REPENSANDO LA RESPONSABILIDAD SANITARIA Soluciones jurídicas a los conflictos en sanidad Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 3 29/5/2014 16:46:10
CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ ISABEL FERNÁNDEZ TORRES BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director De Publicaciones Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 4 29/5/2014 16:46:10
REPENSANDO LA RESPONSABILIDAD SANITARIA Soluciones jurídicas a los conflictos en sanidad Eugenio Moure González Prólogo de Juan Antonio Xiol Ríos Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 5 29/5/2014 16:46:10
Colección: Derecho Sanitario Director: Mariano Gómez Jara Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 2014 Eugenio Moure González 2014 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: atelier@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15690-52-8 Depósito legal: B-13975-2014 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 6 29/5/2014 16:46:13
A Blanca. Faro, dique y puerto refugio. Porque sin ella esta obra no llegaría a buen puerto. Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 7 29/5/2014 16:46:13
SUMARIO PRÓLOGO......................... 11 JUSTIFICACIÓN DE ESTA OBRA............... 21 1. EL SUBSTRACTO ÉTICO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA....................... 29 1.1. La reflexión bioética como punto de partida.... 29 1.2. Los límites morales de la ciencia médica...... 52 1.3. Los principios deontológicos como reglas morales de comportamiento y su juridicidad.... 62 1.4. El consentimiento informado. De imperativo ético a derecho fundamental derivado....... 74 1.5. El perdón como deber ético............ 100 2. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA COMO EJE DEL CONFLICTO JUDICIAL.................. 109 2.1. La responsabilidad civil en el ejercicio de la medicina: paradojas y propuestas.......... 109 2.2. La criminalización de la responsabilidad sanitaria y sus incongruencias normativas..... 138 2.3. El efecto pendular en la responsabilidad de las Administraciones Públicas.......... 152 2.4. El seguro como doble garante de los profesionales y de los pacientes.......... 187 Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 9 29/5/2014 16:46:13
10 / Eugenio Moure González 2.5. La mediación como alternativa a la resolución de los conflictos en el ámbito sanitario....... 200 BIBLIOGRAFÍA....................... 211 Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 10 29/5/2014 16:46:13
PRÓLOGO Ha dicho recientemente Herrero de Miñón que el jurista que cree en la ley no es un buen jurista. Con esto, obviamente, nadie pretende sustraer a los juristas al imperio de la ley, pues la ley constituye en toda argumentación jurídica una premisa de carácter concluyente calificada por algunos (Schauer) como trinchera inamovible. Simplemente quiere subrayarse que, especialmente en los tiempos actuales, y más especialmente todavía en los regímenes democráticos, en los cuales la norma es producto de una negociación con resultados necesariamente imperfectos entre las distintas fuerzas políticas presentes en el Parlamento, la existencia de la ley no nos exime de la necesidad de conectar el Derecho con los valores éticos y, consiguientemente, de la exigencia de pensar y repensarlo todo (en nuestro caso desde la trinchera de la ley). Esta actitud es imperativa para todo ser humano y para todo profesional, pues es a través del pensamiento construido colectivamente como se forman los valores éticos sobre los que se edifica la convivencia (Rawls). Estos valores no solamente constituyen la base para la elaboración de la ley, sino un elemento fundamental que debe estar siempre presente en su interpretación, en su aplicación y en las propuestas de modificación. La reflexión ética es especialmente importante cuando se asiste a una alteración de las circunstancias y, con ello, de los puntos de referencia tradicionales, especialmente en supuestos de gran movilidad social y de fuerte innovación tecnológica. Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 11 29/5/2014 16:46:13
12 / Eugenio Moure González Esta posición intelectual, que sitúa el centro de gravedad del Derecho no en la ley, sino en la reflexión sobre los valores, no es, desgraciadamente, la más común entre los juristas de los sistemas de Derecho continental. En efecto, en los países integrados en esta área jurídica existe una tradición que conduce al llamado positivismo formalista, el cual, especialmente cuando incurre en excesos, tiende a ver el imperio de la ley no como lo que es, la expresión de una premisa vinculante para el jurista, sino como la expresión de la justicia, como la explicación de todo el fenómeno jurídico, del cual quiere ser el alfa y omega y fuera del cual toda explicación o justificación aparece relegada al ámbito de lo no jurídico. Esta posición, tolerable quizá cuando se trata de resolver asuntos trillados, es especialmente peligrosa e inconveniente para abordar jurídicamente aquellas realidades que están sometidas a una fuerte evolución social, a una importante discusión de los valores, principios e intereses que deben jugar en su regulación y a un entorno movedizo como consecuencia de la revolución tecnológica que plantea