LA DIMENSIÓN PROCESAL DEL DERECHO EN LA EUROPA DEL ANTIGUO RÉGIMEN 1. La esencia procesal del derecho. 2. La dimensión procesal en la etapa romana.

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1 LA DIMENSIÓN PROCESAL DEL DERECHO EN LA EUROPA DEL ANTIGUO RÉGIMEN 1. La esencia procesal del derecho. 2. La dimensión procesal en la etapa romana. 2.1 Mores maiorum, ius y sacerdotes. 2.2 Las legis actiones o el primer derecho romano escrito. 2.3 La primera intervención del poder público en el derecho: Pretores, derecho honorario y el proceso clásico formulario. 2.4 Un proceso controlado por el emperador: la cognitio extraordinem. 2.5 El monopolio imperial en la aplicación del derecho en el Dominado. 2.6 Los orígenes de la jurisdicción eclesiástica. 3. Proceso y jueces en la etapa de los reinos germánicos. 3.1 De la justicia colectiva a la justicia real. 3.2 Rasgos de la administración de justicia en los reinos germánicos. 3.3 El monopolio de la jurisdicción regia visigoda. 4. La etapa altomedieval y la dispersión jurisdiccional. 4.1 La dispersión jurisdiccional. 4.2 La aparición del principio del stare decisis Una revolución jurídica El nuevo sentido del término jurisprudencia. 4.3 La creación judicial como nueva fuente del derecho ( case law ) El surgimiento del case law en Inglaterra La expansión europea del stare decisis La excepción francesa 4.4 Textos normativos de origen judicial La aparición del derecho feudal: recopilación de sentencias de los tribunales feudales El desarrollo del derecho municipal: recopilación de sentencias de los jueces locales El derecho canónico de origen judicial Los orígenes del derecho mercantil: recopilación de sentencias de los tribunales mercantiles (consulados). 4.5 El derecho académico y la legislación regia como causas de la decadencia del stare decisis en la Europa continental. 5. La expansión de la justicia real en la Baja Edad Media. 5.1 La expansión de la justicia real en Inglaterra y el surgimiento del common law El surgimiento del common law La Equity como vía complementaria del common law. 5.2 La centralización jurisdiccional en otras regiones de Europa La centralización procesal del derecho canónico: el caso del Tribunal de la Rota Romana Los Países Bajos El Sacro Imperio Romano Germánico. 5.3 Los parlamentos como obstáculos a la territorialización del sistema judicial en Francia Los parlamentos franceses frente al rey La intervención real en la ampliación de la costumbre. 5.4 Las consecuencias de la centralización jurisdiccional La estatalización de la función jurisdiccional La estatalización del proceso : del proceso acusatorio al proceso inquisitivo La profesionalización de los jueces La tecnificación del proceso. 6. La dimensión procesal en la España del Antiguo Régimen. 6.1 Dispersión jurisdiccional en España y aparición del stare decisis Jurisdicción feudal y señorial Los orígenes de la jurisdicción municipal: concilium, boni homines y alcaldes La aparición del stare decisis en Castilla: la leyenda de los Jueces de Castilla y el juicio por albedrío Las fazañas como base del derecho castellano hasta mediados del siglo XIV Las recopilaciones de fazañas o case law castellano Un ejemplo concreto. 6.2 La expansión de la justicia regia en la España bajomedieval La preservación del sistema jurisdiccional visigodo en el reino de León: el juicio del libro La restauración de la Justicia real en Castilla de Alfonso X a los Trastámara La centralización jurisdiccional en los Estados de la Corona de Aragón La centralización jurisdiccional en Navarra. 1

2 1. La esencia procesal del derecho. Como ya sabemos, en un principio el derecho aparece históricamente como instrumento de resolución de conflictos y no como un mandato de poder. Porque no basta con que una sociedad tenga un poder que la estructure, ya que es además indispensable que técnicamente se arbitre una vía, un procedimiento, para resolver los conflictos que ponen en peligro la convivencia del grupo, el equilibrio social. Por eso el derecho aparece desde el principio como un instrumento diferente del poder. Por eso aunque este último sea quien ejercite el derecho no lo crea inicialmente. Recordemos que en la Roma arcaica el orden social no descansaba en los mandatos del poder (Roma que es el pueblo del derecho no es el pueblo de la ley) sino en un orden inmemorial: los mores maiorum, la costumbre de los ancestros que constituían la base de la religión romana: el respeto a los antepasados. Desde los orígenes de la Humanidad, los hombres que viven reunidos en sociedad tratan de evitar que los conflictos entre individuos degeneren en enfrentamientos colectivos. El principio de tomarse la justicia por su mano genera represalias, y estas en vez de acabar con el conflicto lo agravan. Por eso desde la dirección del grupo, desde el poder, se acaba optando por arbitrar un procedimiento específico para restablecer el orden y la paz social, sin causar nuevos enfrentamientos. Pero cuál es ese procedimiento? El problema radica en encontrar un elemento objetivo en el que basar la represión contra la acción que rompe el equilibrio social. En este sentido la ley del talión es un principio de pacificación social. Por cuanto establece un límite objetivo a la sanción. Ojo por ojo y diente por diente, significa que quien provoca a otro la pérdida de un ojo no puede ser castigado, por ejemplo, con la muerte porque la pena sería desproporcionada. Lo máximo que puede imponérsele es la pérdida del ojo. El poder interviene para evitar que el castigo sea excesivo y para que la represión no degenere en una espiral de represalias. En la entrada de hoy vamos a estudiar cómo evolucionan los medios de resolver los conflictos sociales jurídicamente entre la caída del Imperio romano de Occidente y la Revolución francesa. Antes de entrar en materia, sin embargo vamos a recordar brevemente cómo se transforma la dimensión procesal del derecho en la etapa romana. Porque Roma es nuestro punto de referencia, como primera sociedad occidental jurídicamente desarrollada. 2. La dimensión procesal en la etapa romana Para los romanos la dimensión procesal del derecho constituye desde el principio la esencia del ius. En la etapa republicana el derecho, el ius era esencialmente el proceso, entendido como cauce por el que se dirimían los conflictos. Los mores maiorum por si mismos no eran ius. Sólo su aplicación concreta para resolver un conflicto social. La esencia del ius no era pues normativa. Ni siquiera doctrinal. Era esencialmente procesal. El derecho originariamente en Roma era esencialmente acción, entendiendo como tal la posibilidad que se concedía a los particulares de actuar para recabar la protección procesal de la ruptura del orden tradicional que les causaba un perjuicio. Todo lo que no podía ser protegido por la vía procesal no era ius. Recordemos brevemente cuales fueron las etapas de desarrollo de la vía procesal en Roma. 2

