ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: STS 243/ ECLI:ES:TS:2015:243 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 5592/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince. VISTOS los recursos de casación registrados bajo el número 5592/2011, interpuestos por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM), y por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado contra la presentación procesal de la mencionada Asociación contra el Acuerdo de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, que aprobó el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. Han sido partes recurridas la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO, representada por el Procurador Don Rafael Gamarra Megías; la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representada por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez; la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén; la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES, representada por la Procurador Doña María Isabel Campillo García. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 613/2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2011, cuyo fallo dice literalmente: «ESTIMAR en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García, contra el acuerdo de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, publicada mediante resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de 8 de julio 2 de 2009, declarando la nulidad exclusivamente de los apartados 6,1.7 y 6.2. del Código de Conducta, sin imposición de costas.». SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) y de la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., así como el Abogado del Estado, recursos de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de diciembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: 1

2 «Se sirva admitir este escrito, tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de junio de 2011, dictada en el Procedimiento Ordinario 613/2009, y, previa la tramitación correspondiente, dicte sentencia por la que, casando la sentencia impugnada en sus pronunciamientos desestimatorios, declare la nulidad de pleno derecho del Código de Conducta o, subsidiariamente, la anulación de los apartados de dicho código que se relacionan en el Antecedente primero de este escrito de interposición (apartados 2.2, primer inciso; 3.1; 3.8, segundo párrafo; 4.1.1, segundo párrafo; 4.1.2; 4.2.4; 4.3.3; 4.3.4; 5.1.1; 5.1.2, primer párrafo último inciso y segundo párrafo; 5.1.3, 5.1.4; ; ; 5.1.5; 5.2.3; 5.3; 6.1; 6.1.2; 6.1.4; 6.16; 6.1.7; ; ; ; ; ; 6.3.2; ; ; 6.3.5; 6.3.6; y 6.4).». CUARTO.- Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de enero de 2012, presentó, asimismo, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por interpuesto y formalizado a nombre de la Administración General del Estado el presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, estimándolo, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otras más conforme a Derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 23 de julio de 2009 (sic) que la misma dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente.». QUINTO.- La Secretaria judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Decreto el 24 de enero de 2012, por el que resuelve declarar desierto el recurso de casación preparado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y continuar el procedimiento respecto de los también recurrentes, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES. SEXTO.- Por providencia de 2 de marzo de 2012, se admiten los recursos de casación interpuestos por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y se acuerda remitir las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos. SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones, por diligencias de ordenación de 26 de marzo de 2012 y de 12 de abril de 2012, se acordó entregar copias de los escritos de formalización de los recursos a las partes comparecidas como recurridas (la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO; la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN; la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.; la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse a los recursos, lo que efectuaron con el siguiente resultado: 1º.- El Abogado del Estado presentó escrito el 23 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso confirma la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.». 2º.- La Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM), presentó escrito el 30 de mayo de 2012, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Tega por evacuado el presente trámite y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que desestime el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, confirmando la sentencia recurrida en lo relativo a la anulación del apartado del Código de Conducta y sin perjuicio de la anulación parcial de la sentencia recurrida en los términos que la Asociación Española de Servicios a Móviles tiene interesada en su propio recurso de casación contra la misma.». OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2012, se unen los escritos de oposición de las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y se declara caducado el trámite de oposición concedido a los recurridos ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. 2

3 NOVENO.- Por providencia de fecha 9 de octubre de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación. Los recursos de casación que enjuiciamos se interpusieron por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM), y por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la mencionada Asociación contra el Acuerdo de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, que aprobó el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación parcial del recurso contenciosoadministrativo, con base en los siguientes razonamientos jurídicos: «[...] La parte recurrente alega como primer motivo de impugnación que el Código de Conducta emana de un órgano colegiado de carácter interministerial que no tiene ni la condición de Autoridad Nacional de Reglamentación ni ostenta potestad normativa, siendo nulo de pleno derecho ya que la Comisión de Supervisión es un órgano manifiestamente incompetente, a tenor de la Ley General de Telecomunicaciones, y así mismo vulnera el artículo 23 de la Ley 50/97, del Gobierno. Tal motivo