LA OBTENCIÓN DE DATOS CLÍNICOS EN LA FUNCIÓN MÉDICO PERICIAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL LESIONADO: CONSENTIMIENTO INFORMADO

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1 LA OBTENCIÓN DE DATOS CLÍNICOS EN LA FUNCIÓN MÉDICO PERICIAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL LESIONADO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Autor: Mª Teresa Criado del Río Profesora Titular de Medicina Legal y Forense. Universidad de Zaragoza. Revista: Cuadernos de Valoración (Órgano Oficial de Difusión de la Sociedad Española de Valoración del Daño Corporal) Mayo 2001 El ejercicio de los deberes de respetar la intimidad, informar y obtener el consentimiento de los pacientes cada vez causa más problemas al colectivo médico debido a los cambios que ha sufrido la medicina en los últimos años (nuevas formas de ejercicio en equipo, institucional, socializada, informatización de datos,...) y a los cambios legislativos u de la doctrina jurídica que se suceden de forma constante en el campo del derecho sanitario, que traducen a diario los vacíos y contradicciones legislativas de las múltiples normas jurídicas que afectan hoy al secreto profesional médico, consentimiento informado y documentación clínica en un momento en que se está a la espera de la elaboración de una única ley de ámbito nacional que regule estos aspectos, siendo la norma que se apunta como referencia la Ley catalana 21/2000 sobre los derechos de información relativos a la salud, autonomía del paciente y documentación clínica. Si ya es complejo para el médico clínico asistencial el cumplimiento de estos deberes, más aun lo es para los médicos peritos dedicados a la valoración médico legal del daño a la persona porque dentro de su misión pericial se pueden separar dos facetas claramente diferenciadas: una faceta estrictamente médica, que consiste en la obtención de un diagnostico clínico y etiológico, el establecimiento de un pronóstico y posible evolutividad de las secuelas, la valoración de una posible opción terapéutica que pueda mitigar las lesiones del paciente, una exploración funcional del lesionado,... imprescindible para poder practicar la prueba pericial y realizar el informe; y una faceta estrictamente pericial que se realiza a partir de los datos anteriores y consiste en establecer o intentar esclarecer mediante un estudio científico razonado los objetivos del requerimiento pericial. Además, una gran parte de médicos dedicados a la valoración de daños personales trabajan dentro del sector asegurador, y muchos de ellos tienen como función el realizar el seguimiento clínico de los lesionados con un doble objetivo: proporcionar el conjunto de conocimientos y medios necesarios al paciente para conseguir un diagnostico y tratamiento precoz y la más pronta y satisfactoria recuperación (función estrictamente médica) y obtener todos los datos clínicos y asistenciales del paciente para su posterior valoración y reparación de daños personales, poder efectuar la consignación económica y poder realizar las provisiones de fondos por los daños personales por parte de las entidades aseguradoras (función estrictamente pericial). Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 1

2 Por lo tanto, aunque el médico perito realice actos médicos que implican las mismas obligaciones que a cualquier médico asistencial, como ellos siempre tienen una finalidad pericial, aportan diferentes connotaciones al deber de respeto a la intimidad y obtención del consentimiento informado. Todo ello hace que para abordar la materia del acceso del médico perito a los datos del paciente-lesionado hayamos considerado: - En primer lugar el abordaje del deber del secreto profesional, del conocimiento como se encuentra contemplado en la legislación y deontología la protección del derecho a la intimidad del paciente tanto desde el punto de vista de la revelación de datos como del acceso a datos sin el conocimiento del paciente fuera de los casos previstos por a ley, porque para realizar su función precisa acceder a los datos clínicos del paciente y en el momento que es conocedor de los mismos queda obligado al secreto como todo médico además de por su estricta función pericial (Art. 75, Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los seguros privados) y porque de esta forma comprende además la situación en la que se encuentran los médicos y centros sanitarios ante la cesión de datos de los pacientes. - En segundo lugar las diferentes situaciones que se pueden dar en la práctica pericial vinculadas con el acceso a datos clínicos del lesionado, su problemática y posible soluciones. 1.- DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE: SECRETO PROFESIONAL El secreto profesional y la salvaguarda de la intimidad del paciente es un deber clásico, inherente e imprescindible del ejercicio de la Medicina que siempre ha sido protegido por la deontología y el derecho sanitario. Sin embargo, en los últimos años vemos como existe un creciente interés en la protección de la intimidad del paciente mediante la elaboración de nuevas normas jurídicas que sancionan gravemente su vulneración y ello ha sido debido a los fuertes cambios que ha sufrido y está sufriendo la asistencia sanitaria causados por los grandes avances sociales, científicos y tecnológicos, que con todas sus ventajas han puesto en peligro la intimidad de las personas. De forma esquemática y general las normas que afectan al secreto profesional y a la intimidad de las personas y del paciente, son las siguientes: a) CÓDIGO DEONTOLÓGICO de 1999 que en su capitulo IV Del secreto profesional del médico define el secreto como un deber de la profesión médica que afecta a todo el personal que se relaciona con el paciente y, por tanto, como un derecho del paciente que comprende todo lo conocido del paciente en el ejercicio profesional incluso aun después de su muerte, de carácter relativo porque Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 2