3 2.1 Mores maiorum, ius y sacerdotes El poder social interviene pronto en Roma para resolver los conflictos, para restablecer el orden inmemorial (mores maiorum). Los romanos entienden que los conflictos son un combate entre particulares y como tal deben resolverse, pero el poder interviene pronto para regular ese combate a través de unas acciones preestablecidas por la tradición. Este poder es inicialmente religioso, pues solo los sacerdotes romanos conocen las formas tradicionales, las fórmulas rituales que dan valor jurídico a los actos de la vida de la civitas romana. Por eso son inicialmente los mantenedores del ius civile. 2.2 Las legis actiones o el primer derecho romano escrito Los sacerdotes se reclutaban inicialmente solo entre los miembros de la aristocracia romana. La clase terrateniente patricia. Y claro la plebe no estuvo conforme con que la resolución de los conflictos sociales por medio de la definición del ius quedara exclusivamente en manos de la clase dirigente. Hubo conflicto social y este se resolvió con la aprobación en el año 450 a.c. de la Ley de las XII tablas, en la que se pusieron por escrito para su público conocimiento los principios y reglas del derecho de la ciudad de Roma (el ius civile). La Ley de las XII tablas contenía esencialmente derecho procesal. Y en ella destacaban cinco acciones que los ciudadanos de Roma podían ejercer ante los tribunales: las legis actiones (literalmente acciones de la ley ). Las legis actiones fueron pues la primera manifestación escrita del ius civile romano. 2.3 La primera intervención del poder público en el derecho: Pretores, derecho honorario y el proceso clásico formulario Cuando Roma se convierte en un gran poder militar e inicia su expansión territorial, la sociedad romana se transforma al volverse más numerosa y dinámica. Por ello las legis actiones pronto fueron insuficientes para resolver los nuevos conflictos y fue crear otras nuevas. La creación de nuevas acciones procesales fue una tarea encomendada a un magistrado especial: el pretor que debía encontrar nuevas fórmulas para encauzar las nuevas necesidades procesales de los ciudadanos. Cuando los pretores entienden que una situación no prevista en las acciones vigentes merece recibir protección procesal. Los pretores, sin embargo, solo estaban un año en el cargo por lo que en tan corto período de tiempo no podían adquirir conocimientos jurídicos. Por ello en su tarea de establecer nuevas fórmulas procesales eran aconsejados por unos iurisprudentes, unos particulares acostumbrados a resolver cuestiones jurídicas. Surgen así nuevas acciones plasmadas en nuevas fórmulas procesales. El viejo proceso de las legis actiones se ve complementado y ampliado por el nuevo proceso formulario. Este nuevo proceso formulario se acaba poniendo por escrito en un edicto (proclama dicha oralmente, leída en público) por el que el pretor anuncia a la ciudadanía qué nuevas acciones va a poner a su disposición. Es el llamado Edicto pretorio, también conocido como derecho honorario (en atención a la carrera política cursus honorum que los pretores como magistrados seguían en Roma). En esta etapa el poder interviene más claramente en un proceso, que sin embargo sigue siendo entendido aún esencialmente como una pugna incruenta entre particulares. El representante del poder es, evidentemente, el pretor, ya que ostenta la condición de magistrado. Por eso en el proceso clásico romano aparecen dos etapas: una ante el pretor 3

4 (in iure) y otra ante el juez (apud iudicem). El proceso sigue siendo un combate entre particulares, pero este solo se inicia si el representante del poder, el pretor, da su permiso. De hecho no solo lo autoriza, sino que fija las condiciones en las que se debe plantear el litigio (litis contestatio). Después el proceso queda en manos de los particulares que escogen a un juez (iudex) entre una lista de ciudadanos. El iudex elegido se limita a ver comprobar cual de las dos partes aporta las pruebas más convincentes, de acuerdo con los términos del litigio establecidos por el pretor. Luego emite su veredicto que obliga a las partes porque inicialmente ambas acordaron reconocer su autoridad al designarle. El iudex romano inicialmente no es un funcionario público, revestido con la autoridad del Estado, como los jueces actuales. No tiene más autoridad que la que le dan las partes contendientes. En este sentido el juez romano sería, en términos actuales, un árbitro. Por eso el iudex no creaba el ius. Lo creaba el pretor con las fórmulas del Edicto pretorio. 2.4 Un proceso controlado por el emperador: la cognitio extraordinem En la medida en que se pasa de la República al Imperio (Principado-Imperio-Dominado), la aparición de una constitución política monárquica en Roma transforma completamente la dimensión procesal del derecho. Esencialmente porque ahora el Estado controla directamente todas las fases del proceso. Los emperadores empiezan a intervenir en los procesos, a petición de las partes o por propia iniciativa. Por medio de los rescriptos los emperadores resuelven cuestiones procesales. Por eso no es de extrañar que en la última etapa del Imperio, el Dominado, el viejo orden procesal del proceso clásico republicano sea sustituido por un nuevo cauce procesal extraordinario (fuera del orden tradicional). Es la cognitio extra ordinem, un proceso dirigido desde el primer momento por unos jueces convertidos en magistrados, en la medida en que representan al emperador, y que actúan en virtud del imperium que este delega en ellos. Es el momento en que el poder político monopoliza por completo la función procesal. Cuando aparece la idea de una Administración de Justicia, incardinada en el Estado, con una estructura jerárquica de jueces y tribunales, en cuya cúspide se encuentra el propio emperador. Por eso aparece el recurso de apelación y la posibilidad de que las sentencias de los jueces inferiores sean corregidas por los jueces superiores. En última instancia por el emperador. 2.5 El monopolio imperial en la aplicación del derecho en el Dominado A pesar de ello, los jueces del Dominado no crean derecho. El único que puede hacerlo es el emperador por la vía legislativa. Solo se crea derecho por ley. Entendiendo por tal la variedad de normas que promulgan los emperadores y que reciben la denominación genérica de constitutiones. Entre ellas los rescriptos, las resoluciones de casos judiciales que por ser dadas por o en nombre de- el emperador tienen fuerza de ley. Este monopolio imperial en la creación del derecho queda sancionado de forma expresa por Justiniano en la constitución Tanta promulgada el año 523. En ella se obliga a los jueces a que remitan a la supremacía imperial las dudas que pudiesen tener sobre la aplicación de una ley determinada para que la autoridad augusta resuelva la incertidumbre. Porque solo a la autoridad imperial se ha concedido dictar e interpretar las leyes. Los jueces no pueden pues crear derecho porque se lo prohíbe expresamente la autoridad imperial. 4

5 2.6 Los orígenes de la jurisdicción eclesiástica La única excepción a este estado de cosas es la Iglesia. Desde que el cristianismo se convierte en religión tolerada, Constantino concede a la Iglesia el privilegio de desarrollar su propio cauce procesal, esto es: de tener su propia jurisdicción (literalmente decir el derecho : iuris-dictio). Inicialmente, los obispos reciben de Constantino I competencias para resolver cualquier causa civil o penal. No obstante, este privilegio era demasiado amplio y por ello queda circunscrito por Constancio II (355) al ámbito de los asuntos eclesiásticos. 3. Proceso y jueces en la etapa de los reinos germánicos 3.1 De la justicia colectiva a la justicia real Los pueblos germánicos que irrumpen en el Imperio de occidente desde finales del siglo IV d. C. tenían un derecho radicalmente distinto del romano. No era un derecho controlado por el poder público, por la autoridad política del emperador (monarquía), sino un derecho forjado por la colectividad. Pues era la colectividad, inicialmente representada por la asamblea de guerreros (mallus), la que resolvía los conflictos internos de cada pueblo concretando, caso por caso, la costumbre tradicional. Tras el asentamiento en el Imperio de Oriente, los distintos reyes germánicos trataron sin embargo de emular a los emperadores del Dominado y procuraron controlar el derecho. Se volvieron legisladores y prohibieron a los juristas interpretar las leyes creadas por ellos. Y en el ámbito jurisdiccional, trataron de monopolizar la resolución de conflictos. La jurisdicción regia se convirtió en el único cauce procesal del que disponían romanos y germanos para resolver sus diferencias. El principio consuetudinario germánico de la justicia colectiva, ejercido por el conjunto de los guerreros en el mallus, quedó reducido a una asamblea restringida, integrada por los consejeros del rey, el aula regia. A pesar de lo cual el principio de la justicia popular sobreviviría en la institución del jurado, en virtud de la cual los particulares sin formación jurídica deciden el resultado del litigio sobre la base de su sentido de la justicia (equidad). 3.2 Rasgos de la administración de justicia en los reinos germánicos: el caso visigodo Por las razones mencionadas en los reinos germánicos acaba prevaleciendo el modelo romano de administración de justicia característico de la época del Dominado. Un modelo claramente controlado por el Estado. Ello puede deducirse de los siguientes rasgos del sistema jurisdiccional de los reinos germánicos: a) Los jueces son agentes reales. No les hace falta cualificación profesional sino solo ser nombrados por el rey. b) Los jueces no crean derecho. Se sigue el principio establecido por Justiniano en la Constitución Tanta, de que las dudas que suscite la aplicación de un precepto legal deben ser resueltas por el rey. Los jueces deben remitirse a él que es quien decide. (Liber Iudiciorum II, 1, 11). 5