de impugnación nos obliga a su análisis desde una doble perspectiva: la naturaleza de los servicios de tarificación adicional y del Código de Conducta y la titularidad y ejercicio de la potestad reglamentaria. Desde la perspectiva de la naturaleza de los servicios de tarificación adicional, la parte recurrente parte de un criterio erróneo cual es considerar que tales servicios son un servicio de telecomunicaciones. Cuestión distinta es que los citados servicios se soporten sobre redes de telecomunicaciones. De ahí que la normativa de telecomunicaciones no regule los servicios de tarificación adicional sino el denominado servicio soporte y las normas sobre los servicios de tarificación adicional y el Código de Conducta no contenga obligaciones en materia de telecomunicaciones. Como antecedentes a la actual regulación de los servicios de tarificación adicional, insistimos distinta a la de los servicios de telecomunicaciones, la Secretaría General de Comunicaciones, en resolución de 29 de enero de 1993 dictó instrucciones sobre la prestación del servicio telefónico a través del prefijo 903, recogiendo de forma incipiente el derecho de desconexión de los servicios contratados. Y en resolución de la misma Secretaría General de fecha 17 de diciembre de 1998, se establecieron asimismo instrucciones a Telefónica, SA, en relación con la prestación del servicio telefónico soporte de los servicios de tarificación adicional, acordando, entre otros aspectos, que para las cuestiones no contempladas en la citada resolución, para la prestación de los servicios de tarificación adicional se aplicarían " los contratos tipo para la prestación por «Telefónica de España, Sociedad Anónima» del servicio telefónico en su modalidad de tarificación adicional, mediante los prefijos 903 y 906, aprobados por Resolución de 30 de noviembre de 1993 del Director General de Telecomunicaciones, el Código de Conducta, elaborado y aprobado por la Comisión para la supervisión del servicio telefónico con tarificación adicional el 20 de enero de 1994, y las demás normas dictadas en relación con los servicios de «audiotex»." Por su parte la CMT, ésta sí Autoridad Nacional de reglamentación prevista en el artículo 46 de la Ley General de Telecomunicaciones, en la resolución de fecha 10 de diciembre de 1998, razona que los servicios de tarificación adicional no son servicios de telecomunicaciones y acuerda no otorgar la autorización administrativa solicitada " para la prestación de determinados servicios soportados en el servicio final telefónico, en su modalidad de tarificación adicional, a través de una línea 903 ó 906, englobados bajo la denominación de "Servicios de Audiotex", por no tener dichos servicios la consideración de servicios de telecomunicación, de conformidad con los preceptos establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Orden de 22 de septiembre de 1998." A partir de las anteriores resoluciones de la Secretaría General de Comunicaciones, la normativa básica sobre los servicios tarificación adicional la constituye la Orden PRE/361/2002, de desarrollo, en lo relativo a los 3

4 derechos de los usuarios de los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla, a su vez, el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones entonces vigente, Ley 11/1998. La citada Orden, según establece en su Disposición Primera, tiene por objeto el desarrollo de los derechos y obligaciones de los usuarios que se recogen en la misma. En su apartado Quinto se crea la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, órgano colegiado de carácter interministerial integrado en el Ministerio de Ciencia y Tecnología, a la que le encomienda el desempeño de las competencias para elaboración, aprobación y, en su caso, modificación de un Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional que estará basado en los principios de la protección de la infancia y de la juventud, así como la protección de los derechos de los consumidores. También se atribuye a la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarifación Adicional, en el citado apartado, competencia para el control y seguimiento del cumplimiento del Código de Conducta. La Orden PRE/361/2002 fue modificada por la Orden PRE/2410/2004 en cuyo preámbulo se explica que, pese haberse aprobado el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarifación adicional, se siguen produciendo situaciones irregulares que han demostrado la necesidad de modificar la Orden PRE/361/2002 para reforzar la obligación de información sobre el precio de los servicios de tarifación adicional, mediante una locución informativa previa sobre el precio y las condiciones básicas de su prestación, y establecer una serie de garantías para evitar prácticas de reencaminamiento automático de conexiones a servicios de tarificación adicional a través de Internet. La Orden PRE/2410/2004 modifica, entre otros, el apartado Quinto de la Orden PRE/361/2002 en el sentido de ampliar los contenidos que deben contemplarse en el Código de Conducta. La anterior regulación se completa con la Orden ITC/308/2008 respecto a los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes que quedan incluidos, según se prevé en su artículo 2.2, en la definición de servicios de tarificación adicional contenida en el apartado 4.1 de la Orden PRE/361/2002. En el artículo 8.3 de la citada Orden ITC/308/2008 se pauta que los operadores titulares de números serán responsables de los servicios y contenidos suministrados, estando obligados al cumplimiento del Código de Conducta que se apruebe a efectos de la prestación de servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, según lo dispuesto en el artículo El citado artículo 10.2 establece que " De acuerdo con lo previsto en el apartado quinto.1 de la Orden PRE/361/2002, de 14 febrero, corresponde a la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional la elaboración y aprobación de un Código de Conducta para la prestación de servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. La prestación de estos servicios se someterá a lo previsto en dicho código. A tal fin, y conforme a lo dispuesto en el apartado sexto. 