3 existen situaciones en las que el deber de secreto cede y se permiten revelar datos porque por encima del secreto hay otros derechos o bienes de la persona y de la colectividad que se encuentran en un orden superior, al ser imperativos de fuerza mayor: a. Por imperativo legal b. En las enfermedades de declaración obligatoria c. En las certificaciones de nacimiento y defunción d. Si con su silencio diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas, o a un peligro colectivo e. Cuando se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste permite la situación f. Cuando comparezca como denunciado ante el Colegio o sea llamado a testimoniar en materia disciplinaria g. Cuando el paciente lo autorice. Sin embargo, esta autorización no debe perjudicar la discreción del médico, que procurará siempre mantener la confianza social hacia su confidencialidad e indica los fines sociales para los cuales puede ser utilizada la historia clínica (asistencial, docente y científico) señalando que su utilización para cualquier otra finalidad, salvando las reglas del secreto, debe ser realizada con la autorización del médico y del paciente y, que deben disponerse de medidas de seguridad para la protección de los datos de las historias clínicas informatizadas. b) NORMAS LEGALES: uno de los valores y derechos fundamentales de la persona proclamados por la Constitución española es el derecho a la intimidad (Art y 4) y el derecho al secreto profesional (Art. 20 y 24.2) pendiente aún de regular tal y como se señala en la Constitución, lo que supone que se encuentre afectado por un sinfín de normas jurídicas, de las cuales solo vamos a mostrar las fundamentales con sus correspondientes sanciones que indican la importancia del quebrantamiento del secreto y la intimidad de las personas. a. Derecho Administrativo: dentro de él cabe diferenciar las normas que afectan a cualquier materia o actividad cuyo ejercicio precise la utilización de datos de carácter personal, de aquellas que afectan únicamente al ámbito sanitario. i. Normas administrativas de carácter general: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que tiene como objetivo fundamental garantizar y proteger la intimidad de las personas de las que se vayan a obtener y se hayan recogidos datos de carácter personal en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento (Art. 1 y 2), establece el deber del secreto del responsable del fichero (Art. 10) y de la adopción de medidas necesarias para garantizar su seguridad (Art. 9) establecidas en el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 3

4 se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. Su régimen disciplinario, aplicado por la APD (Agencia de Protección de Datos) que ya ha impuesto diversas sanciones por la cesión de datos sin autorización, califica como infracción muy grave (prescribe a los tres años, multa de a de pesetas ( ,10 a ,10 )) revelar los datos de carácter personal especialmente protegidos que son los que hacen referencia a la ideología, afiliación sindical, creencias, religión, salud, vida sexual u origen racial y como infracción grave (prescribe a los dos años, multa de a de pesetas (60.101,20 a ,10 )), el mantener los ficheros, locales, programas o equipos con datos de carácter personal sin las debidas medidas de seguridad para su protección. ii. Normas administrativas sanitarias: 1. Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, firmado en Oviedo en 1997, ratificado por España y en vigor a partir del 1 de enero del 2000, dice toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a la salud (Art.10.1) y en su capitulo VIII en sus artículos 24 y 25 respectivamente: reparación del daño injustificado (La persona que haya sufrido un daño injustificado como resultado de una intervención tendrá derecho a una reparación equitativa en las condiciones y modalidades previstas en la ley), sanciones (las partes deberán prever sanciones apropiadas para los casos de incumplimiento en lo dispuesto en el presente Convenio). 2. Ley 14/1986, de 24 de abril, General de Sanidad, que tras establecer en su Art. 10 los derechos a la intimidad y confidencialidad de los usuarios remarca de nuevo la importancia de mantener el secreto profesional en relación a la historia clínica en su Art. 61. El incumplimiento de este deber se encuentra afectado por su régimen sancionador pudiendo ser constitutivo de falta administrativa, leve, grave o muy grave, cuya gravedad que se establecerá en función de los criterios que posee la Ley para calificar las infracciones que la atentan. 3. Estatutos de la OMC que consideran falta disciplinaria grave y muy grave respectivamente, la infracción del Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 4

