INFORME SOBRE EL ACCESO AL RÉGIMEN COMUNITARIO Y LAS PAREJAS DE HECHO MIXTAS EN CATALUÑA

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1 INFORME SOBRE EL ACCESO AL RÉGIMEN COMUNITARIO Y LAS PAREJAS DE HECHO MIXTAS EN CATALUÑA 1.-OBEJTO DE LA ACTUACIÓN DE OFICIO La actuación se inició a raíz de los efectos que estaba teniendo la decisión acordada por algunos ayuntamientos de Catalunya de suprimir los registros municipales de uniones civiles de pareja, que voluntariamente habían creado, al detectar algunos fraudes en las inscripciones. Efectos que, a la práctica, inciden en aquellas parejas mixtas a las que se deniega la tarjeta de residencia al familiar no comunitario que la solicita - dada su condición de pareja de ciudadano español- por no acreditar su inscripción en un registro público, como así se exige en el artículo 2.b) del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero. Hasta la sentencia del Tribunal Supremo de no se planteó problema alguno en relación con la inscripción registral, dado que el Real decreto 240/2007 exigía que la inscripción se realizara en un registro público que impidiera la posibilidad de dos registros simultáneos en el mismo Estado. Por lo tanto, dada la pluralidad de registros existentes en el Estado español, las uniones de parejas mixtas realizadas no tenían cabida en el ámbito de aplicación del régimen comunitario. Al dictarse la sentencia mencionada, el Tribunal Supremo anula dicha exigencia por no estar contemplada en la Directiva. En su fundamento jurídico cuarto el Tribunal señala que, si bien existen diferentes sistemas internos de multiplicidad registral, el loable intento de evitar posibles fraudes de duplicidad con el hecho de exigir un sistema de registro único no puede fundamentar la restricción adoptada en la transposición de la Directiva, ya que la solución frente al fraude debe regularse desde otras perspectivas jurídicas. A partir de la sentencia mencionada, las uniones de parejas mixtas realizadas en el Estado español pueden acceder al régimen comunitario, siempre que se acredite la inscripción registral. Los registros municipales de parejas de hecho son instrumentos que fueron creados antes del reconocimiento legal de las formas de unión no matrimonial y de la regulación del matrimonio de personas del mismo sexo. Son registros voluntarios creados por los ayuntamientos en el marco de sus potestades de organización y en ejercicio de la autonomía local, con la finalidad de facilitar a las personas que lo deseasen un elemento de prueba de su relación, como declaración voluntaria, cuando no existía todavía un reconocimiento normativo de este tipo de uniones.

2 La decisión municipal de algunos ayuntamientos de suprimir el funcionamiento del registro de parejas de hecho no es contraria a derecho dado que es una decisión que, al igual que sucedió con su creación, queda dentro del ámbito de las potestades de organización y de autonomía local. Sin embargo, la supresión de los registros municipales en el caso de Catalunya, donde la legislación catalana reguladora de la convivencia estable en pareja no prevé la inscripción registral como instrumento necesario para la constitución de la misma, comporta a la práctica que se vete el acceso a la tarjeta de familiar de comunitario a las parejas formadas entre un ciudadano catalán y un ciudadano extracomunitario. Y en idéntica situación se encuentran también aquellas parejas residentes en municipios que no hayan creado ningún registro municipal de uniones civiles de pareja. En España, las parejas no casadas no tienen acceso al Registro Civil porque su ley reguladora no lo ha previsto. Por otro lado, cada Comunidad Autónoma tiene una regulación propia sobre estas parejas, no siendo la inscripción en el registro un requisito uniforme en todas ellas. Esta situación dificulta la posibilidad de dar respuesta a las necesidades jurídicas que plantea la introducción del concepto de parejas registradas, como beneficiarias del derecho de la Unión. 2.-LA REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO EN CATALUNYA La Llei 25/2010, de 29 de juliol, del Llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, dedica el capítulo IV a la convivencia estable en pareja y substituye íntegramente la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d unions estables de parella. La mencionada regulación se caracteriza por la ausencia de formalidad; es decir, no prevé la creación de registro alguno que sujete el reconocimiento de los efectos constitutivos de la pareja a su inscripción registral. La regulación prescinde de un estatuto jurídico de la convivencia estable en pareja de forma que, mientras la convivencia permanece, las relaciones de pareja se regulan exclusivamente por los pactos de los convivientes. Sin embargo, hay una previsión específica de los efectos de la extinción, especialmente cuando la ruptura provoca una situación de descompensación entre las partes. El artículo 234 de esta Ley 25/2010 establece que dos personas que conviven en una comunidad análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: a) si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos; b) si durante la convivencia tienen un hijo en común; c) si formalizan la relación en escritura pública. La disposición adicional segunda, apartado segundo, de esta ley establece que a los efectos de acreditar la existencia de una pareja estable puede aportarse la escritura pública, a la que hace referencia el artículo o una acta de notoriedad que demuestre la convivencia ininterrumpida durante dos años o durante un período inferior si, una vez iniciada la convivencia, la pareja ha tenido un hijo en común. Por lo tanto, la convivencia durante más de dos años es el acto constitutivo del vínculo, salvo que la pareja opte por formalizar la relación por la vía de la escritura pública o si durante la convivencia tienen un hijo en común sin que hayan transcurrido los dos años. 2