desafíos inimaginables hasta no hace mucho. Por ello es digno de notarse que juristas como el autor de este libro se planteen como línea directriz de su obra «repensar» las instituciones tradicionales con la finalidad de meditar sobre la trascendencia que la incorporación de los valores éticos tiene desde el punto de vista práctico en la realidad cotidiana del Derecho como la única manera de tomarse los derechos en serio (Dworkin). Eugenio Moure González, abogado de gran experiencia en la materia, asume este punto de vista desde el inicio de su obra y pone de manifiesto el cambio radical de panorama que se ha producido respecto de la responsabilidad sanitaria, pues se ha modificado el papel del médico y la valoración que se da a las políticas sociales en el Estado del bienestar, y se ha producido la aportación de nuevos principios derivados de la llamada ciencia biomédica y de la valoración cada vez más intensa y sustantivamente relevante de la autonomía individual, que implica una nueva concepción de las relaciones entre el médico y el paciente basadas ahora en consideraciones de tipo hori- Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 12 29/5/2014 16:46:13
Repensando la responsabilidad sanitaria / 13 zontal alejadas de la referencia clásica y un tanto paternalista cifrada en la confianza incondicional profesada por el paciente respecto al médico. Destaca la obra el cambio del estatuto de los profesionales, que tienen ahora limitaciones sustanciales derivadas de su integración progresiva en el aparato administrativo; limitaciones temporales derivadas sobre todo de la masificación y de la restricción de medios; limitaciones económicas derivadas de las nuevas circunstancias políticas y económicas de todos conocidas; y limitaciones funcionales derivadas de la evolución tecnológica que, entre muchas innovaciones positivas, comporta también aspectos negativos de gran importancia como la denominada iatrogenia o patología ocasionada por los propios actos médicos. El autor pone de manifiesto cómo las novedades normativas de los últimos años van sustituyendo la idea de responsabilidad del profesional sanitario por la idea de prevención; van subrayando los derechos del paciente y el reconocimiento de su autonomía y de su dignidad; y plantean, en suma, una nueva consideración de las relaciones entre el médico y el paciente que permite hablar de una nueva disciplina con valor autónomo, el Derecho sanitario. El autor resume su posición en un único principio: que en el nuevo contexto social, tecnológico y económico la responsabilidad reside en el ejercicio ético de la medicina y que el predominante valor de la ética en relación con ella comporta necesariamente la integración del Derecho en esta clave y, también como última consecuencia, la necesidad de repensar las instituciones con las que hasta ahora hemos venido conviviendo siguiendo los moldes clásicos. El primer gran capítulo de la obra se refiere al sustrato ético de la responsabilidad sanitaria y pone de manifiesto la importancia que la ética tiene en la actualidad en el ámbito de Derecho sanitario, cifrada en aspectos tales como los problemas que plantea la llamada bioética, relacionados con la investigación científica, con la eugenesia en sus aspectos positivo y negativo, con el derecho a la protección de la salud como derecho fundamental y su alcance desde el punto de vista constitu- Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 13 29/5/2014 16:46:13
14 / Eugenio Moure González cional en relación con situaciones de posible introversión, y los problemas que plantean las fórmulas seguidas por algunas comunidades autónomas para reforzar la financiación de la sanidad, como ha ocurrido en el caso del llamado «euro por receta» en Cataluña, recientísimamente declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. A la idea de irreversibilidad de la protección del derecho a la salud une el autor de esta manera una valoración de la equidad como garantía del derecho a la igualdad en las prestaciones por parte del Estado a las que puede tenerse acceso. Otros aspectos son los relativos a la imposición de tratamientos médicos obligatorios, el suicidio, la eutanasia, la protección del nasciturus y la clonación terapéutica. El autor se pronuncia, en materia de investigación sobre células madre, por la preferencia que a su juicio debe tener la vida humana enferma en relación con la vida humana en formación, entendiendo que la protección jurídica ha de inclinarse por la primera. En relación con los aspectos éticos que obligan a repensar las instituciones de la responsabilidad sanitaria el autor trata también la importancia que tiene hoy el riesgo en cualquier actividad humana, hasta el punto de que, como es bien sabido, se habla de la existencia de una sociedad del riesgo, la cual exige una nueva concepción de los deberes y de los derechos e implica una verdadera revolución desde el punto de vista ético. En suma, el autor propone un replanteamiento absoluto de las relaciones entre la moral y el Derecho no como una especulación teórica, sino como una posición intelectual cuyas repercusiones prácticas explica detenidamente. Llama la atención la buena formación filosófica del autor, que hace con gran claridad incursiones tanto en la filosofía clásica como en los autores más recientes. Así ocurre cuando, por ejemplo, valora la posición de Dworkin en relación con el papel protagonista que los principios deben tener en la actividad jurídica; explica que los principios deben ser entendidos no a la manera positivista como principios generales del Derecho, sino como normas que reconocen derechos y que deben ser objeto directamente de ponderación para hacer efectivos Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 14 29/5/2014 16:46:13