5 secreto, por culpa o negligencia con perjuicio para un tercero y l violación dolosa del secreto profesional (Art. 64). 4. Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3160/1963, de 23 de diciembre, considera falta grave el quebranto del sigilo profesional. Estatuto del personal sanitario titulado y auxiliar de clínica de la seguridad social en donde recoge la obligación inexcusable de esta norma, así como su sanción en caso de incumplimiento. 5. Texto refundido de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio: su artículo 36, modificado por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, introdujo como novedad respecto al secreto profesional en el régimen sancionador del orden administrativo, el considerar falta disciplinaria grave, no la revelación del secreto, sino el acceso a los datos, informes o antecedentes recaudatorios obtenidos por la Administración de la Seguridad Social, por parte de un funcionario público y para fines distintos de las funciones que le son propias. 6. Legislación sobre actividades sanitarias concretas, como son: trasplantes de órganos y utilización de tejidos humanos, recetas médicas, aborto, técnicas de reproducción asistida, ensayos clínicos, prevención de riesgos laborales, Toda la normativa autonómica sobre historia clínica existente hasta el momento (Vasca, Valenciana, Catalana y proyecto Gallego) tiene como uno de sus fines la intimidad del paciente y deber del secreto y custodia del personal sanitario y de los centros respecto a los datos contenidos en la historia clínica. b. Derecho Civil: en función de los Art y 1101 del Código Civil, siempre que se incumple con una obligación debido a una conducta negligente (revelación del secreto o acceso a datos sin el consentimiento del afectado o fuera de las excepciones que marca la ley) y se deriva un daño, se incurre en responsabilidad civil, con la subsiguiente obligación de reparar o indemnizar el daño causado. Asimismo la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, modificada por la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, considera intromisión ilegitima la revelación de datos privados de una persona o familia, conocidos a través de la actividad profesional u Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 5

6 oficial de quien lo revela, exige para poder revelar los datos del enfermo o permitir la captación y reproducción de imágenes, el consentimiento expreso, salvo que se trate de actuaciones autorizadas acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, e impone la obligación de indemnizar el daño causado por la intromisión, excepto cuando las actuaciones se encuentren autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley. c. Derecho Penal: el Código Penal de 1995 reforzó la protección del derecho a la confidencialidad e intimidad al tipificar como conductas delictivas las siguientes que llevan aparejadas fortísimas sanciones penales: i. La mera revelación de datos obtenidos en el ejercicio profesional sobre todo cuando es efectuada por un profesional con la obligación de salvaguardar el secreto (prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años). ii. El descubrimiento de secretos o el mero acceso a toda clase de documentos o archivo, o la utilización de cualquier medio para descubrir secretos, con el fin de vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento, agravada por diversas circunstancias (por ejemplo: difundir los datos, que los datos sean relativos a ideología, la religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, victima menor o incapaz,...). iii. El acceder o permitir acceder a documentos secretos cuya custodia esta confiada. iv. La destrucción o inutilización o alteración de los datos personales o de los medios dispuestos para impedir el acceso a documentos que tienen restringido el acceso, realizada por los encargados de su custodia. A pesar de todo lo expuesto, el secreto profesional no es un deber absoluto, porque al igual que sucede desde el punto de vista deontológico, nuestra legislación recoge una serie de situaciones en las que el médico debe revelar el secreto. Éstas se producen cuando la preservación del secreto se opone a la salvaguarda de derechos que se encuentran en un orden superior al derecho a la intimidad como son la salud y vida de un tercero o el beneficio de la colectividad, y son las siguientes: Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 6