6 c) En última instancia, el rey es la autoridad suprema y las partes pueden apelar a él. De hecho el rey, junto al aula regia, puede intervenir directamente en cualquier proceso si lo juzga conveniente. Leovigildo abunda en el mismo sentido, al ordenar legalmente que se sancione al juez corrupto o ignorante. 3.3 El monopolio de la jurisdicción regia visigoda. En el Estado visigodo hispánico (Reino de Toledo) los reyes trataron de recabar para sí la función jurisdiccional. En este último ámbito en principio la legislación regia visigoda no reconocía más jurisdicción que la del Estado (la del rey). Hubo sin embargo algunas excepciones. La primera la jurisdicción eclesiástica, que podía juzgar en materias de fe y de disciplina eclesiástica e incluso intervenir en los litigios privados de los clérigos. En la legislación regia visigoda también se otorgaba carácter público a la jurisdicción mercantil, confiada a unos jueces especiales (telonarii), que conocían de los litigios suscitados entre mercaderes extranjeros y aplicaban sus leyes. Sin embargo, hay que poner de relieve que tanto los jueces eclesiásticos como los mercantiles podían resolver litigios por autorización regia, en la medida en que eran delegados del monarca. Era la autoridad real la que legitimaba al juez. A pesar de este propósito de los reyes de controlar todo lo jurídico, en la práctica, el poder público de la Monarquía toledana no pudo impedir que los grandes propietarios territoriales, los señores o magnates ejerciesen en algunos casos funciones jurisdiccionales sobre los habitantes de sus tierras. Recordad lo apuntado sobre el protofeudalismo visigodo. Esta tendencia se consolidaría como consecuencia del hundimiento del poder público en la etapa feudal. 4. La etapa altomedieval y la dispersión jurisdiccional La generalización del orden feudal incide decisivamente en la pérdida por parte de los reyes germánicos del monopolio jurisdiccional. No desaparece formalmente la jurisdicción regia, pero los reyes no tienen poder para impedir que aparezcan otros cauces de resolución de conflictos. Lo que, dicho de otro modo, significa que en la Europa feudal, la función jurisdiccional se dispersa, porque ante el debilitamiento del poder regio, la sociedad desarrolla vías alternativas para resolver los litigios. 4.1 La dispersión jurisdiccional El hecho de que en la relación feudal el rey pierde su superioridad jerárquica y se convierte por la vía contractual del pacto feudal en un primum inter pares, de entrada favorece la aparición de unos tribunales feudales en los que los diversos señores se reúnen para juzgar cuestiones relacionadas con sus vasallos. Es el origen por ejemplo de la corte de los pares, (corte en el sentido de tribunal hoy aún en inglés court tiene este significado, los mismo que el término francés cour - y pares en el sentido de iguales ). De ahí que en la leyenda del rey Arturo, este se reuniese con sus caballeros alrededor de una mesa redonda, pues en una mesa redonda no hay presidencia y todos tienen la misma jerarquía. 6

7 En aquellos territorios en los que el feudalismo no se convierte en el modelo de organización social dominante, son las comunidades locales las que asumen autónomamente la función jurisdiccional. Esta se encomienda a unos jueces locales que son personas sin especiales conocimientos jurídicos, a los que los vecinos otorgan autoridad para resolver los litigios por ser personas respetadas en la comunidad. Son hombres buenos, componedores, conciliadores. Personas que resuelven los litigios con arreglo a su sentido de la justicia (equidad), lo que en castellano antiguo se llamaba albedrío. 4.2 La aparición del principio del stare decisis Pero estos jueces no solo resuelven conflictos. Como son las únicas autoridades jurídicas estos jueces y tribunales autónomos que aparecen en la Alta Edad Media crean derecho. Porque sus sentencias o fallos tienen valor de precedente. Lo que significa que sus veredictos podían ser tenidos en cuenta para resolver casos futuros similares. Es lo que se conoce técnicamente como el principio del stare decisis, expresión latina que literalmente significa estar a lo decidido Una revolución jurídica El principio del stare decisis constituye una auténtica revolución jurídica ya que los jueces, por primera vez en la historia de Occidente, se convierten en los grandes protagonistas de la creación jurídica. En la etapa del proceso romano clásico quienes creaban derecho eran los pretores con sus fórmulas procesales. En la etapa bajo imperial, en la justinianea, e incluso en la de los reinos germánicos quienes creaban derecho, por la vía de resolver las dudas interpretativas de un precepto, o para colmar una laguna normativa, eran los emperadores o los reyes, pues la ley (recordad la Constitución Tanta de Justiniano) obligaba al juez a remitirse a la autoridad estatal en caso de que tuviese dudas sobre qué norma aplicar o no hubiese norma porque se tratara de un caso nuevo. Sin embargo en la Alta Edad Media como resultado de hundimiento de la autoridad real el papel creador del derecho se desplaza a los jueces El nuevo sentido del término jurisprudencia Con la aparición del principio del stare decisis cambia en la tradición jurídica occidental el sentido del término jurisprudencia. Una palabra que, como recordaréis, en derecho romano designaba la obra de los juristas. No obstante, desde la aparición del principio del stare decisis el vocablo jurisprudencia se utiliza para referirse a las sentencias judiciales que crean derecho. La obra de los juristas pasa a ser simplemente doctrina, ciencia jurídica o literatura jurídica. Ello tiene importantes consecuencias. De entrada propicia la aparición de cuerpos de normas integrados por decisiones judiciales. 4.3 La creación judicial como nueva fuente del derecho ( case law ) La consecuencia más importante del stare decisis es el surgimiento de un nuevo derecho, que no es producto de los juristas, ni del legislador, sino de los jueces que resuelven caso por caso. De ahí que este tipo de derecho reciba también el nombre de derecho de casos (case law). A este respecto, resulta profundamente significativo que por vez primera las decisiones judiciales, que concretan los usos o costumbres por la vía de resolver litigios 7

8 concretos, empiecen a ponerse por escrito, por su utilidad para resolver casos futuros similares. El derecho de origen judicial es el derecho que predomina en el Occidente europeo, al menos hasta que aparece el derecho académico, el creado por los profesores de las universidades europeas. Un derecho común romano-canónico que acabará arrebatando el protagonismo al derecho de casos en toda Europa, salvo en Inglaterra, donde la creación judicial del derecho persiste hasta nuestros días El surgimiento del case law en Inglaterra Es sin duda en Inglaterra donde el derecho judicial alcanza su máxima expresión, en la medida hasta nuestros días los jueces son en Inglaterra la fuente esencial de creación del derecho. Es lo que diferencia al derecho inglés de nuestro derecho continental, primero basado en las elaboraciones doctrinales de los profesores de universidad y después centrado en la creación legislativa, tan pronto como el poder político monopoliza la función jurídica. En Inglaterra en cambio desde una época relativamente temprana se generaliza la práctica de recopilar sistemáticamente las sentencias de los tribunales más importantes: los del rey. Concretamente desde la segunda mitad del siglo XII los veredictos de los jueces regios se recogen en rollos (rolls) que se guardan en archivos oficiales. Poco después se forman colecciones privadas, para uso de los abogados, que recogen las sentencias de todo un año. Son los llamados libros anuales (year books), que empiezan a recopilarse a partir del siglo XIII. En ellos las transcripciones son bastante minuciosas pues repiten palabra por palabra los argumentos presentados ante el tribunal, así como los intercambios mantenidos entre jueces y abogados. A partir del siglo XV, los libros anuales se reestructuran en colecciones sistemáticas, en las que los casos aparecen agrupados por materias. Este tipo de compilaciones, que reciben el nombre de abridgements, tenían también esencialmente una función didáctica, pues se destinaban a la formación de abogados. A partir del mediados del siglo XVI los abridgements fueron sustituidos por relaciones de derecho (law reports) que incluían comentarios explicativos. La esencia judicial del derecho inglés explica el contenido esencialmente procesal de los dos únicos tratados de derecho que aparecen en la etapa medieval: el de Sir Ranulf de Glanville, su Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae (Treatise on the laws and customs of the Kingdom of England), escrito a finales del siglo XII, y el de Henry Bracton, De Legibus et Consuetudinis Angliae (On the laws and customs of England), compuesto a mediados del siglo XIII. Ambos, a pesar de sus títulos, y de que sus autores tenían una formación universitaria en derecho romano-canónico, son esencialmente una compilación de las acciones que los abogados presentaban en Inglaterra ante los tribunales del rey La expansión europea del stare decisis Inglaterra sin embargo no era el único lugar de Europa en el que se recopilaban las sentencia judiciales. El derecho judicial tuvo también suma importancia en el ámbito del derecho canónico gracias a las recopilaciones de sentencias del tribunal superior de la Iglesia católica: la Rota romana. Igual ocurre en los Países Bajos donde aparecen recopiladores profesionales de sentencias (arrêtistes), que forman compilaciones oficiales de sentencias, recopilaciones privadas y libros de derecho basados en decisiones judiciales (rechtsboeken), para uso de los abogados. En España hay extensas áreas jurídicas en las que el derecho, al menos hasta que se produce la recepción del derecho común, tiene esencialmente un origen judicial. Es el caso 8