3 3.-LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA EN EL REAL DECRETO 240/2007 La regulación estatal del derecho de circulación y residencia de los ciudadanos miembros de la Unión Europea se recoge en el Real decreto 240/2007, de 16 de febrero. El Real Decreto se dictó para transponer al Ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Así, el Real decreto se aplica a los miembros de la familia del ciudadano de la Unión Europea- por lo tanto, del ciudadano español tambiénrelacionados en el artículo 2, sea cual sea su nacionalidad. Entre estos miembros se incluye la pareja con la cual mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a estos efectos en un Estado miembro de la Unión. Cabe recordar que, a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el , se ha suprimido la exigencia del sistema de registro único que impidiera la posibilidad de dos registros simultáneos en el mismo Estado. La anulación de la misma tenía su razón de ser en el hecho que implicaba una restricción respecto del contenido subjetivo de la Directiva, que ésta no contemplaba. El artículo 2 b) del Real decreto establece: El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, (...): b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. El artículo 2 de la Directiva recoge la relación de los miembros de la familia a los que les es de aplicación dicha norma comunitaria. Entre estos miembros se halla la pareja con la que el ciudadano de la Unión haya celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a la uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones fijadas en la legislación del Estado miembro de acogida. Concretamente el artículo 2 apartado b) de la Directiva dice así: A efectos de la presente Directiva se entenderá por miembro de la familia: b) La pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida. Por otro lado, el artículo 3.2 a) de la Directiva, relativo a los beneficiarios, establece que el Estado miembro de acogida facilitará, conforme a su legislación nacional, la entrada y la residencia, entre otros, de la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable debidamente probada. Textualmente establece: Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y al a residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: 3

4 b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada Esta previsión ha sido recogida en la disposición adicional 23 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, del Reglamento de extranjería. El Estado parece haber optado por facilitar la entrada de estos otros familiares por la vía de la obtención de un visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales. 4.-ACTUACIONES REALIZADAS A)Delegación del Gobierno en Catalunya Esta institución solicitó la colaboración de la Delegación del Gobierno en Catalunya, al amparo del artículo 59 de la Llei 24/2009, de 23 de diciembre, reguladora del Síndic de Greuges. Por un lado, se solicitó información relativa a los criterios seguidos por las Oficinas de Extranjería en Catalunya a la hora de atender las solicitudes de tarjeta de residencia que pudieran presentar los miembros no comunitarios de las parejas estables, conforme a la legislación catalana. Por otro lado, se solicitó conocer las razones por las que la inscripción de una pareja en un registro municipal de un ayuntamiento de Catalunya- creado de forma voluntaria y sin reconocimiento legal de eficacia constitutiva-posibilita la aplicación del RD al objeto de tramitar la solicitud de una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión. Finalmente se señaló que, dada la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de un único instrumento que garantice la igualdad de las uniones registradas en el conjunto del territorio español, y dada la coexistencia en el territorio de diferentes derechos civiles propios, como es el caso de Catalunya, en el que no se contempla ni la inscripción registral, ni consecuentemente, la creación de registro específico alguno, debería darse una respuesta que permitiera encajar la regulación dada por las distintas legislaciones autonómicas dentro del marco de la Directiva 2004/38/CE y del Real decreto 240/2007, que la transpone. La respuesta obtenida se facilitó por vía telefónica. A criterio de la Delegación, la decisión de algunos ayuntamientos de suprimir los registros municipales o la ausencia de registros municipales, dado que su creación es voluntaria, es una cuestión que trasciende de las competencias de la Delegación. Asimismo señaló que el criterio de la Delegación se recoge claramente en la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010, sobre la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de , cuando señala en el apartado III que: ( )resultará de aplicación el régimen comunitario de extranjería a la pareja de hecho registrada de ciudadano comunitario, siendo irrelevante a estos efectos si el país en el que existe el registro garantiza o no la imposibilidad de dos inscripciones simultáneas. ( ) ello supone que los diferentes Registros de Parejas Estables existentes en diversas Comunidades o Ayuntamientos españoles sí son válidos a los efectos previstos en el Real decreto 240/2007, por cumplir los requisitos señalados en el mencionado artículo 2.b), en su redacción vigente tras la sentencia( ). 4