7 a) Docencia, investigación, publicaciones científicas y estudios estadísticos o epidemiológicos en los que no se puede identificar al paciente. b) Inspección médica. c) Enfermedades de declaración obligatoria. d) Partes de incapacidad temporal laboral. e) A petición del paciente. f) Situaciones de urgencia. g) A la administración de justicia: partes de lesiones, aborto, muerte, internamiento psiquiátrico compulsivo, actuación como perito sólo en aquellos aspectos que tengan que ver con el objeto del peritaje, testigo y entrega de la historia clínica con la discusión que entrañan estas dos ultimas situaciones ante la indefinición legal existente. De la lectura de la legislación y de las opiniones de los expertos en materia jurídica se puede obtener como conclusión que cuando la historia se reclama con motivo de una reclamación de responsabilidad profesional médica existe el deber de entregar la historia clínica al igual que cuando la petición procede del orden penal. En cambio cuando la actuación como testigo y la solicitud de la historia procede de los demás ordenes jurisdiccionales, se debe invocar el secreto, solicitar a la autoridad judicial el motivo de la solicitud, solicitar el consentimiento informado del paciente y en caso de negativa del paciente indicarlo a la autoridad judicial para que decida y que en consecuencia asuma el deber del secreto. h) Aporte de los datos sanitarios a las entidades aseguradoras para la reclamación de los gastos de asistencia soportados por los centros sanitarios por las lesiones derivadas de accidentes de tráfico que se remiten por medio de partes de asistencia y las facturas regulados en los convenios de asistencia de los centros asistenciales públicos y privados con UNESPA y el Consorcio de Compensación de Seguros. Por ejemplo en los convenios de 1998 se señalaba que en los partes de asistencia se indicaba entre otros datos las lesiones derivadas del accidente y en las facturas los conceptos y partidas correspondientes a las distintas prescripciones. Además, en el convenio para el sector privado, se especifica con cada factura los centros hospitalarios adheridos que se encuentran obligados a remitir información sobre la evolución de las lesiones del accidentado y a dar toda clase de facilidades para las comprobaciones que, en orden al mejor conocimiento de las lesiones, puedan solicitar las entidades. Datos que son insuficientes para las aseguradoras que precisan de más información clínica para pagar los gastos de asistencia y evitar el fraude o abuso de las indemnizaciones por responsabilidad civil. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 7

8 La utilización o cesión de datos de la historia clínica con cualquier otra finalidad diferente a la asistencial o a las especificadas anteriormente se realizará, al margen de cuando lo disponga una Ley, con el consentimiento informado del paciente tal y como lo expresa el Código Deontológico, la Ley 1/1982 de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, modificada por la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo y la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal que establece que la comunicación de los datos de carácter personal de un fichero para cualquier otra finalidad diferente a la que originó el fichero o de las señaladas en la Ley (normativa del secreto), deberán reunir estos requisitos: a) Tener una finalidad directamente relacionada con las funciones legítimas del cedente y del cesionario. b) El consentimiento informado del afectado (manifestación libre de la voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada mediante la que el interesado consiente el tratamiento de datos personales según la propia Ley Orgánica 15/1999) en cuya información debe constar: a. En los casos de los ficheros de titularidad pública: la finalidad a la que se destinan los datos o el tipo de actividad de aquel al que se le van a destinar, porque sino se le informa de ello el consentimiento será nulo (Art y 3 LOPD). b. Y en los casos de cesión de datos por el responsable de un fichero de titularidad privada: la finalidad a la que se destinan los datos o el tipo de actividad de aquel al que se le van a destinar; la naturaleza de los datos cedidos; y el nombre y dirección del cesionario (Art LOPD). El consentimiento es revocable (Art.11.4 LOPD) y aquel que recibe los datos se obliga a las disposiciones de la LO 15/1999 (Art. 11.5). 2.- EL ACCESO Y USO A LOS DATOS CLÍNICOS DEL PACIENTE POR PARTE DEL PERITO MÉDICO. La obtención de datos clínicos para la obtención del informe varía en función de la vía y de donde haya partido la solicitud de los servicios del perito: 1) La actuación pericial por la vía judicial, bien a requerimiento directo de la autoridad judicial o de las partes, no plantea problemas en el sentido de que se obtiene la información de la documentación que se encuentra en manos de la Administración de justicia y en los casos en que no se nos solicite el examen personal del paciente, sea necesario hacer una prueba diagnostica complementaria o la documentación clínica sea insuficiente, se indicara a la autoridad judicial su necesidad para emitir el dictamen pericial. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 8