9 de Cataluña donde el núcleo esencial del derecho tradicional es una colección de usos feudales concretados por los tribunales nobiliarios catalanes, los Usatges. También en los territorios de reconquista (Castilla, Aragón, Navarra) donde son los jueces locales los que emiten sentencias, que reciben el nombre de fazañas que acaban integrándose en extensos cuerpos normativos generalmente de vigencia comarcal o local, como por ejemplo el llamado derecho territorial de Castilla (Libro de los Fueros de Castilla, o el Fuero Viejo de Castilla), aunque también se incorporan fazañas en los fueros extensos La excepción francesa Francia es un caso peculiar porque no se aplica el principio del stare decisis, ya que las decisiones judiciales no tienen fuerza vinculante. A pesar de ello, en Francia las sentencias no crean derecho, pues los tribunales no se sienten vinculados por el precedente. Y ello por la manifiesta consolidación del poder regio desde finales del siglo XII. La única excepción son los arrêts de réglement (literalmente sentencias de reglamento ) que eran decisiones judiciales adoptadas en un proceso concreto pero que establecían principios aplicables con carácter general en la jurisdicción del parlamento que las pronunciaba. Tenían pues casi un valor legislativo, aunque fuesen dictadas por un tribunal. Que los jueces franceses no se encontrasen vinculados por decisiones judiciales anteriores no impide que las sentencias fueran fuente de inspiración en la práctica jurídica. Por ello desde el siglo XIII empiezan a archivarse oficialmente las actuaciones de los tribunales más relevantes (el Parlamento de París o el tribunal del Châtelet). Esta función informativa explica que se transcriban no solo las sentencias finales, sino también las decisiones judiciales de trámite (interlocutorias), las discusiones de los jueces entre sí y las argumentaciones de los abogados. La creación de archivos oficiales favoreció la aparición de recopilaciones privadas de jurisprudencia para uso de los abogados. Son las recopilaciones de decisiones notables (Recueils d arrêts notables), así llamadas porque constatan la existencia de una costumbre o resuelven un caso nuevo. La tarea de transcribir procesos se convierte pronto en una profesión ya que, como en los Países Bajos, aparecen en Francia personas especializadas en copiar y comentar sentencias (arrêts) los arrêtistes. 4.4 Textos normativos de origen judicial El stare decisis favorece la aparición de grandes textos normativos integrados por las decisiones judiciales adoptadas en áreas jurisdiccionales determinadas. Así, por ejemplo, los tribunales feudales generan colecciones de un nuevo derecho: el que regula los litigios que enfrentan a señores y vasallos. Los jueces locales van conformando el derecho consuetudinario del lugar en textos como los fueros extensos de la España de la reconquista, o las coûtumes francesas. Los jueces eclesiásticos dan lugar a compilaciones procesales canónicas. Y, finalmente, los jueces que resuelven litigios en el ámbito de las operaciones comerciales generan los primeros textos de un nuevo ámbito normativo: el derecho mercantil La aparición del derecho feudal: recopilación de sentencias de los tribunales feudales Los litigios feudales eran resueltos en el seno de la curia regis integrada por condes, duques, obispos o abades, que carecían de formación jurídica pero que adquirían experiencia jurídica a base de asistir a las reuniones de la curia en las que entre otras cuestiones se 9

10 resolvían las diferencias entre vasallos o entre señores y vasallos. Las decisiones de la curia en estas cuestiones constituyeron la fuente esencial de la que acabó surgiendo un derecho consuetudinario nuevo: el feudal, cuyos primeros textos normativos son recopilaciones de sentencias. El ejemplo más conocido son los Libri feudorum, una recopilación de usos feudales que aparece en la región de Lombardía, en el Norte de Italia. En España la recopilación feudal por excelencia son los Usatges, inicialmente formados por las sentencias del tribunal (feudal) presidido por el conde de Barcelona. Un texto jurídico esencial por cuanto a partir de mediados del siglo XIII acabaría siendo el derecho territorial de Cataluña (esto es: aplicable en todo el territorio del Principado) El desarrollo del derecho municipal: recopilación de sentencias de los jueces locales Las sentencias de los jueces locales acaban engrosando las normas privilegiadas locales. En la medida en que estos jueces municipales concretan los usos locales a golpe de veredicto, sus resoluciones se recopilan. En España, estas sentencias de los jueces locales, que ya sabéis que aquí se llamaban alcaldes, reciben significativamente el nombre de fazañas. Seguro que no ignoráis lo que es en castellano actual una hazaña, un hecho memorable que merece ser recordado. Pues bien las sentencias de los alcaldes se llamaban fazañas precisamente porque merecían ser recordadas. Por eso se ponían por escrito y se recopilaban. De hecho la mayor parte de los Fueros extensos en León y Castilla (por ejemplo el Fuero de Cáceres), Aragón (por ejemplo el Fuero de Jaca), Navarra (el propio Fuero General de Navarra) contienen numerosas fazañas, esto es sentencias de alcaldes convertidas en preceptos legales El derecho canónico de origen judicial Los tribunales eclesiásticos reconocen pronto el principio del stare decisis y por ello pronto aparecen recopilaciones de sentencias, sobre todo a partir del momento en el que la actividad legislativa de los papas, concretada en las decretales, disminuye. Ello ocurre en el curso del siglo XIV, lo que sin duda explica que, significativamente en el mismo momento, empiecen a ser recopiladas las sentencias del tribunal superior de la jurisdicción eclesiástica católica la Rota romana, en cientos de manuscritos que acabaron integrándose en compilaciones jurisprudenciales. Gracias a la jurisprudencia del Tribunal de la Rota, el derecho canónico procesal tuvo una gran influencia en toda Europa Los orígenes del derecho mercantil: recopilación de sentencias de los tribunales mercantiles (consulados) El desarrollo de las operaciones comerciales que provoca la gran expansión económica que caracteriza la Baja Edad Media en Europa impuso también la necesidad de crear tribunales especializados para resolver los litigios generados por la práctica mercantil. Estos tribunales estaban formados por comerciantes que conocían los usos mercantiles y que, en consecuencia, podían resolverlos con arreglo a su experiencia comercial y a su sentido de la equidad. El derecho mercantil es inicialmente un derecho de jueces. Porque el derecho romano que se estudiaba en las universidades no contenía preceptos aplicables a las nuevas operaciones mercantiles. Por eso no hay tratados académicos de derecho mercantil en la Edad Media. Hay que esperar al siglo XVI. La consecuencia es que los primeros textos normativos medievales de derecho mercantil son colecciones de sentencias de los tribunales consulares. En España, por ejemplo, es el caso del Libro del consulado del Mar, que recoge las sentencias del consulado de la ciudad condal en materia de derecho 10

