CONCEPTO 79534 DE 2016 (junio 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Bogotá D.C., Señor Asunto: Recaudo estampilla pro universidades I. CONSULTA "De manera atenta y con relación a la referencia, y de acuerdo al derecho fundamental consagrado en la constitución nacional de Colombia art. 23, me permito presentar derecho de petición para conceptuar sobre lo establecido en la ley 1697 de 2013, decreto 1050 de 2014. 1. De acuerdo a la normatividad citada anteriormente, me permito presentar para su concepto lo siguiente: 2. De acuerdo a lo contemplado en la ley 1697 de 2013 y decreto 1050 de 2014 cuál es la entidad encargada de fiscalizar el recaudo de los recursos provenientes de las retenciones de la estampilla pro universidad nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia? 3. De acuerdo a la expedición de la ley 1697 de 2013 y el decreto 1050 de 2014, desde qué fecha se debe realizar las respectivas retenciones de que habla la citada norma? De acuerdo a lo contemplado en el decreto 1050 de 2014 artículo 7, en donde se determina: los recursos retenidos serán transferidos a la cuenta que para tal efecto se defina así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año, de acuerdo a lo contemplado en el código civil colombiano, indica en su título preliminar capítulo v artículo 70 subrogado por el artículo 62 del CRPM que en los pazo de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. por lo tanto donde la ley o acto oficial indique que el conteo de términos va a realizarse en días, este se hará en días hábiles, a menos que se indique lo contrario en el mismo texto legal. Es aplicable el conteo de los días en los términos establecidos código civil colombiano, indicado en su título preliminar capítulo v artículo 70, para el pago de la retención de la estampilla pro universidad nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia de acuerdo al artículo 7 del decreto 1050 de 2014, es decir el conteo de los días se debe realizar en días calendario o en días hábiles?". II. NORMAS y CONCEPTO Teniendo en cuenta el traslado de su petición por parte de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la Dirección Jurídica de la DIAN a esta Entidad, bajo el número de radicado 2016ER088512; esta Oficina Asesora Jurídica procede a realizar el respectivo análisis
para dar respuesta a su consulta: Sobre la consulta relacionada con la entidad encargada de fiscalización del tributo, esta Oficina ha dicho: En virtud del artículo 11, literal b, de la Ley 1697 de 2013, en aras de la Dirección y Administración del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, el Ministerio de Educación Nacional MEN deberá velar porque ingresen efectivamente al Fondo los recursos provenientes de la presente Estampilla. Con el objeto de velar porque ingresen efectivamente los recursos provenientes de la estampilla al Fondo, el MEN adelanta el procedimiento establecido en la primera parte del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA para de esta manera garantizar el debido proceso que conlleva en sí la discusión y determinación de la obligación derivada de la parafiscalidad". (Concepto 2016ER032852). En igual sentido se pronunció la Oficina Asesora Jurídica al indicar al peticionario, Mario Rodriguez Bustos con el consecutivo 2014IE36376 lo siguiente: "3. Por tanto, la fiscalización tributaria, entendida como "el conjunto de tareas, acciones y medidas de la Administración, tendientes a compeler al contribuyente al cumplimiento íntegro, cabal oportuno de sus obligaciones tributarias", para el caso de la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia será ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, ya que es esta entidad, quien por mandato del artículo 10 de la Ley 1697 de 2013, maneja el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia, el cual recauda y administra los recursos provenientes de esta estampilla o contribución parafiscal. Así las cosas, es al Ministerio de Educación a quien le asiste la facultad de verificar la correcta retención y oportuno traslado de la contribución parafiscal a favor del Fondo Nacional de Universidades Estatales de Colombia, de conformidad a lo previsto en la Ley 1697 de 2013 y el Decreto 1050 de 2014, decreto incorporado al Decreto 1075 de 2015. En cuanto al término desde el que se aplica la retención creada por la Ley 1697 de 2013, esta Oficina ha indicado: La Ley 1697 de 2013 por la cual se crea la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, establece: Artículo 5o. Hecho Generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato..en tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. Artículo 6o. Sujeto Pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o
unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior. Artículo 9o. Causación. Es obligación de las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el Artículo 8o de la presente Ley. Artículo 14. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. De acuerdo con las disposiciones citadas es claro que la Ley 1697 de 2013, entró en vigencia el 20 de diciembre de 2013, día de su publicación (5), como lo establece expresamente en su artículo 14. (...). (Concepto 2014ER13733). En este orden de ideas, dado que el legislador no dispuso en el articulado de la Ley 1697 de 2013 una fecha diferente a la de entrada en vigencia de la ley para que ésta comience a regir, se entiende que la misma tiene efectos jurídicos desde su entrada en vigencia, es decir, el 20 de diciembre de 2013, y desde esta fecha, son oponibles y obligatorias sus disposiciones, dentro de ello, la respectiva retención que menciona la ley. De igual manera, mediante concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dispuso: F. Aplicación de tributo En el acápite B de este concepto se dijo que los elementos del tributo son: i) el hecho gravable, ii) el sujeto pasivo, iii) el sujeto activo, iv) la tarifa y v) la base gravable. En el caso de la estampilla creada por la Ley 1697, los artículos 5, 6, 7 y 8 prevén dichos elementos, así: "Artículo 5. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación". "Artículo 6. Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior". "Artículo 7. Sujeto activo. Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6o de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) será el sujeto activo en la relación jurídicotributaria creada por esta ley". "Artículo 8. Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6o de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el