5 B) Departament de Justícia de la Generalitat Al Departament se le expuso también la situación planteada en Catalunya a raíz de la supresión de los registros municipales de parejas de hecho y se solicitó saber si la regulación contenida en la Llei 25/2010 en materia de convivencia estable en pareja se podía extender a las parejas en las que sólo uno de los miembros tuviera la vecindad civil en Catalunya. Asimismo se solicitó saber hasta qué punto podría darse una respuesta que permitiera encajar la regulación dada por el derecho civil catalán dentro del marco de la Directiva 2004/38/CE y del Real decreto 240/2007, que la transpone. El informe emitido por la Direcció General de Dret i d Entitats Jurídiques del Departament señaló lo siguiente: - Que la actual regulación de las parejas estables que contiene el Código Civil de Catalunya es aplicable a aquellas parejas en las que sólo uno de los miembros tiene vecindad civil en Catalunya, siempre y cuando la pareja resida habitualmente en Catalunya. - Que el Estado es el competente en materia de ordenación de los registros y de los instrumentos públicos (art CE), y si el Estado decide crear un registro para la inscripción de parejas, los efectos que la legislación civil catalana prevé para la convivencia estable en pareja no cambiarían. - Que el encaje de la regulación dada a las parejas de hecho por el derecho civil catalán dentro del marco de la Directiva 2004/38/CE y del Real decreto 240/2007 pasa por admitir que la acreditación de la convivencia estable en pareja debe poder llevarse a cabo conforme al régimen que prevé el Código Civil de Catalunya y, por lo tanto, actualmente, por cualquier medio de prueba. De esta manera, la inscripción en un registro no puede convertirse en un elemento decisivo para aplicar a la pareja un régimen u otro de entrada y residencia en el país. Al hacerlo así, el régimen del Real decreto 240/2007 y el Real decreto 557/2011 consagran una discriminación entre miembros de parejas de hecho que es contradictoria con el estatus que les atribuye la legislación civil catalana, la cual descansa sobre la idea que hay efectos civiles semejantes a los que produce el matrimonio sin necesidad de registro, sobre la base de la mera conveniencia o por la vía solemne de formalizar la voluntad de convivir en escritura pública. El régimen aplicado por la Administración central no concuerda, además, con el criterio que el Estado aplica en otros ámbitos, como en las prestaciones de viudedad reconocidas a las parejas no casada y con los criterios de acreditación y prueba de la convivencia análoga a la matrimonial en la reagrupación familiar de las parejas de hecho de ciudadanos extracomunitarios. A los efectos de esta prueba, en aplicación supletoria de la regulación que contiene el reglamento de extranjería, la acreditación mediante el documento emitido por una autoridad puede ser preferente pero no es exclusivo (art. 53 Real decreto 557/2011). 5