Repensando la responsabilidad sanitaria / 15 estos, garantizando la coherencia que la sociedad se debe a sí misma mediante el respeto a los valores superiores democráticamente aceptados. Se destaca la importancia que tienen en esta materia las jurisdicciones constitucionales, en cuanto la Constitución constituye una ventana a la incorporación de principios y valores de carácter ético, según subrayan las corrientes caracterizadas como neoconstitucionalistas o adscritas al paradigma constitucional. Más adelante se pone de relieve la importancia que en relación con el tratamiento ético de la responsabilidad tiene la incorporación de criterios de moral profesional o deontología. Especialmente en el ámbito de la sanidad estos criterios se traducen en la decantación de la llamada lex artis ad hoc, la cual tiene una relevancia extraordinaria, pues está integrada por el conjunto de reglas de actuación profesional que expresan el canon aplicable en cada caso de acuerdo con el estado de la ciencia y que permiten la elaboración de protocolos que cumplen una función de certeza y desempeñan también un papel importante para determinar la información que el paciente debe recibir en relación con el requisito exigido por el derecho a la autonomía y la dignidad del paciente consistente en el llamado consentimiento informado. En esta materia el autor se detiene especialmente para examinar el alcance de esta institución desde el punto de vista constitucional y legal prestando atención a los desarrollos jurisprudenciales, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dada la enorme importancia práctica que tiene el consentimiento informado como expresión de la nueva relación entre el médico y el paciente y como fuente de responsabilidad en caso de incumplimiento. Dentro de la preocupación por la introducción de criterios éticos en relación con la responsabilidad sanitaria el autor propone un interesante punto de vista que encuadra en la teoría sobre ética profesional propuesta por Karl Popper (relacionada con la visión de este sobre la evolución científica fundada en la falsabilidad de las hipótesis y el avance sobre la base del ensayo y el error), de la que se infiere la necesidad de aceptar el error como algo consustancial al devenir científico y en conse- Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 15 29/5/2014 16:46:13
16 / Eugenio Moure González cuencia a la actuación de los profesionales, y la consiguiente necesidad de reconocer su presencia como realidad inevitable y de integrarlo en la información transparente al paciente y en el reconocimiento de responsab ilidad. Con ello se propone evitar en lo posible la judicialización de aquellos supuestos en los cuales objetivamente es posible reconocer el error y acompañarlo del ofrecimiento de la debida indemnización, a través de un suficiente aseguramiento, y de la petición de disculpas al paciente o a sus familiares, quienes deben conocer las circunstancias de los procesos curativos que no se desenvuelven acertadamente. La idea de petición de perdón o disculpa, muy ligada a las modernas concepciones de la ética con influencia en al ámbito jurídico (son palpables sus reflejos recientes en el Derecho penal), tiene, en consecuencia, también su papel en el ámbito de la responsabilidad sanitaria y es susceptible, como puede verse, de un sugestivo desarrollo. En relación con todas estas cuestiones el autor rastrea algunos indicios en nuestra legislación que permiten avanzar en la introducción y en la valoración de estos conceptos, de donde se desprende que las ideas por él suministradas pueden tener una gran utilidad para interpretar regulaciones ya vigentes en relación con la responsabilidad sanitaria. En la segunda gran parte de la obra el autor se refiere a la responsabilidad sanitaria como eje del conflicto judicial. En esta parte se destaca un detenido estudio de la responsabilidad civil en el ejercicio de la medicina que el autor desarrolla reflexivamente examinando cuál es la realidad actual y los cambios jurisprudenciales que se han ido sucediendo, oscilando entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva, en consonancia, asimismo, con las evoluciones del legislador y con una diversidad de regímenes en el ámbito de las administraciones públicas y en el ámbito privado. Considera el autor que sería necesaria una regulación específica en materia de servicios profesionales para eliminar muchas de las dudas que hoy se manifiestan en relación con la naturaleza de la prestación de los servicios médicos en unos y otros regímenes jurídicos. El autor llama la atención sobre el diferente régimen Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 16 29/5/2014 16:46:13