0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%. Parágrafo. En cuanto no sea posible determinar el valor del hecho generador, definido en el artículo 5o de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo". Así las cosas, la estampilla cumple con el denominado principio de predeterminación, en virtud del cual el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria corresponde exclusivamente a los organismos de representación popular (6). Igualmente es acorde con el principio de certeza del tributo, que la jurisprudencia constitucional explica de la siguiente manera: "El principio de certeza en materia tributaria, que surge como consecuencia lógica de legalidad, tiene, según lo expuesto, la finalidad de garantizar que todos los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado estén consagrados inequívocamente en la ley, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque en evento en que una disposición remite a otra para su integración, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa del gravamen. (7) Por otra parte, las obligaciones tributarias nacen ex lege, es decir, la ley que las impone señala de manera general e impersonal un supuesto de hecho el hecho gravado cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación en cabeza del contribuyente, responsable o agente retenedor. (8) En consecuencia en concepto de la Sala están dadas las condiciones para que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1697 se pueda efectuar la retención allí ordenada. Entonces no resulta apropiado afirma que solamente a partir de la expedición del Decreto Reglamentario 1050 del 5 de 2014 (9) se puede efectuar la retención del tributo. (...) (10). Finalmente, en cuanto al conteo de días que hace mención el artículo 7 del Decreto 1050 de 2014 (11), es importante tener en cuenta lo establecido por la Ley 4 de 1973, sobre régimen político y municipal que establece: ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. Vale la pena recordar que el artículo 62 de la Ley 4 de 1973 fue subrogado por el Código Civil, artículo 70. En este orden de ideas, el conteo de los días a los que hace mención el artículo 7 del Decreto 1050 de 2014, se debe realizar en días hábiles. El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015. Atentamente,
INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ Jefe de Oficina Oficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL: 1. Así, la distinción entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligación tributaria es ampliamente aceptada en la doctrina tributaria. Para un resumen de esas posiciones, ver Alvaro Leyva Zambrano et al. Elementos de la obligación tributaria en Derecho Tributario. Bogotá: ICDT, 1999, pp 427 y ss. [cita de la sentencia] 2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C987 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada por la misma Corporación mediante Sentencia C155 del 26 de febrero de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 30 de abril de 1998. Rad. 8728. C.P. Delio Gómez Leyva. 4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de diciembre de 2014. Rad. 11001032700020120003600 (19566). C.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez. 5. Diario Oficial 49010 6. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de mayo de 2006. Radicación 2001-01135. 7. Corte Constitucional. Sentencia C569 del 2000. También se puede consultar la sentencia C167 de 2014. 8. Corte Constitucional. Sentencia C485 de 2003. 9. Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia y se dictan otras disposiciones. Se ocupa de: Naturaleza jurídica, objetivos del fondo, origen y destino de los recursos, dirección y administración del fondo, ejecución de los recursos, hecho generador, retención de la contribución, publicación en el SECOP, sistema de información por parte de las universidades estatales, distribución de los recursos entre las universidades estatales y cobro coactivo. 10. Concepto del 7 de diciembre de 2015, con número único: 11001030600020140022300. Referencia: Aplicación de la Ley 1697 de 2013. Estampilla Pro Universidad Nacional y universidades estatales. 11. Artículo 7o. De la Retención de la Contribución. Los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos, son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8 de la ley mencionada, a través del Sistema Integrado de Información Financiera
(SIIF) Nación. Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8o de la ley mencionada. Los recursos retenidos serán transferidos ala cuenta que para tal efecto se defina, así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de julio y con corte a diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año. En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que contenga el nombre del contratista al que le practicó la retención y el objeto y valor de los contratos suscritos. Parágrafo Transitorio. Las retenciones que se hayan practicado antes de la entrada en vigencia del presente decreto deberán ser transferidas a la cuenta que se determine para tal efecto, los diez (10) primeros días del mes de julio de 2014. Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. n.d. n.d. Última actualización: 15 de septiembre de 2018