JUEZ NACIONAL. Explicación suficiente de la composición de su oferta.
Existe esta obligación para las ofertas no incursas en temeridad? Viabilidad real de las ofertas. Y, para las ofertas imprecisas o que no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones. MAYOR RIESGO (incumplimiento de diligencia). La Directiva no lo exige. Tp se opone, a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual: Aclaración o subsanación de errores materiales manifiestos. NUNCA UNA NUEVA OFERTA O MODIFICACIONES. Efecto útil: Tras haber tomado conocimiento de la totalidad de las ofertas. Para todas las empresas en la misma situación. Para todos los puntos de la oferta imprecisos, para evitar la exclusión de una oferta por falta de claridad.
Jurisprudencia nacional: SSTS, Secc.7, 18/7/2012, RC 5128/2008, y 22/02/2013, RC 536/2011: Es precisa una valoración completa del conjunto de los datos ofrecidos por la empresa para justificar la viabilidad y el cumplimiento a satisfacción de la oferta presentada (MÁS AMPLIO EN LA LCSP). Resolución TACRC núm. 256/2015. Admite la motivación de la viabilidad de una oferta anormal o desproporcionada con amparo en un informe técnico y aun que el informante se limite hacer suyas las alegaciones ofrecidas en justificación de la oferta por parte licitador. En
Criterios con dos ámbitos de aplicación: A).- Como criterios de adjudicación. Vinculación al objeto del contrato. Dificultad de los de carácter social (subrogación de trabajadores, mejora de las condiciones salariales, convenios colectivos,...). STJUE DE 10/5/2012 C-368/10: no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente al producto; nada se opone a que el criterio se refiera a que el producto proceda del comercio justo. criterios de adjudicación (cualitativos): pueden referirse a los usuarios/beneficiarios pero también a otras personas. Permite evaluar el nivel de rendimiento (calidad-precio). PARÁMETROS OBJETIVOS, NO LIBERTAD INCONDICIONAL (EXIGIR UNA ETIQUETA). Ejo: Los licitadores reúnan los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa, e indiquen cómo reúnen esos criterios. NO RESPETA LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA.
Art. 145.6 LCSP (art. 67.3 Directiva 2014/24): criterio flexible. No incorporado físicamente a la prestación objeto del contrato....cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas (LCSP); o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.
Art. 145. 1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio, que se evaluará: criterios económicos y criterios cualitativos: podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato. Entre otros, los siguientes: ( ) 1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; ( ) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución. 3.º Servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega.
Características medioambientales. ENTRE OTRAS: reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; medidas de ahorro y eficiencia energética y energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Características sociales. ENTRE OTRAS (finalidades) disparidad interpretativa anterior por las dudas sobre su vínculo con el objeto del contrato: integración social de personas con discapacidad, desfavorecidas o grupos vulnerables o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; planes de igualdad de género; fomento de la contratación femenina; conciliación de la vida laboral, personal y familiar; mejora de condiciones laborales y salariales (disparidad de criterios preexistente). estabilidad en el empleo; contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; responsabilidad social corporativa (pero aplicadas a la prestación), o comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
LIMITES Y GARANTÍAS: PCAP/documento descriptivo + anuncio de la licitación. REQUISITOS: vinculados al objeto del contrato ( políticas de responsabilidad medioambiental o social de la empresa? Considerado 97 Directiva no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos )/No injerencia en la política empresarial (compromisos subrogación STS, Contencioso sección 4 del 23 de enero de 2017 ( ROJ: STS 227/2017 - ECLI:ES:TS:2017:227 ) formulados de manera objetiva. No decisión ilimitada (DEBER DE MOTIVACIÓN). garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva (Art. 145.5.c) LCSP. Proporcionalidad. Distorsión injustificada. Su ponderación con otros criterios de adjudicación: Especificaciones. Deber de comprobación. Art. 149.4 LCSP: En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201. Adecuados estudios de costes. Ofertas viables que garantice la viabilidad de la ejecución. NO MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Jurisprudencia nacional sobre el control de la elección de los criterios de adjudicación Parámetros de control: Objetivos que debe cumplir la actuación administrativa. No solo bien jurídico e intereses generales (STS, Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 841/2008, discrecionalidad motivación). Normativa de contratación: anuncio y pliegos. vinculados al objeto del contrato. deben ser formulados de manera objetiva (STS, Secc.7, 10/10/2012, RC 3504/2009). igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad. no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada (SSTS, Secc.4, 16/2/2010, RC 3690/2007, entre otras muchas).