9 2) La situación contraria es la vía extrajudicial, de convenio o privada que es la que causa problemas para la obtención de información de datos clínicos del paciente que varían en función de donde provenga el requerimiento de la actuación pericial: a) Requerimiento del médico perito por la parte que representa al lesionado: en este caso el paciente no plantea problemas para la obtención de información, someterse a pruebas diagnosticas y el acceso a sus datos clínicos. Las actuaciones médico periciales iniciales para la elaboración del informe y acceder a los datos del paciente son las siguientes: i) Deber informar al lesionado de la misión pericial y obtención del consentimiento expreso para la elaboración del informe pericial (representante legal en caso del paciente sin capacidad para decidir, teniendo en cuenta la opinión del menor maduro ): el médico perito debe siempre informar al paciente y después obtener el consentimiento en base a estos argumentos: (1) Primero porque su labor inicial es médica y todo acto médico se realiza con la obtención del consentimiento informado (Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina vigente en España desde el 1 de enero de 2000; Ley General de Sanidad (LGS); Real Decreto 63/1995 de 20 de enero, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud; Ley 21/2000, sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y documentación clínica aprobada el 21 de diciembre de 2000 de la Comunidad Autónoma de Cataluña; Código Deontológico y Documentos de los grupos de expertos designados por el Ministerio de Sanidad sobre información y documentación clínica de 1997 y 1999) siendo la mayor novedad legislativa en materia de información respecto a la LGS que exige la información comprensible, completa, continuada, verbal y escrita y el consentimiento escrito de todo acto médico, el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina que únicamente exige la información adecuada para que el paciente pueda emitir un consentimiento valido. Por esta misma razón siempre que el médico perito vaya a realizar una prueba diagnostica que extrañe un mínimo riesgo para el paciente obtendrá el consentimiento informado especifico para dicho acto médico, sobre todo cuando la realización de dicha prueba tenga una finalidad exclusivamente pericial y no reporte un beneficio asistencial para el paciente. (2) Segundo por que la realización de un informe pericial exige siempre la obtención del consentimiento informado como así se expresa en el Código Deontológico cuyo incumplimiento constituye sanción disciplinaria de los estatutos de la Organización Medica Colegial. Además en el sector de los seguros, la disposición adicional sexta, Ley Orgánica 15/1999, que modifica el Art. 24.3, párrafo 2º de la Ley 30/1995 de Ordenación y supervisión de seguros, especifica que las entidades aseguradoras, en todo caso, solo podrán tratar los datos relativos a la salud con el consentimiento expreso del afectado. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 9

10 (3) Y tercero, la realización del informe pericial implica la apertura de un fichero de datos de carácter personal, máxime cuando se esta trabajando dentro de una entidad aseguradora, y todo fichero que se abra que contenga datos de carácter personal requiere la información y la obtención del consentimiento de la persona afectada de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de datos de carácter personal dice: (a) Art. 5.1: Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: (i) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. (ii) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas planteadas. (iii) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. (iv) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación. (v) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. (b) Art. 5.3: No será necesaria la información de los apartados b, c y d del apartado 1 del presente articulo, si el contenido de ella se deduce claramente la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban. (c) Art. 5.4: Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a, d y e del apartado 1 del presente articulo. (d) La LO 15/1999, en su régimen disciplinario, considera infracción leve el proceder a la recogida de datos de carácter personal de los propios afectados sin proporcionarles la información que señala el Art. 5 de la presente Ley (prescribe al año, multa de a de pesetas (601,01 a ,20 ). (e) Art. 6.1: El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 10

11 (f) Art. 7.2: Solo con consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros... (g) Art. 7.3: referido a los datos especialmente protegidos por la Ley: Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual solo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. En su régimen disciplinario considera infracción muy grave recabar y tratar los datos especialmente protegidos por esta ley sin el consentimiento de afectado y como falta grave proceder a la creación de ficheros de titularidad privada o iniciar la recogida de datos de carácter personal para los mismos con finalidades distintas de las que constituyen el objeto legitimo de la empresa o entidad. ii) Acceder a la información clínica del paciente relacionada con el informe pericial: la información se obtiene porque el paciente proporciona porque el paciente proporciona información a través de la anamnesis y pruebas diagnosticas que le realizamos y la documentación clínica que el posea. Un problema frecuente en la practica pericial diaria esta en que los pacientes no poseen su historial clínico o éste es insuficiente. Ante esta situación debemos saber que el paciente tiene derecho no solo al acceso (Art. 61 LGS) sino a la copia de toda su historia clínica, derecho muy discutido por la doctrina jurídica, pero que está totalmente avalado por nuestra legislación: (1) LORTAD (2) RD 1332/1994, de 20 de junio de desarrollo de la LORTAD. (3) La Instrucción 1/1998 de la Agencia de Protección de Datos que establece el procedimiento para ejercer el derecho de acceso de afectado de los datos automatizados. (4) Real Decreto 63/1995 de prestaciones sanitarias del Insalud. (5) Normativa autonómica sobre historia clínica. (6) Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal no solo porque de nuevo establece este derecho sino porque además en su régimen sancionador considera infracción grave, el impedimento a la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso y oposición y negativa a facilitar la información que sea solicitada (multa de a de pesetas (60.101,20 a ,10 )), e infracción muy grave (multa de a de pesetas ( ,10 a ,10 )) no atender u obstaculizar de forma sistemática el ejercicio del derecho de acceso del interesado. Esta normativa da pie a que cuando al paciente se le niegue la copia de su historia clínica pueda reclamar administrativamente contra el centro asistencial que posee la documentación, que le pueda demandar civilmente por daños y perjuicios y Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 11