1 de la Orden PRE/361/2002, de 14 febrero, se procederá, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, a la inclusión en el pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de un representante de los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional." De todo ello resulta que los servicios de tarificación adicional no pueden considerarse servicios de telecomunicaciones, a diferencia del servicio soporte de los mismos. Y la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional no se corresponde con una Autoridad Nacional de reglamentación del artículo 46 de la Ley General de Telecomunicaciones. La citada Comisión fue creada por las citadas Órdenes, y también es contemplada en el Real Decreto 899/2009, que aprueba la Carta de Derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, que establece en su artículo 30.2 " Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Industria, Turismo y Comercio y de Sanidad y Política Social, se regulará la prestación de los servicios de tarificación adicional, su sujeción a un código de conducta, así como la composición y funcionamiento de la Comisión de supervisión de los servicios de tarificación adicional." En definitiva, al no ser los servicios de tarificación adicional servicios de telecomunicaciones ni la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional una Autoridad Nacional de reglamentación, no se vulneran ni en los artículos 16.3 y 46 de la Ley General de Telecomunicaciones ni el Código de Conducta vulnera los artículos 27.1 y 38 del Reglamento de Numeración ni el artículo 5 de la Orden ITC 308/2008, Orden que establece las condiciones asociadas al uso de numeración. [...] A continuación debemos analizar cuál es la naturaleza del tantas veces citado Código de Conducta y, en función de la misma, si la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional tiene competencia para elaborar y aprobar el contenido del Código de Conducta. La Abogada del Estado afirma que la aprobación por un órgano colegiado, en el que se encuentran representados todos las entidades afectadas, le otorga al Código una naturaleza de autorregulación que escapa de la tradicional concepción de norma 4

5 administrativa sujeta el ejercicio de la potestad reglamentaria, y, de otra parte, no está sujeta al artículo 23 de la Ley del Gobierno sino a la formación de la voluntad de los órganos colegiados. En el apartado 1.1 del Código de Conducta se establece " Este Código de Conducta es de aplicación, y tiene carácter vinculante para los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, a los operadores de red que provean el acceso a los servicios de mensajes al usuario y al operador responsable de su facturación suspensivos ". En el apartado 2.3 se pauta que el Código "... fija reglas obligatorias para los operadores que presten servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional..." y, por su parte, en el apartado 4 se recogen las obligaciones generales, responsabilidad y control. Pues bien, dado el carácter vinculante y obligatorio del Código de Conducta, no se puede compartir con la Abogacía del Estado que el mismo tenga una naturaleza de autorregulación que escapa de la tradicional concepción de la norma administrativa sujeta al ejercicio de la potestad reglamentaria. El Código establece verdaderas obligaciones para los operadores y su carácter vinculante tiene su reflejo en las facultades de control atribuidas a la Comisión. En la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, se incentiva los códigos de conducta como instrumentos de autorregulación de los proveedores de servicios de sociedad de la información, y en su artículo 18 se prevé que las Administraciones Públicas impulsarán, a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores en las materias reguladas en la ley. Es decir, se garantiza el carácter voluntario de tal instrumento de autorregulación, carácter voluntario que ya recogía en la Directiva 2000/31 (que incorpora al derecho interno la Ley 34/2002), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la información, en particular la del comercio electrónico en el mercado interior. En el caso de Código de Conducta que venimos analizando se trata de un código vinculante que establece obligaciones, cuyo incumplimiento acarrea la cancelación de la asignación del número correspondiente y, por ello, no es un instrumento de autorregulación sino que implica el ejercicio de potestades reglamentarias. [...] Siendo así, procede despejar la habilitación de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional para tal ejercicio de la potestad reglamentaria. El Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria, por expresa atribución de la Constitución ( artículo 97) y las entidades territoriales, a la que el constituyente ha garantizado su autonomía, estableciéndose en el artículo de la Ley 50/97, del Gobierno, los límites de los reglamentos que no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones ni imponer tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales y patrimoniales de carácter público. Ahora bien, junto al reglamento, en sentido estricto, imputado al Gobierno, existen una pluralidad de disposiciones emanadas tanto de los Ministros como jefes del departamento como de las administraciones que dirigen. El Tribunal Constitucional en su sentencia 133/97 sostiene que la potestad reglamentaria del Gobierno justamente por ser originaria no excluye la posibilidad de delegaciones singulares ni impide la desconcentración de dicha potestad, la cual es, además y en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Y, como recoge la STS de 13 de octubre de 2003, los parámetros con arreglo a los cuales los Tribunales de este orden jurisdiccional ejercen el control que les encomienda el artículo y 153. c) de la Constitución lo constituyen los límites formales y materiales de la potestad reglamentaria, en sus diversas manifestaciones. Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( artículo 9.3, 97 y 103 de la Constitución ), como interna respecto de los propios reglamentos, según su respectivo rango jerárquico; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( artículo 52.2 de la Ley 30/92 ); y el cumplimiento del procedimiento de elaboración de reglamentos. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del derecho. 5