11 marítimo, o de los Fueros de Olerón (o Fuero de Layron), un conjunto de sentencias de los jueces de la isla francesa de Olerón, que pasa a ser una referencia en el derecho mercantil marítimo del Atlántico, motivo por el que acabó aplicándose en la Corona de Castilla. 4.5 El derecho académico y la legislación regia como causas de la decadencia del stare decisis en la Europa continental El principio de la creación judicial del derecho entra en decadencia en la Europa continental no en Inglaterra, donde se consolida tras la aparición del Common Lawcomo consecuencia del triunfo del derecho académico. En la medida en que el derecho se crea en las universidades, por profesores de derecho que se convierten en grandes autoridades jurídicas, los jueces pierden su protagonismo creador, en la medida en que para resolver los procesos empezarán a basarse en las elaboraciones doctrinales del derecho forjado en las aulas. Tampoco es ajeno a la decadencia del derecho de origen judicial el hecho de que los reyes, a partir de la Baja Edad Media, empiezan a legislar con las asambleas estamentales. La consolidación política de las grandes monarquías (castellana, francesa, inglesa) va a reducir la importancia de los jueces a la hora de crear derecho. Una tendencia que se acentúa manifiestamente en la etapa de la monarquía absoluta, cuando los reyes empiezan a legislar sin necesidad de contar con las asambleas estamentales. Como consecuencia de ello en los sistemas jurídicos de la Europa continental el principio de la creación judicial del derecho queda poco a poco postergado, pasa a un segundo plano, al ceder el protagonismo jurídico a la creación académica y legislativa. Con la notable excepción, ya señalada, de Inglaterra, donde gracias a la iniciativa regia el derecho creado por los tribunales reales se consolida como fuente esencial del ordenamiento jurídico. Lo que permite la unificación de las costumbres locales en un solo derecho consuetudinario común: el common law. 5. La expansión de la justicia real en la Baja Edad Media El rey feudal es un primum inter pares, al estar vinculado a sus principales súbditos, sus grandes vasallos, por un contrato: el pacto feudal. Sin embargo también es un representante de Dios en la tierra, razón por la que los monarcas son coronados o consagrados por la Iglesia al acceder al trono. Por eso los reyes inicialmente no pueden crear derecho, ya que la organización jurídica es parte del orden social creado por Dios. Lo que si pueden -y debenhacer los reyes es mantener ese orden. De ahí que administrar justicia fuese una de las funciones más importantes de los reyes feudales. No es por ello extraño que a partir de la Baja Edad Media los reyes traten de recuperar el poder perdido en la etapa feudal por la vía jurisdiccional. Algo natural, porque iba en consonancia con el papel que se atribuía a los monarcas en una sociedad esencialmente teocéntrica. Uno de los rasgos comunes a los reyes medievales, al menos en los reinos europeos más importantes, es el de tratar de extender la jurisdicción real en detrimento de los otros cauces jurisdiccionales (feudal, municipal) surgidos como consecuencia de la feudalización de la monarquía. 11

12 En unos casos, los reyes consiguen centralizar completamente la administración de justicia, como, por ejemplo, ocurre en Inglaterra. En otros, aunque la centralización jurisdiccional regia no es total, es también considerablemente eficaz, como pasa en el caso de la jurisdicción eclesiástica, gracias al Tribunal de la Rota, o en los reinos ibéricos especialmente en Castilla y León- en los Países Bajos o incluso en el Sacro Imperio Romano Germánico. Finalmente, en algún caso los reyes no logran imponer su hegemonía jurisdiccional de modo rotundo. Es lo que ocurre en Francia, donde los tribunales inicialmente creados por los reyes (parlamentos) acaban cobrando una indiscutible autonomía frente al poder real, al menos en el ámbito del derecho privado. 5.1 La expansión de la justicia real en Inglaterra y el surgimiento del common law El proceso de centralización de la Justicia comienza en Inglaterra con Enrique II ( ), quien promueve la aprobación de importantes leyes como las contenidas en las constituciones aprobadas en la Asamblea (assize) de Clarendon (1166). Con todo, la reforma más importante que lleva a cabo este monarca en el ámbito del derecho es el reforzamiento de la jurisdicción real. Tradicionalmente existía un tribunal regio, el Court of King s Bench, ante el que podía recurrirse en apelación contra las sentencias dadas en primera instancia por los tribunales locales. Enrique II dio un paso importante para extender el papel jurisdiccional de la monarquía al crear otro tribunal central en Westminster: la Court of Common Pleas (Tribunal de demandas comunes), en el que los particulares por vez primera podían interponer en primera instancia acciones creadas por el rey por medio de cartas reales o writs. El término writ, que en el derecho inglés actual designa una orden judicial escrita por la que o se ordena la realización de un acto determinado, o se otorga poder a una autoridad determinada para llevarlo a cabo, tenía un significado totalmente distinto en la Inglaterra del siglo XII. Entonces era esencialmente una carta que contenía una orden real por la que el monarca creaba una acción judicial con arreglo al derecho del país ( common law ). Esto es: otorgaba la posibilidad de recabar la protección de un derecho ante un tribunal regio. En esto los writs regios medievales recuerdan vagamente a las fórmulas procesales de los pretores romanos, por las que estos ampliaron el estrecho cauce procesal tradicional de las legis actiones. Ahora el propio rey era la autoridad pública que abría el correspondiente cauce procesal. Es importante poner de relieve que Enrique II no impuso a los particulares la obligación de acudir a su tribunal. Sólo otorgó a los hombres libres la posibilidad de acudir directamente a la justicia del rey, sin pasar por los tribunales o jueces locales. A pesar de ello la iniciativa real fue afortunada pues los particulares empezaron a acudir con frecuencia al nuevo tribunal regio, sobre todo para resolver controversias de derechos sobre tierras. Y ello porque pronto pudieron constatar la mayor objetividad y profesionalidad de los jueces regios frente a de las cortes feudales o señoriales o a los jueces locales. Esta superioridad de la justicia regia acabó provocando una auténtica avalancha de demandas que fue relegando poco a poco a los otros jueces resolver únicamente asuntos poco importantes. Esta multiplicación del número de casos sin embargo colapsó la Court of Common Pleas que tenía su sede en Westminster y Enrique II se vio obligado a nombrar unos jueces reales itinerantes (circuit judges) que viajaban por toda Inglaterra. El sistema resultaba operativo porque el juez real se limitaba a supervisar la objetividad y regularidad del procedimiento 12