6 5.-CONSIDERACIONES JURÍDICAS A partir de la respuesta facilitada y del examen de los preceptos, antes transcritos, de la Directiva y del Real Decreto, observo que: -La Directiva habla de una unión registrada -no impone la existencia de un registro, sino que se trata de una norma de remisión, por lo que los Estados son los que deciden si crear o no esos registros-; y al mismo tiempo exige que el Estado miembro otorgue a dichas uniones un trato equivalente a los matrimonios, lo que vendría a ser un nuevo estado civil. Al trasponer la Directiva el Estado español podría haber considerado que, dada la no equivalencia en términos estrictos de la figura de parejas de hecho registradas con el matrimonio- ya que son dos realidades jurídicas distintas- no existía la obligación de considerar miembro de la familia de ciudadano de la Unión en el sentido expresado por la Directiva, a las parejas registradas. No obstante, el Estado ha hecho una interpretación amplia, al optar por reconocer automáticamente una equivalencia de trato de las parejas registradas con el matrimonio. -El legislador europeo ha macado conscientemente una diferencia muy clara entre: parejas registradas y parejas con las que el ciudadano de la Unión mantienen una relación estable de pareja. A mi entender, esta diferencia es consciente porque, si bien las primeras propuestas de redacción del concepto de pareja del artículo 2b) de la Directiva iban en la línea de incluir la pareja de hecho sin distinguir entre parejas registradas o no registradas, posteriormente, en la Posición común aprobada por el Consejo se limitó la definición a la pareja inscrita. Asimismo, en la Directiva 2003/86/CE, de , sobre el derecho a la reagrupación familiar, el legislador europeo incluye como miembro de la familia a la pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada o que constituya con el reagrupante una pareja registrada. Esta regulación contrasta con la de la Directiva 2004/38/CE, de , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ya examinada. -La limitación como miembro de la familia de la Unión Europea a las parejas inscritas en un registro público comportó a su vez una modificación del artículo 3 de la propuesta de Directiva para dar cabida a la situación de las personas no incluidas en dicho concepto. De esta manera la Directiva fijó en dicho artículo 3- relativo a los beneficiarios- que el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de la pareja con la que el ciudadano de la unión mantiene una relación duradera, debidamente probada. La diferencia fijada por la norma comunitaria-pareja registrada y relación estable de pareja-se ha articulado en el Real decreto por la vía de atribuir un régimen jurídico diverso en cada caso. De esta manera, si se trata de una pareja registrada se aplicará el régimen comunitario del Real decreto 240/2007, mientras que si no lo es, se aplicará el régimen general de extranjería. 6

7 Debe tenerse en cuenta el considerando 6 de la Directiva que establece textualmente lo siguiente: Para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente no disfrutan de un derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unión. -El Estado es el único competente para regular una institución que produzca los mismos efectos que el matrimonio (art CE) al ser competencia estatal las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio; sin embargo, el legislador estatal no ha llevado a cabo regulación alguna. Debe señalarse que cuando el legislador estatal ha considerado que debe darse una igualdad de trato al matrimonio y a las parejas de hecho en determinados ámbitos materiales, en ningún caso ha puesto el acento en el dato de la inscripción en un registro, sino en el aspecto de la convivencia, es decir, en una situación de hecho, sin perjuicio que ésta pueda ser acreditada por diversos medios de prueba. Ello sucede, por ejemplo, en la LAU al prever la subrogación en caso de muerte del arrendatario por la persona que hubiera venido conviviendo con él, o al reconocer la pensión de viudedad en los supuestos de parejas de hecho, en el Texto Refundido de la LGSS. -La pertenencia de España a la UE y la transposición de las normas comunitarias al Derecho interno no debe alterar las reglas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias. Por lo tanto, la remisión de la Directiva a la legislación del Estado miembro o a la legislación nacional debería comportar el respeto al reparto interno de competencias entre los diversos poderes públicos, es decir al orden de competencias estatales y autonómicas. En el caso de Catalunya, el artículo 129 del Estatuto de Autonomía dispone que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo de la CE atribuye en todo caso al Estado. -Cualquier regulación autonómica en materia de parejas de hecho tiene un alcance limitado, en tanto no puede invadir competencias estatales y, por lo tanto, en ningún caso puede pretender una equiparación de las parejas de hecho con el matrimonio; es decir, carecen de competencia para regular la existencia de una institución que produzca los mismos efectos que el matrimonio. La legislación catalana no contempla ningún registro de parejas de hecho, a diferencia de la regulación contenida en otras Comunidades Autónomas; es decir, para constituirse en convivencia estable de pareja no sé prevé la inscripción en registro alguno, ni como requisito preceptivo, ni como requisito facultativo. La regulación contenida en la ley de Catalunya no ha impedido la creación- de forma voluntaria por parte de algunos ayuntamientos- de registros municipales que posibilitan la inscripción de las parejas, lo que ha permitido dar valor a la inscripción a los efectos de conseguir la residencia comunitaria. 7