12 se le señale que se le reclamará la información clínica por vía judicial. Por otra parte, el paciente puede darnos su consentimiento informado para acceder a todos los datos clínicos relativos a su salud y procesos asistenciales, en el que se indicará que sólo utilizaremos los relacionados con el motivo del informe porque los restantes se encuentran sometidos al secreto profesional médico, con los requisitos señalados en el Art. 11 de la LO 15/1999, ya expuestos anteriormente. Consentimiento con el que podemos dirigirnos directamente al centro asistencial para recabar los datos personalmente. b) Requerimiento del médico perito por la parte contraria al lesionado: sin discusión la situación más compleja en relación al secreto profesional y consentimiento informado se produce cuando el lesionado no presta su consentimiento informado que es imprescindible para la prestación de la prueba pericial y/o el acceso a los datos clínicos y asistenciales relacionados con el motivo de la pericia. Nuevamente aquí cabe barajar dos situaciones distintas, la del médico perito que trabaja privadamente de forma individual y la del médico perito dependiente de una entidad aseguradora. i) Médico perito privado: ante la negativa del lesionado a un interrogatorio y examen personalizado y al aporte de documentación clínica, la única posibilidad del médico perito es la de elaborar un informe pericial con los datos que posea la persona o entidad que le haya reclamado la prueba pericial. Cuando ellos sean insuficientes, la negativa del lesionado al acceso de sus datos clínicos le impedirá la realización del informe pericial y únicamente se tendrá el recurso de la vía judicial. ii) Médico perito de una entidad aseguradora: cuando el lesionado se niega a aportar información a la entidad aseguradora que debe probar la existencia de responsabilidad civil y determinar la cuantía de la indemnización por daños personales, los médicos peritos de las mismas únicamente cuentan con los datos de la historia clínica del paciente que vienen reflejados en los partes de asistencia, partes de alta o de tratamiento y facturas emitidas por las entidades sanitarias que han hecho a efectos de la recuperación de los gastos efectuados por la prestación de servicios sanitarios en virtud de los convenios asistenciales publicados oficialmente, citados anteriormente. Cuando dicha información es insuficiente el médico perito dependiente de una entidad aseguradora se encuentra en una posición diferente a la del médico perito privado, cuando el lesionado se niega a prestar su consentimiento informado para el acceso de sus datos clínicos necesarios, porque la entidad aseguradora en donde está contratado tiene como deberes: Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 12