13 dejando la decisión final, la sentencia, en manos de los jurados locales de cada condado. El aumento del número de casos que se sustanciaban ante la jurisdicción regia propició también una especialización procesal que se tradujo en la creación de nuevos tribunales regios especializados como la Court of Exchequer que tenía competencias en asuntos relacionados con la Hacienda real El surgimiento del common law El exorbitante crecimiento de la jurisdicción regia en Inglaterra, además de reforzar el poder del rey, tuvo otra consecuencia esencial, que marcaría para siempre desde entonces el sistema jurídico inglés con un sello indeleble. Concretamente, permitió la homogeneización de la costumbre al favorecer el surgimiento de un mismo derecho procesal para todo el reino. Aunque los jueces reales aplicaban en principio el derecho local de los demandantes y demandados, el hecho de que estos fuesen aplicados e interpretados por el mismo tribunal, y la homogeneización procesal determinó que con el tiempo acabaran homogeneizándose hasta formar un solo derecho consuetudinario común. Este fue el sentido originario de la expresión common law, que no debe confundirse con el ius commune, término que alude al derecho académico de las universidades, al derecho romano-canónico que se convierte desde el siglo XII en la base jurídica común de los sistemas jurídicos continentales (sistemas del civil law, para los británicos) La Equity como vía complementaria del common law El common law no quedó sin embargo limitado a las acciones creadas por el rey mediante writs, gracias a la creación de un nuevo tribunal regio, el Tribunal del Canciller Real (Court of Chancery). Este tribunal intervenía cuando una acción era rechazada por los jueces reales ordinarios por no ajustarse a las estrictas reglas formales del common law, ni estar contemplada en un writ regio. Entonces los litigantes tenían abierta la posibilidad de recurrir al Tribunal del Canciller Real, quien adoptaba sus decisiones basándose no en el derecho preexistente sino en la equidad (equity), gracias a que el rey le había concedido el privilegio de gracia que le permitía crear derecho por delegación regia. De este modo la Court of Chancery acabó desempeñando la tarea esencial de perfeccionar, ampliar y adaptar el Common law flexibilizando el sistema jurídico inglés. Algo que los jueces del Tribunal del Canciller hicieron en gran medida acogiendo principios procedentes del derecho académico romano-canónico que se enseñaba en la mayoría de las universidades europeas. Surgió así un nuevo derecho que acabó recibiendo el nombre de rule of equity, cuya existencia fue inicialmente paralela a la del common law, aunque con el tiempo acabaría refundiéndose con él en gran medida. El proceso de fusión nunca llegó sin embargo a realizarse por completo y aún en nuestros días sigue manteniéndose este dualismo peculiar del sistema jurídico inglés. Los rasgos generales del sistema jurisdiccional británico quedan fijados en la etapa medieval, prácticamente hasta nuestros días. Con la salvedad de que en el curso del siglo XX, la multiplicación del número de asuntos judiciales acabó imponiendo una cierta descentralización jurisdiccional, concretada en la aparición de toda una serie de nuevos tribunales de primera instancia, con crecientes competencias. 13

14 5.2 La centralización jurisdiccional en otras regiones de Europa La centralización procesal del derecho canónico: el caso del Tribunal de la Rota Romana. Si el nuevo derecho bajomedieval académico se basó en el redescubrimiento del derecho romano por glosadores y post-glosadores, como sabemos el ámbito en el que los profesores universitarios innovaron más fue en el del derecho canónico, que era el derecho de la institución más importante en el Occidente medieval: la Iglesia católica. Un derecho que a diferencia del romano, era un derecho nuevo en la medida en que se enriquecía con la legislación papal de las Decretales promulgada para resolver las cuestiones nuevas de una sociedad en plena transformación como consecuencia de la Revolución comercial. No es por ello extraño que sea en el campo del derecho canónico donde surja por vez primera un nuevo modelo de tribunales, integrados por jueces formados en las universidades donde habían estudiado el nuevo derecho académico, y muy particularmente las reglas de un nuevo procedimiento basado en el derecho romano-canónico. Se trata de las oficialidades, tribunales eclesiásticos fundados a finales del siglo XII, tribunales episcopales que tenían jurisdicción en la correspondiente provincia eclesiástica. Sus decisiones sin embargo pronto pudieron ser apeladas en Roma ante el Tribunal central de la Rota. El Tribunal de la Rota, que surge en el siglo XIII, puede ser considerado el primer tribunal europeo de Justicia de la historia, ya que extendía su competencia en materia canónica a todos los confines de Europa: de Suecia a Portugal, de Escocia a Sicilia. Ello hizo que los asuntos que llegaban al tribunal fuesen muy numerosos, tantos que pronto los papas se vieron obligados a nombrar delegados pontificios de la Rota para investigar y juzgar casos en distintas diócesis locales. Lo que no impidió que gracias a la jurisdicción de la Rota, se acentuase considerablemente el centralismo pontificio. Otra importante consecuencia del Tribunal de la Rota fue que sus sentencias contribuyeron a perfilar el nuevo derecho académico surgido de las universidades aplicándolo e interpretándolo en la realidad. Sobre todo porque las sentencias de la Rota podían citarse como precedente, convirtiéndose así en el principal case law de Occidente Los Países Bajos. En los Países Bajos también tienden a aparecer tribunales cada vez más centralizados. En este caso el proceso de centralización se inicia durante la etapa del gran Ducado de Borgoña en el siglo XV, cuando aparece el Gran Consejo itinerante de Felipe el Bueno, que entre 1435 y 1445 se convierte en el Consejo ducal con jurisdicción en todos los Países Bajos. Algo más tarde, en el último tercio del siglo XV, se crea el Parlamento de Malines, que se convierte en el Gran Consejo entre los siglos XVI y XVIII El Sacro Imperio Romano Germánico En el caso del Sacro Imperio Romano Germánico la centralización se desarrolla gracias a una de las pocas instituciones comunes a los diversos Estados germánicos: el Reichshofgericht (El Tribunal de Imperio). Este, en el curso del siglo XV, se transforma en el Kammergericht 14

15 (Cámara de Imperio), y pasa a estar integrado por juristas formados en el derecho académico. La Dieta, asamblea de los diversos estados germánicos, toma la iniciativa en 1495 de crear el Reichskammergericht como tribunal independiente de la Corona imperial, que tuvo desde el primer momento la función de favorecer la unificación de la jurisprudencia en los territorios de Imperio. Originariamente estaba integrado por el mismo número de juristas y nobles. Junto al Tribunal de la Cámara de Imperio los emperadores conservaron un consejo asesor: el Reichsofrat. 5.3 Los parlamentos como obstáculos a la territorialización del sistema judicial en Francia En Francia los grandes protagonistas de la vida judicial son los parlamentos. Es una institución que crea San Luis (Luis IX) en la segunda mitad del siglo XIII, al escindir la curia regis en tres órganos: el Consejo real para gobernar, el Parlamento para administrar justicia y el Tribunal de Cuentas (Cour des Comptes) para la fiscalización de la Hacienda regia. El Parlamento de París sólo trataba en primera instancia los asuntos más importantes, o los más graves ( maiores causae ) o aquellos en los que intervenían personas de notable relevancia social, o personas jurídicas (corporaciones). En apelación, sin embargo, podía conocer todo tipo de causas. La centralización jurisdiccional en Francia no llegaría a ser total porque con el tiempo aparecieron diversos parlamentos regionales, que se convirtieron en las instancias judiciales superiores en sus respectivas regiones. A partir del siglo XIV, el Parlamento con sede en París tiene tanto trabajo que se crean parlamentos regionales (Toulouse y Rouen). A pesar de lo cual el Parlamento de París sigue siendo el más importante por el volumen y la trascendencia de los asuntos tratados Los parlamentos franceses frente al rey Los parlamentos franceses pronto desbordaron el ámbito meramente jurisdiccional de tribunales superiores regionales para alcanzar una innegable dimensión política. Y ello porque recibieron el privilegio de registrar las normas regias (ordenanzas) antes de aplicarlas. Este derecho de registro fue un poderoso instrumento para consolidar su independencia frente a la autoridad real, en la medida en que una norma no registrada, no aceptada por el parlamento, era inaplicable. Si los parlamentos se resistían al registro de una norma real, el monarca para imponer su aplicación por encima de la voluntad de los parlamentarios tenía que acudir en persona a la sede parlamentaria (lit de justice). Con ocasión del registro de la norma, los Parlamentos podían dirigir reclamaciones al rey (droit de remontrance), a cuyo cumplimiento supeditaban el registro de la norma regia. Gracias a ello los Parlamentos se convirtieron en el único organismo que limitaba el poder del rey. Porque los Estados Generales, al ser convocados muy irregularmente por los reyes, no eran operativos. Ello explica no solo las importantes rebeliones parlamentarias contra la monarquía (la más conocida, la rebelión de La Fronda, durante la regencia de Luis XIV), sino también que a través de los parlamentos, el estamento de los juristas (nobleza de toga) pasara a desempeñar un papel político muy relevante en la Francia del Antiguo Régimen. 15