8 Ello no obstante, la supresión de algunos de estos registros- por las causas al inicio mencionadas- conduce a las parejas mixtas constituidas al amparo del derecho civil catalán a la imposibilidad de beneficiarse del derecho de residencia como familiar de ciudadano de la Unión por no estar inscritas en un registro. -Los registros de parejas de hecho que algunas Comunidades Autónomas han creado y los creados voluntariamente por los municipios suelen tener por regla general carácter constitutivo. Por el contrario la inscripción en el Registro Civil es declarativa, como sucede con la inscripción del matrimonio, por ejemplo. El Registro Civil es un registro público que tiene por objeto hacer constar oficialmente hechos y actos relativos al estado civil de las personas. A diferencia de éste, los registros autonómicos tienen carácter administrativo y su regulación es escasa y, en ocasiones, se regula en normas reglamentarias. Algunas regulaciones contemplan incluso la cancelación de la inscripción de oficio de la inscripción cuando los miembros dejan de residir en la comunidad en cuestión y pasan a empadronarse en otra. Todo ello conduce a una cierta inseguridad jurídica y contrasta con la eficacia de la inscripción el Registro Civil, que se produce con independencia de la residencia o empadronamiento de las personas a las que se refieren. 6.-CONCLUSIONES 1.-Las formas de constitución de las uniones estables de pareja en la legislación catalana no prevén la inscripción en registro alguno. 2.- No todos los municipios de Catalunya cuentan con registros municipales voluntarios para la inscripción de las de las parejas de hecho; algunos de los que habían aprobado la creación de un registro, los han suprimido. 3.-Al transponer la normativa comunitaria el Estado exige una unión de pareja registrada sin tener en cuenta los criterios constitucionales y estatutarios del reparto de competencias y, concretamente, la relativa a la regulación del derecho civil catalán. 4.-La regulación estatal comporta, a la práctica, imposibilitar el ejercicio del derecho de entrada y de residencia, en régimen comunitario, de las parejas mixtas constituidas al amparo de la legislación civil catalana. 5.-La regulación de la inscripción registral en los municipios y en las comunidades autonómicas que lo hayan previsto no es homogénea lo que comporta cierta inseguridad jurídica. 6.- Las parejas constituidas en Catalunya que no se registren, ya sea porque el municipio ha suprimido el registro voluntario, ya sea porque el municipio no lo ha creado, reciben un trato menos favorable en comparación con otras parejas que sí se registran, sin caer en la cuenta que la decisión de las parejas en Catalunya, de registrarse o de no hacerlo, no está en sus manos. 8

9 7.-PROPUESTAS A partir de todo lo expuesto esta institución solicitaría su intervención en esta actuación de oficio al objeto que valorase las propuestas que a continuación se relacionarán y, en su caso, hiciera llegar las recomendaciones oportunas al Ministerio del Interior y/o al Ministerio de Justicia. 1.- Modificar la redacción del artículo 2 b) del Real decreto 240/2007 para que pueda tener cabida la regulación que, en materia de las uniones estables de pareja, ha efectuado Catalunya en uso de su competencia específica en materia de derecho civil propio. 2.-Incluir en la ley reguladora del Registro Civil- Ley 20/2011, de 21 de julio- la inscripción de las parejas de hecho, dado que el Estado es quien ostenta la competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros. 3.- Modificar la redacción de la disposición adicional 23 del Real decreto 557/2011, en el sentido que la facilitación de la entrada y la residencia de los familiares de ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea- una vez haya sido verificada la constitución de la pareja conforme al derecho foral de aquellas Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia- no comporte la remisión automática al régimen general de extranjería sino que, atendiendo a la realidad jurídica del territorio, comporte el derecho a circular y residir conforme al régimen comunitario. 9

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