Análisis de las repercusiones ante la imposibilidad de que se produzca la adjudicación del contrato, el mantenimiento de la oferta o la formalización del contrato por parte del licitador El artículo 151.2 del TRLCSP, Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación, indica: 2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Por otro lado el artículo 83.3, Rechazo de proposiciones Contratos, RD 1098/2001, vigente en la actualidad, especifica: del Reglamento que desarrolla la Ley de Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición. 1
A su vez el artículo 62.2, Efectos de la retirada de la proposición, de la falta de constitución de garantía definitiva o de la falta de formalización del contrato respecto de la garantía provisional, del Reglamento que desarrolla la Ley de Contratos, RD 1098/2001, vigente en la actualidad, especifica: 1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía ala Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida. 2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición. Por tanto, si un órgano de contratación considera que en un contrato concreto procede la exigencia de garantía provisional, y se produce la retirada injustificada de la proposición por parte de un licitador, deberá procederse en todo caso a la incautación de la citada garantía, sin que ello resulte potestativo para el órgano de contratación, como sí lo es su exigencia. Resultaría contradictorio que el órgano de contratación exigiese garantía provisional con el fin de que los licitadores mantengan sus proposiciones hasta la adjudicación del contrato, y no procediese a su incautación al producirse la retirada injustificada de una oferta, pues evitar que esto ocurra es el objeto de la exigencia de dicha garantía. Asimismo, en el supuesto de que el órgano de contratación no hubiese exigido garantía provisional, procedería, en su caso, la reclamación de los daños y perjuicio ocasionados por la retirada injustificada de la proposición. 2
El artículo 60.2, Prohibiciones de contratar, del TRLCSP enumera una serie de circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas, entre las que se encuentra, en el apartado d), la de Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artículo 151.2 (documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato y de haber constituido la garantía definitiva) dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia. Si bien la retirada indebida de la proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación es una de las causas de prohibición de contratar, la apreciación de su concurrencia requerirá la previa declaración de su existencia mediante procedimiento al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.1 del TRLCSP, y su alcance y duración se determinarán atendiendo a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos, conforme a lo previsto en el apartado 2 del citado artículo, teniendo en cuenta que la prohibición por esta causa subsistirá durante un plazo de dos años desde su inscripción en el Registro de Licitadores correspondiente, estando su eficacia condicionada a dicha inscripción, en virtud de lo dispuesto en el apartado 4 del referido artículo 61 del TRLCSP. Si el órgano de contratación considera que en la retirada de una proposición no ha mediado dolo, culpa o negligencia por parte del empresario, no resulta preceptivo iniciar el procedimiento de declaración de prohibición de contratar. Por el contrario, si considera probada la existencia de alguno de dichos factores, deberá iniciar el citado procedimiento, según lo establecido en el apartado 3 del artículo 61 del TRLCSP. 3
En el supuesto en el que el licitador alega errores no subsanables en la oferta, (adolece de error e inconsistencia que la haga inviable), parece claro que no estamos ante un supuesto de dolo o culpa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su informe 3/2012, de 15 junio, analiza esta posibilidad: Si el órgano de contratación considera que en la retirada de una proposición no ha mediado dolo, culpa o negligencia por parte del empresario, no resulta preceptivo iniciar el procedimiento de declaración de prohibición de contratar. Por el contrario, si considera probada la existencia de alguno de dichos factores, deberá iniciar el citado procedimiento, según lo establecido en el apartado 3 del artículo 61 del TRLCSP. En el supuesto objeto de consulta, en el que el licitador alega errores no subsanables en la oferta, y teniendo en cuenta que concurren otros licitadores a la convocatoria, parece claro que no estamos ante un supuesto de dolo o culpa. Conforme al citado artículo, en el supuesto del artículo 60.2 d), la declaración de la prohibición de contratar, si procede, corresponderá a la Administración contratante, y afectará a la contratación con dicha Administración, sin perjuicio de que el Ministro de Hacienda, previa comunicación de la citada Administración y con audiencia del empresario afectado, considerando el daño causado a los intereses públicos, pueda extender sus efectos a la contratación con cualquier órgano, ente, organismo o entidad del sector público. El apartado 5 del artículo 61 del TRLCSP determina que la comisión de los hechos previstos en el artículo 60.2 d) de dicha Ley deberá ser notificada por las autoridades y órganos competentes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa correspondiente, a fin de que se puedan instruir los expedientes previstos o adoptarse las resoluciones pertinentes y proceder, en su caso, a su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores procedente. 4
Por otro lado, Sería considerado como Retira Injustificada de la oferta el hecho de que el licitador adjudicatario impidiera la formalización del contrato? La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía analizó esta posibilidad en su informe 51/11, de marzo de 2012. Analiza el informe en primer lugar las consecuencias económicas que se derivan de la no formalización del contrato por parte del contratista en el plazo señalado al efecto, cuando no se hubiese exigido la constitución de garantía provisional. (que es lo más frecuente en las licitaciones actuales). El artículo 156.4 TRLCSP establece como consecuencia económica para el adjudicatario que no formalice el contrato en plazo por causa imputable al mismo, la posibilidad de que la Administración incaute sobre la garantía definitiva el importe de la garantía provisional que en su caso se hubiese exigido. Hay tres cuestiones a analizar: -La primera relativa a si la Administración tiene otorgada por este precepto una facultad potestativa de incautar o, por el contrario, está obligada por la Ley a proceder en este sentido. -La segunda Qué ocurre si no se ha exigido en los pliegos la constitución de una garantía provisional?. -La tercera, se plantea la posible aplicación analógica al supuesto de incumplimiento del plazo de formalización del contrato por parte del contratista, que no de la Administración del artículo 151.2 TRLCSP, es decir de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta. 5
(1ª) La respuesta viene dada por el tenor literal del artículo 156.4 TRLCSP que se expresa en términos de podrá acordar, eso es, le otorga a la Administración una potestad discrecional. (2º) En este caso, entiende la Junta Consultiva, no procederá la incautación parcial de la garantía provisional dada la configuración que de la garantía definitiva hace el TRLCSP en su conjunto y, en especial, su artículo 100. Este precepto determina las obligaciones a las cuales queda afecta la garantía definitiva, y al hacerlo no incluye entre las mismas la obligación del adjudicatario de formalizar el contrato en plazo. Por ello cuando no se haya exigido la constitución de una garantía provisional no procederá incautar parte alguna de la garantía definitiva. Ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de exigir los daños y perjuicios que, en su caso, pudieran derivarse de la no formalización del contrato por parte del contratista por causa imputable al mismo y que, en el caso de serle reconocidos vía jurisdiccional, podrán hacerse efectivos con cargo a la garantía definitiva. (3º) La tercera pregunta se plantea la posible aplicación analógica al supuesto de incumplimiento del plazo de formalización del contrato por parte del contratista, que no de la Administración, del 151.2 TRLCSP. Concretamente se duda acerca de la aplicación del tercer párrafo de este precepto el cual dispone que de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento para presentar la documentación justificativa y para constituir la garantía definitiva se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, entiende que procedería dicha aplicación analógica en el caso de incumplimiento del plazo de formalización por el adjudicatario, debiéndose entender en ese caso que éste último ha retirado su oferta. Esta conclusión se alcanza tras apreciarse identidad de razón entre el supuesto de hecho de no aportación de la documentación justificativa y de la garantía definitiva dentro del plazo por parte del licitador y el supuesto de hecho de no formalización del contrato en plazo por causa imputable al adjudicatario. 6