6 Examinando los límites desde la perspectiva de la titularidad o competencia de la Comisión de Supervisión para aprobar un código vinculante para los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, hay que partir del título III de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 que en su artículo 54.5 habilita al Gobierno para introducir cláusulas de modificación de los contratos celebrados entre los operadores y los usuarios para evitar el trato abusivo a estos. Título que ha sido objeto de desarrollo en el Título IV del Real Decreto 1736/1998, que en su Disposición Final Primera autoriza a que mediante Orden Ministerial se dicten las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación del mismo, habiéndose dictado en desarrollo del citado Real Decreto la Orden PRE/361/2002. La Orden citada crea la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional que es un órgano colegiado, al que atribuye competencia para la elaboración del Código de Conducta con el contenido que la citada Orden concreta y se reitera en las posteriores Órdenes PRE/2410/2004 y ITC/308/2008. Las obligaciones que se establecen en el citado Código se refieren a normas de conducta que aseguren la protección de los intereses de los consumidores y usuarios y la transparencia en la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. En la Orden PRE/361/2002, modificada por la Orden PRE/2410/2004, se recoge que el Código de Conducta establecerá las cláusulas pertinentes para el cumplimiento de las obligaciones de información, publicidad y las condiciones de prestación de estos servicios, añadiéndose en la Orden ITC/308/2008 que los operadores que presten servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional deberán informar acerca de su precio máximo por mensaje, tanto desde redes fijas como móviles. Así, las obligaciones recogidas en el Código de Conducta, con carácter general y sin perjuicio de un análisis más pormenorizado que haremos en posterior Fundamento, derivan de las citadas Órdenes de forma que la competencia de la Comisión de Supervisión no incluye competencias ejecutivas si no que se concretan en desarrollar, recopilar y estructurar las obligaciones de los operadores de servicios de tarificación adicional con relación a los usuarios. La habilitación de la Comisión para aprobar el Código de Conducta resulta, en un desarrollo escalonado, de las Órdenes Ministeriales tantas veces citadas, Órdenes, cuya habilitación reglamentaria como ya hemos indicado, parte del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones y del Real Decreto 1736/98, pudiendo el Código de Conducta desarrollar y colaborar pero no exceder lo previsto en la Orden PRE/361/2002, modificada por la Orden PRE/2410/2004, y la Orden ITC/308/2008. Consecuentemente con tal habilitación reglamentaria, la elaboración y aprobación del Código de Conducta no vulnera el artículo 23.1 de la Ley del Gobierno. [...] Aun cuando se plantea en último lugar por la parte recurrente, procede examinar en este momento por su conexión con lo anteriormente razonado, si el Código de Conducta, como afirma la actora, introduce medidas sancionadores sin cobertura legal, vulnerando los principios definidores de la potestad sancionadora (tipicidad, responsabilidad y proporcionalidad) al introducir obligaciones cuyo incumplimiento tiene como consecuencia la cancelación temporal del número durante un año y, en el supuesto de reiteración, la cancelación durante dicho plazo de todas las asignaciones de las que sea titular del operador. Es cierto, como alega la parte recurrente, y señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en su la sentencia 6/1994 "... que el derecho fundamental contenido en el art C.E. y extensible al ordenamiento administrativo sancionador, incorpora una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (lexscripta et lexpraevia). La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de tales sanciones, por cuanto el término "legislación vigente" contenido en el citado art es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora ( SSTC 42/1987 y 305/1993, entre otras muchas). El Código de Conducta establece en el apartado que cuando la Comisión de Supervisión " estime que se ha producido un incumplimiento de este Código por parte de un operador titular del número/s, emitirá, previa audiencia a los interesados, un informe en el que se especificará los motivos del incumplimiento, la identificación del operador titular del número/s, y la determinación del número sobre que se ha producido el incumplimiento. Dicho informe se someterá a la consideración del órgano administrativo competente, quien, en su caso, dictará resolución que será comunicada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta adopte la decisión de cancelar durante un año la asignación del número correspondiente. Asimismo, la citada resolución se notificará al operador titular del número/s y a los operadores de redes telefónicas públicas, los cuales estarán obligados a bloquear dicho acceso al número correspondiente. 6

7 En el apartado define " Se entenderá que se ha producido un incumplimiento reiterado cuando un operador titular del número/s haya vulnerado en alguna de las modalidades de servicios establecidas en la cuarta columna de la tabla incluida en el artículo 4 de la Orden ITC/308/2008, el 31 enero, en cinco ocasiones sucesivas o simultáneas, este código en el transcurso de un año natural ". Estos apartados del Código son reproducción literal del apartado 6 de la Orden PRE/2410/2004, que modifica el apartado séptimo de la Orden PRE/361/2002, y del artículo 10.3 de la Orden ITC/308/2008. La única novedad introducida por el Código de Conducta, respecto a las Órdenes, es la concreción que realiza de cuando se produce la reiteración del incumplimiento que la fija en cinco incumplimientos del Código sucesivos o simultáneos en un año natural. El complejo procedimiento establecido en la Orden PRE/361/2002, para la retirada del número telefónico al operador de los servicios de tarificación adicional, ha sido completado en el artículo 10.3.b) de la Orden ITC/308/2008 que pauta " De conformidad con el apartado séptimo (referido a la Orden PRE/361/2002), el incumplimiento del código de conducta implicará la cancelación temporal del número al operador que presta servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional. A estos efectos, la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información a que se refiere el apartado séptimo.2 se comunicará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que está adopte la decisión de cancelar durante un año la asignación del número correspondiente. Asimismo, la citada resolución se notificará al operador que presten servicios de mantenimiento y reenvío