16 5.3.2 La intervención real en la ampliación de la costumbre Los parlamentos franceses eran los garantes de la aplicación de la costumbre. Por eso, el derecho consuetudinario se aplica en Francia nada menos que hasta bien entrado el siglo XIX. De hecho es significativo que la aplicación del Código Civil napoleónico de 1804 no se generalice en Francia hasta la Monarquía de Julio (1830). Y ello porque durante un cuarto de siglo los tribunales siguieron aplicando en gran medida el derecho consuetudinario tradicional. La única excepción a la aplicación sistemática de la costumbre se daba cuando los particulares entendían que la aplicación de una norma consuetudinaria daba lugar a una sentencia injusta. En ese caso en claro paralelo con la equity inglesa- la parte que se estimaba perjudicada podía apelar al rey solicitando la aplicación de una regla de derecho romano (que era el vigente en el Sur de Francia) por motivo de equidad. En caso de considerar justificada la petición, el monarca, por medio de su Canciller, dictaba una carta de justicia (lettre de justice) que obligaba al parlamento a aplicar la norma de equidad, tras comprobar que los hechos alegados se correspondían con la realidad. Gracias a esta vía el derecho consuetudinario pudo adaptarse en Francia a los tiempos. 5.4 Las consecuencias de la centralización jurisdiccional La estatalización de la función jurisdiccional La centralización del cauce jurisdiccional no abolió las otras jurisdicciones aparecidas en la Alta Edad Media. Así por ejemplo los tribunales feudales y señoriales no desparecieron. De hecho pervivieron en muchas partes de Europa hasta el siglo XIX. No obstante los reyes fueron recortando sus atribuciones, por la vía de limitar sus competencias y por la de autorizar el surgimiento de jurisdicciones municipales que fueron restringiendo territorialmente el campo de la justicia señorial. Todo ello sin contar con que unas y otras quedaron subordinadas con el tiempo a los tribunales del rey por la vía del recurso de apelación. En este sentido, es significativo que en el nuevo procedimiento romano-canónico los autores regulen muy minuciosamente la posibilidad de que la sentencia de un juez inferior fuese revisada por otro superior. Incluso la jurisdicción eclesiástica acabó sometida en mayor o menor medida a la autoridad real, porque la legislación canónica no podía ser aplicada sin recibir la correspondiente autorización real (placet). No obstante, la racionalización y jerarquización definitiva de la administración de Justicia no se produciría en Europa hasta que la Revolución francesa impuso el modelo de jurisdicción estatal unificada defendido por los juristas ilustrados del siglo XVIII La estatalización del proceso : del proceso acusatorio al proceso inquisitivo La progresiva intervención del poder público en el ámbito procesal queda finalmente clara en la propia transformación del proceso en la Baja Edad Media. Concretamente porque se abandona el viejo proceso altomedieval acusatorio en el que eran las partes las que dirigían el proceso y el juez se limitaba por lo general a verificar que se cumplían todos los 16

17 formalismos procesales. En esta etapa el proceso es concebido como un combate entre partes, que en algunos casos se resolvía de modo literal, concretamente en los llamados juicios de Dios en los que los litigantes se enfrentaban en un duelo a muerte, entendiéndose que Dios daba la razón al vencedor. En la Baja Edad Media el proceso deja de ser acusatorio para convertirse en inquisitivo (de inquisitio, búsqueda, investigación), porque la iniciativa ya no corresponde a las partes sino al juez, que puede comenzar el proceso por su propia iniciativa, lo instruye y toma la decisión final. Frente al principio de que el acusador era el que tenía que probar los hechos, sin lo cual recibía la misma pena que hubiese correspondido al acusado, en el proceso bajomedieval es el juez el que debe llevar las investigaciones (pesquisa) para cerrar el caso. La iniciativa en el proceso pues se desplaza de los particulares al juez. Para facilitar la tarea impulsora de los jueces a partir del siglo XIV, estos pasaron a ser asistidos por la figura del fiscal, que era un oficial regio que ejercía las funciones que antes correspondían a los acusadores privados La profesionalización de los jueces Otra de las novedades sustanciales que experimenta el cauce jurisdiccional en la Baja Edad Media, es la aparición de jueces profesionales educados en el derecho académico, que reemplazan a los hombres buenos altomedievales, aquellos que juzgaban con arreglo a su sentido de equidad y de la justicia, porque carecían de conocimientos jurídicos. Los nuevos jueces profesionales, formados en el derecho romano-canónico, se integran primero en los tribunales superiores, aunque poco a poco acaban también formando parte de los tribunales inferiores locales. Ello consolida la influencia del nuevo derecho romano-canónico en la transformación de los ordenamientos jurídicos de los distintos reinos medievales (siempre con la excepción de Inglaterra). En el ámbito jurídico, el caso más claro es el de la jurisdicción eclesiástica, en la que el viejo tribunal del obispo (curia episcopalis), tradicionalmente integrado por personas legas en derecho, fue sustituido desde finales del siglo XII por el tribunal de las Oficialidades, exclusivamente formado por juristas académicos que fueron desarrollando un procedimiento nuevo basado en el derecho que habían estudiado en las universidades. Un derecho basado en la compilación justinianea (Código, Digesto, Instituciones y Novelas), y en los grandes textos de derecho canónico (Decreto de Graciano y Decretales). La profesionalización de la función judicial se vio acentuada por el fenómeno de la especialización, que fue consecuencia del notable aumento del volumen de procesos. Para hacer frente a esta avalancha procesal, los reyes en toda Europa tienden a crear órganos judiciales especializados o nuevos tribunales regios territoriales La tecnificación del proceso Una consecuencia importante de la profesionalización del proceso fue su creciente complejidad, que acabó convirtiendo el cauce jurisdiccional en un coto cerrado reservado a los profesionales del derecho. No solo los jueces eran juristas profesionales, sino que las 17

18 partes no podían por sí mismas defenderse o entablar un proceso sin la asistencia letrada de abogados y procuradores. La justicia pasó a ser cara, lenta y cada vez más compleja. La excepción fue, otra vez, Inglaterra donde el sistema del jurado mantuvo la vigencia del principio de la vieja justicia popular germánica. El lenguaje procesal también pasó a ser más esotérico en Inglaterra pues los jueces eran juristas familiarizados con el derecho académico universitario, lo que tecnificó considerablemente las reglas del procedimiento. Algo agravado por el uso, a partir de Guillermo el conquistador (1066), del francés normando en los tribunales. No obstante, gracias al mantenimiento de la institución del jurado el pueblo siguió vinculado al sistema jurídico. Los jueces iniciaban e instruían el proceso pero eran los jurados quienes decidían el resultado al fijar los hechos que debían considerarse probados. Este principio inicialmente reservado a la jurisdicción penal, hoy se ha extendido a ciertos casos civiles. Lógicamente, la intervención de los abogados era manifiestamente diferente si el resultado del proceso dependía de un juez que era un jurista profesional, o debían convencer a personas legas en derecho. 6. La dimensión procesal en la España del Antiguo Régimen (del año 573 a 1700) 6.1 Dispersión jurisdiccional en España y aparición del stare decisis Jurisdicción feudal y señorial La invasión musulmana provoca la desaparición del reino visigodo y con él, el intento de sus reyes de monopolizar la función jurisdiccional. La Justicia es impartida por los nuevos poderes de la España de la Reconquista: los señores feudales (en Cataluña) o los municipios (en Castilla). En los territorios feudales, como en Cataluña surgen tribunales nobiliarios para juzgar los litigios entre señores y vasallos. El más importante es el presidido por el conde de Barcelona. Sus sentencias acaban siendo recopiladas y son el núcleo de los Usatges, una compilación de los usos de la curia del conde de Barcelona cuyo primer núcleo quizá apareció en el último tercio del siglo XI. Los Usatges acaban convirtiéndose en el derecho territorial del Principado de Cataluña desde mediados del siglo XIII, desplazando al derecho visigodo que era el derecho de la tierra desde los tiempos de la Marca Hispánica. En los demás territorios de la reconquista, aunque en principio no arraiga el feudalismo, los nobles tienen una gran influencia y logran imponer a los reyes importantes limitaciones a su poder, por ejemplo, en el ámbito jurisdiccional. Los nobles en Aragón ejercen la función jurisdiccional e incluso logran imponer al rey a uno de los suyos para velar por la preservación de sus privilegios. Es el origen del Justicia Mayor, que se crea en la segunda mitad del siglo XIII (Cortes de Egea de 1265). Los nobles aragoneses logran preservar su autonomía jurisdiccional también en Valencia cuando pactan con el rey Alfonso IV ( ) someterse a los Furs, a cambio de ejercer ellos la jurisdicción (jurisdicciones alfonsinas). 18