13 (1) Proceder a la indemnización o a la consignación judicial dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro para no incurrir en la mora de asegurador. Y cuando los daños causados a las personas sean de una duración superior a los tres meses o cuyo exacto alcance no pueda ser determinado en la consignación será el juez el que decida sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador previo informe del médico forense si es pertinente (disposición adicional de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, disposición adicional octava de la Ley 30/1995). La consignación se podrá llevar a cabo por los medios reconocidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y será igual, al menos, al importe de las indemnizaciones determinadas conforme al anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor (Art. 6 y 7, Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor. (2) Constituir y mantener en todo momento provisiones técnicas suficientes para el conjunto de sus actividades. Son provisiones técnicas las primas no consumidas, de riesgos en curso, de seguros de vida, de participación de los asegurados en beneficios, de estabilización y aquellas otras que, con arreglo al Reglamento de desarrollo de la presente Ley, serán necesarias al objeto de cumplir con el conjunto de sus actividades (Art Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados). Siendo motivo de infracción administrativa de la Ley 30/1995 (Art. 40) el defecto en el calculo o la insuficiencia de las inversiones para la cobertura de las provisiones técnicas en cuantía superior 10 por 100, superior al 5 por cien o inferior al 5 por cien. Surge en este momento una confrontación de derechos, del derecho a la intimidad u autonomía del lesionado y del derecho de la entidad aseguradora a defender sus intereses para el cumplimiento de sus obligaciones de consignación de la indemnización y de provisiones técnicas. Ante ello, y como solución posible ante toda confrontación de derechos y obligaciones entre dos partes, la entidad aseguradora puede optar entre plantear al lesionado la interposición de una demanda contra el lesionado por los daños y perjuicios que pueden derivarse de su negativa y/o solicitar la autorización judicial para el acceso a los datos clínicos del paciente exponiendo la situación y el perjuicio que se deriva para la entidad aseguradora ante esta confrontación de derechos, máxime cuando se puede decir que el lesionado realiza un abuso de sus derechos impidiendo la labor de las aseguradoras o utiliza sus derechos para una finalidad ilegitima. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 13

14 Para finalizar señalamos que, efectivamente, ante la negativa del lesionado al acceso de datos clínicos, el médico perito privado y el médico perito de la entidad aseguradora, viven dos realidades distintas, pero los dos tienen un problema común porque ambos precisan para poder obtener los datos clínicos y asistenciales del lesionado su consentimiento, y en esta situación debemos recordar las consecuencias deontológicas y legales (administrativas, civiles y penales) que conlleva el acceso a los datos del lesionado sin su consentimiento, o lo que es lo mismo, el acceso a la intimidad del paciente sin su consentimiento, y las consecuencias deontológicas y legales (administrativas, civiles y penales) que conlleva la revelación de datos del paciente sin su consentimiento o quebrantamiento del deber del secreto profesional médico tanto para el médico asistencial como para el centro sanitario que tiene el deber de conservar y custodiar la historia clínica del paciente. Por ello, cuando hemos barajado las distintas soluciones expuestas y no llegamos a acceder a la información clínica necesaria para la elaboración de nuestro informe pericial, la única solución que nos queda es la vía judicial. BIBLIOGRAFÍA!" Valoración médico legal del daño a la persona: civil, penal, laboral y administrativa. Responsabilidad profesional del médico perito. Autor: Mª Teresa ciado del Río. Ed. Colex. 1999!" Aspectos médico legales de la historia clínica. Autor: Mª Teresa ciado del Río. Ed. Colex. 1999!" Qué requisitos debe reunir la historia clínica para ser un eficaz medio de defensa ante los tribunales?. Ponencia presentada en la IV Conferencia de Responsabilidad Sanitaria, organizada por el Grupo Recoletos, Diario Médico, Colegio de Médicos de Madrid, de mayo de Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 14

15 Nota: Normas legales que relativizan el secreto médico profesional en España: Legislación Estatal: 1. Código Deontológico. 2. Ley General de Sanidad. 3. Ley de la Función Estadística Pública, de 9 de mayo de Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal. 5. Ley 42/1997 (Art. 11) de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. 6. Real Decreto 2210/1995 de 28 de diciembre, que constituye la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, que regula la declaración de las EDO, situaciones que supongan riesgo para la salud, como son los brotes y epidemias, y el SIDA e Infección por VIH. 7. Orden de 19 de junio de 1997, de desarrollo del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril, que modificó determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de Incapacidad Transitoria. 8. Orden de 18 de septiembre de 1998, por la que se modificaba la de 19 de junio de Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, que desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. 10. Orden de 18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la seguridad social. 11. Ley de Enjuiciamiento Criminal. 12. Código Civil. 13. Ley de Registro Civil. 14. Reglamento de Registro Civil. 15. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa. Legislación Autonómica: 16. Decreto 272/1986, de 25 de noviembre, de la Comunidad Autónoma del País Vasco. 17. Decreto 56/1988 de 25 de abril, de la Comunidad Autónoma Valenciana. 18. Orden de 17 de febrero de 1994 de la Comunidad Autónoma Valenciana. 19. Ley 21/200, sobre los derechos de información y de autonomía del paciente y documentación clínica, de la Comunidad Autónoma de Cataluña. 20. Proyecto de regulación de la Historia Clínica de la Comunidad Autónoma de Galicia. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 15