Repensando la responsabilidad sanitaria / 17 jurídico de la medicina cuando se presta en el ámbito de la empresa o cuando se presta en el ámbito de las administraciones públicas y dedica una detallada reflexión a la aplicación de criterios de responsabilidad objetiva al ámbito de la actividad médica en la Ley de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, explicando cómo la jurisprudencia civil actual acepta la aplicación de estos criterios solo si se trata de los aspectos serviciales de la actividad médica, pero continúa sujetando la responsabilidad de la actuación médica personal a la existencia de negligencia derivada del incumplimiento de la lex artis. El autor dedica una reflexión especial a la que llama criminalización de la responsabilidad sanitaria, es decir, a la exigencia de responsabilidad penal por las negligencias de carácter médico, en relación con la cual realiza interesantes reflexiones para la interpretación del Código penal vigente y para una posible modificación del mismo, pues pone de manifiesto las incoherencias que se advierten en la norma punitiva, las cuales han producido vacilaciones en su aplicación y no se explican sin la inercia histórica derivada del tradicional ejercicio simultáneo de la acción penal y de la acción civil, en función de la idea de la justicia material dirigida a conseguir un rápido resarcimiento de la víctima, que se considera posible en el orden jurisdiccional penal y más difícil en las demás jurisdicciones. El autor hace una especial consideración de lo que llama efecto pendular de la responsabilidad de las administraciones públicas. Analiza las sentencias más relevantes en la materia y llega finalmente a la conclusión de que el régimen seguido en materia de responsabilidad objetiva de la Administración, en cuanto al acto médico, se cifra también en la ausencia del deber de soportar el daño causado y, consiguientemente, no difiere de manera sustancial la jurisprudencia administrativa de la jurisprudencia sentada en el ámbito civil sobre esta materia. A juicio del autor la ubicación concreta de la responsabilidad patrimonial de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, sustituyendo a la dispersión jurisdiccional hasta hace pocos años existente entre la jurisdicción civil y la Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 17 29/5/2014 16:46:13
18 / Eugenio Moure González jurisdicción social, tiene también aspectos negativos, pues comporta una sobrecarga de aquel orden jurisdiccional que puede redundar en perjuicio de las víctimas. El autor analiza detalladamente el papel y la problemática del seguro, que considera como una doble garantía respecto de los profesionales y respecto de los pacientes y se pronuncia finalmente, después de examinar argumentos a favor y argumentos en contra, por la posibilidad de elaborar sistemas legales de valoración de los daños corporales y de la vida en el ámbito del ejercicio de las actividades médicas con objeto de facilitar por una parte la contratación de un seguro y, por otra, introducir seguridad jurídica, evitando en lo posible la litigiosidad. Importante es también la reflexión que se realiza en relación con el ejercicio de la acción directa cuando se trata de seguros contratados por las administraciones públicas y en relación con el papel del seguro obligatorio en relación con la responsabilidad sanitaria. La última parte de la obra se dedica a una reflexión sobre los medios alternativos de resolución de conflictos, que se centra fundamentalmente en la mediación, analizada no solamente en el ámbito del Derecho privado, sino también en el ámbito del Derecho público como instrumento para la solución de litigios entre los particulares y la Administración especialmente indicado para resolver conflictos en materia sanitaria, dada la importancia que tiene en la actualidad la medicina pública. En suma, el estudio que me cabe el honor de prologar constituye una valiosa aportación al Derecho sanitario por parte de un jurista experimentado, que lo aborda teniendo en cuenta el estado actual del pensamiento no solo en el plano jurídico sino también en el plano ético. Por ello destacaría fundamentalmente como una consecuencia de este brillante trabajo la invitación a superar los moldes formales de la ley por los que tendemos a sentirnos constreñidos, y a abordar la interpretación de las normas sobre la materia con criterios flexibles aptos para dar entrada a consideraciones de carácter ético y a soluciones avanzadas en línea con la dinámica social, con la evolución tecnológica de la medicina, con el firme reconocimiento Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 18 29/5/2014 16:46:13
Repensando la responsabilidad sanitaria / 19 de los derechos humanos y con el cambio de papeles en la relación entre el médico y el paciente. La obra constituye, así, una estimulante aportación para los juristas especializados en Derecho sanitario y, al propio tiempo, una eficaz introducción para los juristas que aborden por primera vez esta materia y deseen tener un panorama general de los problemas fundamentales que se plantean en la misma. Juan Antonio Xiol Ríos. Ex presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Magistrado del Tribunal Constitucional. Repensando la responsabilidad sanitaria.indd 19 29/5/2014 16:46:14