19 En Castilla y León, la aparición del mayorazgo -señoríos, que se transmitían hereditariamente al hijo mayor- en el siglo XIV permite la consolidación de la jurisdicción señorial, por cuanto los reyes al crear un mayorazgo solían ceder a sus beneficiarios el mero y mixto imperio. El mero imperio era la facultad de imponer penas a los delincuentes, mientras el mixto otorgaba la facultad de fallar y ejecutar causas civiles. Se trataba de una vieja fórmula romana, tomada de la época del Dominado, que pasó de ser una de las atribuciones del poder imperial a serlo del poder real en la Edad Media. A la expresión se refiere Cervantes en el Quijote de forma jocosa para designar el poder o control absoluto sobre una cosa, concretamente cuando describe como Sancho se abalanza hambriento sobre una olla: quedóse Sancho con la olla con mero mixto imperio; sentóse en cabecera de la mesa, y con él el ventero, que no menos que Sancho estaba de sus manos y de sus uñas aficionado (Quijote II, 59). La jurisdicción señorial se mantiene, al menos formalmente, en España hasta la abolición de los señoríos y mayorazgos, impuesta por las Cortes de Cádiz, a comienzos del siglo XIX. Por eso no es de extrañar que el abuelo de Miguel de Cervantes, Juan de Cervantes ( ), que había estudiado Derecho en la Universidad de Salamanca, entre sus muchos trabajos como letrado ejerciese entre 1527 y 1532 el oficio de alcalde de las alzadas (esto es juez de apelación) en Guadalajara, al servicio del señor del lugar, el tercer duque del Infantado, Don Diego Hurtado de Mendoza Los orígenes de la jurisdicción municipal: concilium, boni homines y alcaldes Las dificultades para repoblar los territorios de frontera justifican el surgimiento de núcleos urbanos privilegiados que para atraer pobladores les ofrecen privilegios jurídicos, entre los que destaca una considerable autonomía jurídica otorgada en sus cartas pueblas y fueros breves fundacionales. En estos municipios autónomos de la reconquista la justicia quedó en manos de la junta o asamblea popular de los hombres libres del distrito el concejo (concilium). Una junta popular que, muy probablemente, era la heredera directa de la vieja asamblea judicial germánica. Según Hinojosa o Sánchez Albornoz esta habría pervivido en la época del Reino de Toledo, a pesar de los intentos regios por suprimirla, y cobrado nueva vida y desarrollo tras el derrumbamiento del Estado visigodo hispánico. El concilium como tribunal popular, solía nombrar para juzgar cada caso a personas prestigiosas de la comarca, cuya autoridad se basaba en su carácter de hombres buenos (boni homines). A partir del siglo XII, en cualquier caso, aparece en las ciudades castellanas y leonesas la costumbre de nombrar al frente del concilium un juez de carácter permanente que sustituyó a los boni homines que se nombraban caso por caso. Este juez permanente recibió el nombre de alcalde (derivado del término árabe al-cadí: esto es el juez ). Hoy el alcalde es el jefe del ejecutivo en un ayuntamiento español, no obstante en la Edad Media los alcaldes eran los jueces. Con el tiempo, la vieja asamblea popular dejó de reunirse y la función jurisdiccional a nivel local quedó exclusivamente en manos de los alcaldes que constituyeron curias locales. Inicialmente, los alcaldes eran nombrados por el rey o sus delegados en el territorio. No 19

20 obstante, a partir del surgimiento de los grandes Municipios autónomos en el siglo XII, los alcaldes pasaron a ser elegidos por el Concejo La aparición del stare decisis en Castilla: la leyenda de los Jueces de Castilla y el juicio por albedrío En las leyendas que justifican los orígenes del sistema jurídico castellano, en contraposición al del Reino de Léon (Castilla se independiza de León, como sabéis, en el siglo X), aparecen mencionados los primeros jueces de Castilla. Se trataba de dos omes buenos, Muño Rasuella, è Laín Calvo que fueron nombrados para que aviniesen los pleytos por que non oviesen de ir a León, que elos no podian poner Jueçes sin mandado del rey de Leon. Et ese Muñyo Rasuella era natural de Catalueña, è Laín Calvo de Burgos, è usaron asi fasta el tiempo del Conde Ferrant Gonçalvez que fue nieto de Nuño Rasuella. Aunque una vez lograda la independencia, quando el conde Ferrant Gonçález e los castellanos se vieron fuera del poder del rey de León, estos decidieron rechazar el Libro Judgo (Fuero Juzgo o Liber Iudiciorum) y ordenaron alcaldes en las comarcas, que librasen por alvidrio con la finalidad de que este libramiento fincasse por fazaña para librar para adelante. 1 La distinción entre esta primera fase anterior a la independencia en la que los pleitos se avenían por arbitraje, y la siguiente en que los castellanos tenían la posibilidad de administrar justicia, y podían en consecuencia nombrar jueces en sentido estricto, independientemente de su carácter legendario, es sin duda significativa de hasta qué punto el sistema judicial castellano pretendía políticamente ser diferente del leonés y por tanto alejarse del sistema jurisdiccional y procesal romano-visigodo. Lo más interesante es sin duda que las sentencias ( libramientos ) se basaban no en la ley visigoda sino en el sentido de la equidad de los alcaldes (albedrío), y servían de precedente pudiendo ser citados como base para pleitos futuros. Lo cual es un reconocimiento explícito de que en Castilla, como ocurría por ejemplo en Inglaterra en la misma época, regía el principio del stare decisis. Los orígenes legendarios como suele ocurrir siempre tienen algo de verdad. En este caso parece fuera de toda duda que en Castilla, a diferencia de lo que ocurría en León, apareció un derecho nuevo basado esencialmente en la creación judicial. El derecho castellano, hasta mediados del siglo XIV lo construyen esencialmente los jueces, que aplican e interpretan la costumbre o uso de la tierra. Es la razón por la que, como subraya Alfonso García Gallo, originariamente el término forum que castellanizado da la palabra fuero - es en Castilla y en toda la España cristiana salvo en Cataluña- la norma jurídica o el derecho en su conjunto, en tanto es aplicado por el juez. Pues solo con posterioridad el término designaría la masa de normas consuetudinarias que integran la costumbre del lugar o el documento en el que esta se recoge. 1 Albedrío, según el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE)es la potestad de obrar por reflexión y elección. Libra por albedrío es juzgar con arreglo a su sentido de la justicia o de la equidad. (Podéis ver el texto completo en Galo SÁNCHEZ Para la historia de la redacción del antiguo Derecho territorial castellano en Anuario de Historia del Derecho Español, ISSN , Nº 6, 1929, pág. 314). 20