de mensajes y a los operadores de redes telefónicas públicas, que estarán obligados a bloquear el acceso al número en el plazo establecido en el apartado séptimo.3." Pues bien, para resolver la cuestión planteada, y con carácter previo, hay que poner de manifiesto que la Comisión emitirá un informe cuando estime que se ha producido un incumplimiento del Código pero será la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información la que valorará tal incumplimiento tal como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2010 al señalar " Es cierto que la Comisión ha de velar por los derechos de los usuarios del servicio telefónico en general, y de los usuarios de los servicios de tarificación adicional en particular, evitando que se produzcan situaciones irregulares, sobre todo en materia de información sobre precios, por parte de los operadores de los servicios de tarificación adicional. Pero también lo es que las Órdenes que regulan aquella Comisión no la han configurado como un órgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de Estado." Llegados a este punto procede despejar si la cancelación de la asignación del número correspondiente tiene o no naturaleza de sanción. Es claro, que no todo acto de incidencia administrativa desfavorable en la situación subjetiva del administrado le convierte en sanción en sentido propio pues su función puede no ser represiva. La sentencia del Tribunal Constitucional 141/96 señala que el hecho de cumplir el recargo tributario una función coercitiva, disuasoria o de estímulo no les convierte en sanción en sentido propio, indicando "... el hecho de que los recargos tengan esa función coercitiva, disuasoria o de estímulo (lo que les da, como ha destacado alguna doctrina, un cierto matiz sancionatorio) no los convierte en sanciones en sentido propio, por cuanto su función no es represiva, siempre y cuando, como ya hemos advertido, cuantitativamente no alcance el valor de las sanciones (ni siquiera de las atenuadas). La funcionalidad del recargo (como la de la cláusula penal en la contratación privada o en la contratación administrativa) no es la de una sanción en sentido propio, pues no supone un castigo por la realización de una conducta ilícita administrativamente sino un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias o, lo que es lo mismo, una disuasión del incumplimiento." Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2000, asunto C-110/99, señala en su apartado 56 " A diferencia de lo que afirma Emsland-Stärke, la obligación de devolver las restituciones percibidas en un supuesto en el que se acredite la existencia de los elementos constitutivos de una práctica abusiva no viola el principio de legalidad. En efecto, la obligación de devolución no constituye una sanción, para la cual sería necesaria una base legal clara y exenta de ambigüedad, sino la mera consecuencia de la constatación de que las condiciones exigidas para la obtención del beneficio resultante de la normativa comunitaria fueron creadas artificialmente, haciendo que las restituciones concedidas fueran indebidas y justificando, por consiguiente, la obligación de devolverlas." En el presente caso, la prestación de servicios de tarificación adicional, basados en el envío de mensajes ligados al uso de recursos públicos de numeración, está sometida a una serie de condiciones que se recoge en el artículo 5 y 10 de la Orden ITC/308/2008, que se reproducen en el Código de Conducta. Y es esta situación subjetiva del operador de servicios de tarificación adicional, basada en la utilización de recursos públicos en 7

8 una actividad de especial incidencia para los consumidores y usuarios, la que justifica en caso de eventuales incumplimientos la cancelación de tal utilización. Medida que se produce en el seno de la propia relación y no como una manifestación del poder sancionador del Estado. La Orden PRE/361/2002, respecto a los servicios de tarificación adicional de voz, contemplaba que la relación jurídica que se establece entre los operadores que presten el servicio de red de tarificación adicional y los prestadores de servicios de tarificación adicional, estará regulada a través de un contrato-tipo, que es aprobado por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en los términos establecidos en el artículo 56 del Real Decreto 1786/98, de 31 julio, y el operador del servicio de red, cuando se le pone en su conocimiento el informe de la Comisión estaba obligado a retirar con carácter inmediato el número telefónico asignado al prestador de servicios de tarificación adicional, debiendo el contrato tipo contemplar esta circunstancia de modo expreso. En los servicios de tarifación adicional basados en el envío de mensajes ligados al uso de recursos de numeración, en vez de la retirada del número por el operador de red, se procede a la cancelación del número asignado. Es decir, la cancelación tiene una función coercitiva y disuasoria del incumplimiento y un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional citada, pero no es una sanción dada la ausencia de finalidad represiva, no resultando, por tanto, aplicables las garantías que para el ejercicio de la protesta sancionadora establece los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución. [...] La parte actora alega que en la elaboración y aprobación del Código de Conducta se han omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, al considerar que debería haberse integrado en la Comisión permanente a un representante de los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, según establece el artículo 10 de la Orden ITC/308/2008, y la recurrente sólo ha tenido ocasión de formar parte del pleno de la Comisión que aprobó el Código de Conducta. El artículo 10.2 de la Orden ITC/308/2008 establece que " Se procederá, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, a la inclusión del pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de un representante de los operadores que presten servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional ". La parte actora reconoce, y así consta en el expediente administrativo, que formó parte del pleno de la Comisión que aprobó el Código de Conducta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo citado que no impone en forma alguna que el citado operador tenga que formar parte de la Comisión permanente, por lo que debe desestimarse este motivo impugnación. [...] Por