Jurisprudencia: intensificación del deber de motivación. STS, Secc.7, 10/10/2012, RC 3504/2009: deber de motivación más intenso en la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de juicios de valor (cualitativos sometidos a juicios de valor). STS, Secc.7, 23/02/2016, rec. 2317/2014: Elementos de una oferta que, pese a describirse a través de notas o elementos cuantitativos, estén sometidos a una evaluación que no se decida mediante fórmulas aritméticas. STS, Secc.7, 11/10/2012, RC 3253/2009 "permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa". Cualquier licitador tiene derecho a conocer la razón por la que su oferta o proposición recibe una determinada puntuación.
STS, Secc.4, 26/12/2007, rec. 634/2002. Corresponde al juez determinar cuál es el ámbito y límites que corresponde a la discrecionalidad administrativa (Arbitrariedad o fines distintos (STC 17/2009, de 26 de enero). STS 1096/2016 (Motivación in aliunde de los actos administrativos: subsanación del defecto de motivación de la decisión que excluyó la oferta de un proceso de selección, pues tuvo el licitador a su disposición el informe técnico que sirvió de base a la decisión administrativa (SAN 28/01/2014, rec. 634/2011). Formaba parte del expediente administrativo.
Dificultades probatorias. La presunción de certeza que se vincula a las valoraciones realizadas por la mesa de contratación. Especialización técnica. STS 16 de marzo de 2016, recurso de casación 526/2015 qué clase de prueba sería precisa para justificar el error que la parte recurrente atribuye al juicio técnico emitido en aquel caso por los órganos calificadores de un proceso selectivo?. Prueba pericial, (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.
STS 582/2017, No se limite a aportar una simple opinión técnica diversa. Elementos que permitan formar una convicción psicológica acorde con la presencia de un error en la valoración. STS, Secc. 4ª, 13/04/2005, RC 3735/2002 admite a estos efectos la plena virtualidad probatoria de la pericial de parte. Sana crítica. STS, Secc.7, 29/05/2015, RC 2921/2013. La presunción de certeza - composición especializada + personas que forman parte de la Administración (garantía de objetividad e imparcialidad). SSTS, Secc.7, 18/7/2012, RC 5128/2008, y 22/02/2013, RC 536/2011: proscribe la mera y literal remisión acrítica al informe de la empresa externa. Incumplimiento de su función de valoración. Debe consignar su propia valoración. Art. 326.5 LCSP: asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Reparos a estos informes por los licitadores: pronunciamiento razonado y específico de la mesa. SU CONCRETA POSICIÓN SOBRE LOS REPAROS (STS 864/2016).
B.- Como condiciones de ejecución.- Art. 202 LCSP Vinculadas al objeto del contrato. No discriminatorias/compatibles con el derecho comunitario/anuncio de licitación + pliegos. OBLIGATORIO: inclusión en pliego de al menos una de las siguientes:
Innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. ENTRE OTRAS, de tipo medioambiental que persigan: reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero; mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; gestión más sostenible del agua; fomento del uso de las energías renovables; promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.
De tipo social. ENTRE OTRAS (finalidades): hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la OIT.
PENALIDADES Obligaciones contractuales esenciales. Art. 211.f) causa de resolución. Remisión reglamentaria como supuesto de infracción grave art. 71.2.c). NO PRECEPTIVO. Exigidas igualmente a todos los subcontratistas.
Subcontratación. Participación indirecta PYMES. Ley 14/2013, apoyo a emprendedores. Art. 87 LCSP - Criterio adicional de solvencia (periodo medio de pago) Art. 149 LCSP - Ofertas anormalmente bajas por vulnerar la normativa de subcontratación. Control de los pagos. Régimen de plazos de pago más acorde con la Directiva 2011/7/UE, morosidad.
Art. 215. Sin límites porcentuales (TRLCSP: pacto, no >60%). Se condiciona a los mismos requisitos. SE AÑADE: Obligación notificar los cambios por escrito. Su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato (repercusión). Antes solo penalidad. No acción directa. DA 51ª Pago directo: El órgano de contratación lo puede prever en lo pliegos. Pagos a cuenta. La demora en la conformidad del contratista ppal no afecta a la Admon.
Régimen de pago: art. 216. Plazo NO > Ley 3/2004: 30 días desde aceptación/verificación (factura presentada) Aceptación 30 días desde la entrega/prestación. Silencio +? Irrenunciabilidad. Comprobación: art.217 (228 bis TRLCSP). Cumplimiento de pagos ( podrán )/Deber de información (condiciones especiales de ejecución-penalidades de las que tb responde la garantía definitiva) Obligatorias/penalidad OBLIGATORIAS: Obras Servicios valor estimado>5mill. + subcont = o >30% precio (ampliable Orden)