último, la parte recurrente impugna una serie de apartados del Código de Conducta al considerar que incurren en extralimitación respecto al artículo 38 del Reglamento de Numeración y al artículo 5 de la Orden ITC/308/2008. Frente a esta alegación, y con carácter general, reiteramos que el Código de Conducta no regula las condiciones asociadas al acceso a redes ni a la asignación de numeración que vienen establecidas en el Reglamento de Numeración y en la Orden anteriormente citada. Por otra parte, el Código de Conducta, salvo en concreto supuestos que analizaremos, no se ha extralimitado del contenido de las Órdenes habilitantes pues no es extralimitación concretar y desarrollar mínimamente las previsiones contenidas en las citadas Órdenes. En primer lugar, considera la actora que no existe habilitación para la regulación establecida en el apartado 2.2 del Código de Conducta. Sin embargo, en el apartado Quinto.1 de la Orden 361/2002, en la redacción dada por la Orden 3410/2004, se recoge que el Código de Conducta estará basado "en los principios de la protección de la infancia y de la juventud, así como la protección de los derechos de los consumidores." En segundo lugar se cuestiona el apartado 3.1 por la utilización de usuarios en vez de consumidores. En la Orden ITC/308/2008, artículo 10, se refiere indistintamente a los derechos de usuarios y consumidores, utilizándose en el Real Decreto 1736/98 que su objeto es la regulación de los "derechos de los usuarios finales de servicios". En tercer lugar impugna el apartado 3.8 segundo párrafo, el citado apartado es una mera adecuación de lo establecido en la Orden 2410/2004 respecto a la protección de los consumidores y evitar, con ello, situaciones irregulares que han dado lugar a múltiples reclamaciones, como recoge la Abogacía del Estado en el gráfico obrante del folio 19 de la contestación a la demanda. En cuanto al apartado impugnado por la recurrente no es sino una reiteración de lo establecido en el artículo 4 de la Orden ITC/308/2008. Respecto al apartado del Código de Conducta, en sus tres apartados, no hace sino imponer una obligación consistente en que el prestador del servicio no pueda facturar un servicio no prestado y la obligación de informar acerca de la disponibilidad del servicio prestado por su terminal móvil, obligaciones que representan la mínima protección de los consumidores y usuarios. 8

9 En igual sentido cabe pronunciarse respecto al apartado que establece una recomendación no al prestador de los servicios de tarificación adicional si no a los operadores de acceso en protección de los consumidores y usuarios, conforme a la habilitación otorgada por las Órdenes Ministeriales antes citadas. Con relación a los apartados y del Código son una mera reiteración de lo establecido en los artículos 9. in fine y de la Orden ITC/308/2008, introduciéndose una única novedad respecto a la citada Orden, en el Código se considera incumplimiento reiterado cuando se haya vulnerado en algunas de las modalidades de servicios establecidas en la cuarta columna de la tabla incluida en el artículo 4 de la Orden ITC308/2008 en cinco ocasiones sucesivas o simultáneas en el transcurso de un año natural. Es decir en la Orden ITC/308/2008 se contempla el incumplimiento reiterado como causa que dará lugar a la cancelación temporal durante un año de todos los números que tengan asignados para la prestación de tales servicios, y lo que se complementa en el Código es que tal incumplimiento tiene que haberse producido en cinco ocasiones en el transcurso de un año natural. Tal determinación no supone una extralimitación sino un desarrollo de las Órdenes, ofreciendo una mayor seguridad a los operadores pues en otro caso el incumplimiento reiterado sería apreciado sin un criterio objetivo, no resultando desproporcionada la determinación de cinco incumplimientos sucesivos o simultáneos en el transcurso de un año natural. Asimismo se impugnan las normas recogidas en el Código sobre información y publicidad de servicios, obrantes en el apartado 5.1, 5.2 y 5.3. La habilitación para establecer tales obligaciones se derivan de las Órdenes que regulan los servicios de tarificación adicional que, precisamente, pretenden una mayor transparencia en la gestión de los mismos en beneficio de los derechos de los consumidores y usuarios, y se deduce, más en concreto, del apartado Quinto de la Orden PRE/361/2010 y del artículo 5.4 y 10.6 de la Orden ITC/308/2008. Y respecto a las objeciones planteadas de los apartados y 5.1.3, han quedado sin objeto toda vez que por resolución de 2 de julio de 2010 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información se publica la modificación del Código de Conducta de 29 de junio de 2009, aprobado por la Comisión de Supervisión de Servicios de Tarificación Adicional en fecha 17 de junio de 2010, que modifica, entre otros, los apartados 5.1.2; 5.1.3; 5.1.5; y 5.2.2, recogiéndose en alguno de ellos las excepciones del artículo 21 de la Ley 34/2002, a que hace referencia a la parte actora. En cuanto a la impugnación del apartado 6.1.1, recoge una serie de principios generales de aplicación a los servicios de tarificación adicional, que resultan del conjunto de las Órdenes Ministeriales tantas veces citadas, con relación al respeto a las personas y al ordenamiento jurídico y la obligación de no inducir o incitar a actuar de forma ilegal, a contener información falsa, el respeto a la infancia y la juventud y evitar fraudes a los usuarios, principios que aún no explicitados vincularían en cualquier caso a los operadores de los servicios de tarificación adicional que, contrariamente a lo manifestado nuevamente por la recurrente, no son operadores de telecomunicaciones. En cuanto al apartado 6.1.2, aun cuando comienza " Con carácter general", a continuación añade "y a salvo de las condiciones y excepciones específicas que se establecen para cada tipo de servicio", de forma que tal apartado deberá ser interpretado en consonancia con el artículo 5.5 de la Orden ITC/308/2008, sin necesidad de declarar su nulidad. Por lo que se refiere al apartado 6.1.4, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, el Código de Conducta no regula en materia de protección de los datos personales sino que, en cumplimiento de la Ley 15/1999, reitera las obligaciones dimanantes de la misma al contener la citada ley una regulación transversal que impone su cumplimiento en todas las actividades. Tampoco se extralimita el código de conducta en el apartado al exigir el consentimiento inequívoco del usuario para contratar el servicio y las formas que se establecen para prestar tan consentimiento resultan proporcionadas y adecuadas a la finalidad que se persigue en toda la normativa reguladora de los servicios de tarificación adicional, es decir, garantizar los derechos de consumidores y usuarios, entre los que destacan evitar fraudes que dejan indefensos a los mismos. El apartado prohíbe la utilización de números con tarificación adicional para la prestación de servicios de atención al cliente o de posventa. En este caso, la Sala comparte la alegación de la recurrente pues no es el Código de Conducta la norma idónea para recoger tal prohibición ya que la Comisión de Supervisión no está habilitada para regular la gestión y utilización de numeración con determinadas finalidades. En cuanto al apartado 6.2, la Sala también comparte las objeciones de la parte recurrente pues en la Orden ITC/308/2008 se recogen que el precio debe ser "igual o inferior" a las cantidades que se señalan, en tanto que en el Código de Conducta establece que será "inferior" a la cifra señalada, contradiciendo, de esta forma, la regulación recogida en la Orden, procediendo modificar la redacción del Código en el sentido de fijar el precio debe ser "igual o inferior" a las cantidades que se señalan. 9

10 Por último, respecto al apartado 6.3, es de señalar nuevamente que uno de los objetivos del Código es la protección de la infancia y la juventud, para lo que resulta habilitado por las Órdenes examinadas, al igual que la necesidad de facilitar una dirección electrónica, dentro de la finalidad general de protección a los consumidores y usuarios o las previsiones de información en caso de los mensajes de votación o participación.». El recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción del apartado 28 del Anexo II de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, desarrollado por el artículo 2 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, y el apartado 3.1 del Código de Conducta, en cuanto que la Sala de instancia vulnera dichas disposiciones, al sostener que los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes no son servicios de comunicaciones electrónicas, y no reconocer que sólo los operadores de comunicaciones electrónicas habilitados para prestar servicios de comunicaciones electrónica de almacenamiento y reenvío de mensajes puedan obtener los recursos de numeración. El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción de los artículos 18.3 y 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, desarrollada por los artículos 27.1 y 38 del Reglamento de Numeración, y el artículo 5 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, al no reconocer que la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, si bien tiene competencia para dictar un Código de Conducta, no la tiene para establecer obligaciones nuevas más allá de las recogidas en el citado artículo 5 de la Orden ITC/308/2008. El tercer motivo de casación se basa en la infracción del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto no se declara la nulidad de pleno derecho del Código de Conducta a pesar de haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente. El cuarto motivo de casación, descansa en la infracción de los artículos 24.1 b ) y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto la Sala de instancia mantiene la validez del Código de Conducta, a pesar de haberse aprobado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 12 y 30.2 de la Carta del Usuario del Servicio de Comunicaciones Electrónicas, aprobada por Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, en relación con el apartado quinto y concordantes de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, y la Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, por la que se modifica la Orden PRE/361/2002, de 14 febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, así como de los artículos 8 f ) y 21 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. SEGUNDO.- Sobre el recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM). El tercer motivo de casación, que por razones de lógica procesal examinamos prioritariamente, debe ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho al sostener que la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional tiene competencia para «desarrollar, recopilar y estructurar las obligaciones de los operadores de servicios de tarificación adicional con relación a los usuarios», previstas en la Orden del Ministerio de Presidencia 361/2002, de 14 de febrero, y aprobar un Código de Conducta de carácter vinculante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.5 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y en la disposición final primera del Real Decreto 1736/1998, de 10

11 31 de julio, en cuanto apreciamos que dicho órgano, a que alude el artículo 30 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, en razón del carácter infralegal de la norma que lo instituye y de su naturaleza y composición, no puede ser titular de la potestad reglamentaria, que está reservada, por designio de la Constitución, con carácter ordinario, al Gobierno y a las entidades territoriales que tiene reconocida potestades normativas. En efecto, aunque de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 133/1997, de 16 de julio, la potestad reglamenta del Gobierno no excluye la posibilidad de delegaciones singulares ni impide la desconcentración de dicha potestad, que puede ser necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma, consideramos que la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, constituida al amparo de la Orden del Ministerio de Presidencia 361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones, e integrada por funcionarios del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, del Ministerio de Sanidad y Consumo, del Ministerio de Educación y Ciencia, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de las Comunidades Autónomas, así como por representantes designados por el Consejo de Consumidores y Usuarios, representantes de los operadores de telecomunicaciones y de los prestadores del servicio de tarificación adicional, no puede caracterizarse de Autoridad Nacional de Reglamentación, según lo dispuesto en el artículo 2 g) de la Directiva Marco 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, ni puede entenderse que tenga competencia para dictar normas relativas a la regulación de la prestación de servicios de tarificación adicional, al no contemplarse en la Ley General de Telecomunicaciones la atribución a dicho órgano del ejercicio de potestades reglamentarias. Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010 ), en relación con la titularidad de la potestad reglamentaria, dijimos: «[...] La potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio. Así se establece en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, a cuyo tenor corresponde al Consejo de Ministros "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes " (artículo 5). Mientras que a los Ministros les corresponde "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento " (artículo 4). Realmente, tal diferenciación -en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria- entre los respectivos ámbitos funcionales del Consejo de Ministros -órgano superior colegiado de dirección de la Administración- y los Ministros no es caprichosa ni infundada. Siendo, en efecto, el desarrollo "ejecutivo" de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración en un enfoque unitario, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión. A su vez, de cuanto acabamos de resaltar se infiere que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de una Ley, realmente no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía, con el resultado de que para aprehender el contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica. Puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias "; pero lo que, insistimos, no es conforme al sistema de fuentes en estas materias es 11

12 que ese Reglamento del Consejo de Ministros se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.». En este sentido, apreciamos que resulta insuficiente, desde la perspectiva de observancia del principio de reserva de ley en materia de regulación de los servicios de telecomunicaciones, la habilitación que se establece en el artículo 10 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, a la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional para elaborar y aprobar un Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, al fundarse dicha previsión en lo dispuesto en el apartado quinto de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero. Debe referirse, asimismo, que la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional se define en la Orden PRE/361/2001, de 14 de febrero, como un órgano colegiado de carácter interministerial conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de a Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, lo que evidencia que carece de competencias de desarrollo reglamentario, al sólo poder asumir facultades decisorias, de propuesta o emisión de informes preceptivos que deban servir de base a decisiones de otros órganos administrativos, y de seguimiento o control de las actuaciones de otros órganos de la Administración General del Estado. Cabe en último término advertir que la disposición final primera del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, que se menciona expresamente en el preámbulo de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, sólo contiene una habilitación al Ministro de Fomento para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de la referida norma reglamentaria, sin que establezca la facultad de crear o instituir órganos para la asunción de facultades de normación que complementen o integren la regulación de la prestación de servicios de tarificación adicional establecidos en dicho texto reglamentario. Por ello, estimamos que la Sala de instancia debió declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Comisión de Supervisión de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, por el que se aprueba el nuevo Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haberse dictado pro órgano manifiestamente incompatible por razón de la materia, al no poder eludir que el objeto de la regulación de la prestación de servicios de tarificación adicional, basados en el envío de mensajes, debe caracterizarse de servicios de comunicaciones electrónicas. En consecuencia con lo razonado, al estimarse el tercer motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 613/2009, que casamos. TERCERO.- Sobre el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado. El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado no puede prosperar, puesto que, una vez que hemos declarado haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la Asociación de Empresas de Servicios a Móviles (AESAM), y revocada la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, carece de relevancia examinar la discrepancia que plantea el defensor de la Administración del Estado respecto del pronunciamiento de la Sala de instancia, relativo a la anulación del apartado del Código de Conducta que prescribía que «no podrán utilizarse números con tarificación adicional para la prestación de servicios de atención al cliente o de postventa vinculados a la adquisición de un bien o la prestación de un servicio», que se basaba en el razonamiento de que «la Comisión de Supervisión no estaba habilitada para regular la gestión y utilización de numeración con determinadas finalidades, al no poder acoger la pretensión casación formulada respecto de que se declare la plena conformidad a Derecho de la resolución de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo, procede estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) contra 12

13 el Acuerdo de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, que aprobó el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, que declaramos nulo de pleno derecho. CUARTO.- Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional. En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución. FALLAMOS Primero.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 613/2009, que casamos. Segundo.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 613/2009. Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM) contra la resolución de la Comisión el Acuerdo de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, que aprobó el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, que declaramos nulo de pleno derecho. Cuarto.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado. 13