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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 586/2006 Nº de Resolución: 77/2007 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Cohecho, deber de perseguir delitos y contra la salud publica. Intervenciones telefónicas. Motivación. Control judicial. Conversaciones telefónicas cuyo contenido es corroborado por los seguimientos policiales. Informe pericial ratificado por perito distinto al que lo practicó. Incongruencia omisiva. Doctrina de la Sala. Se estima en relación al comiso no justificado. Presunción de inocencia. Se estima en relación al cohecho. Proceso delictivo no razonable. Autoría delitos contra la salud publica. Concepto extensivo autor. Quebrantamiento forma, art º y 4º LECrim. Sentido de la denegación de preguntas. Prueba indiciaria. Requisitos. coautoría en delitos de tráfico drogas. Inferencia racional sobre la cantidad que iba a ser desembarcada. Tentativa. Elementos que la configuran. Destrucción. Actos preparatorios. Conspiración para delinquir. Se estima. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil siete. En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos, Abelardo, Alvaro y Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que condenó a los acusados, por un delito de cohecho, deber de perseguir delitos y contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Gómez Sánchez, García Gómez, Cendrero Mijarra, Misericordia García, Moline López y Galán Padilla respectivamente. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 80 de 2004, contra Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos, Abelardo, Alvaro y Cosme, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha 1 de julio de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: 1.- los acusados Constantino, Juan Enrique Y Luis Manuel son miembros de la Guardia Civil con destino en el Cuartel de Algarrobo (Málaga), siendo uno de sus cometidos la represión del tráfico de estupefacientes. 2.- Sobre las 19,50 horas del día 22 de diciembre de 2003 personas no identificadas procedieron al desembarco de varios fardos conteniendo hachís, dos de los cuales, con un peso de grs., fueron intervenidos por dichos acusados, que se encontraban de servicio, sin que haya quedado acreditado que se hubiesen apoderado, para su posterior distribución, de otros fardos que formaban parte del alijo. 3.- Los acusados referidos, aprovechándose de los medios de que disponían para el ejercicio de sus funciones publicas, decidieron en fecha no determinada dedicarse a dar cobertura y seguridad a 1

2 operaciones de desembarco de droga, obteniendo por ello cantidades de dinero que no se han podido concretar. Para ello se concertaron con el también acusado Jesús Carlos, alias " Pitufo ", tío de Constantino, cuyo cometido era contactar con los dueños de la sustancia para proporcionarles los medios personales o materiales necesarios para su desembarco, alijamiento, transporte y custodia. 4.- Los cuatro acusados referidos prepararon una operación de desembargo de hachís que habría de tener lugar entre las 6 y las siete de la madrugada del día 16 de enero de 2005, y que finalmente no consta que se llevara a efecto. En esta ocasión contaron con la colaboración del acusado Alvaro, quien dada su condición de Policía Local interino en Nerja, encontrándose de servicio la noche indicada en la Sala de la Jefatura de dicho cuerpo, se encargaría de dar las instrucciones necesarias para que las patrullas policiales no se acercaran por el lugar previsto para el desembarco y pudieran abortarlo. 5.- En la madrugada del día 7 de febrero de Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique y Jesús Carlos (" Pitufo ") organizaron una operación de desembarco de hachís en la playa conocida como del Molino de Papel, en la zona de Maro (Málaga), siendo el propietario de la droga el acusado Cosme. Para ello, Jesús Carlos se encargó de coordinar la operación, resultando a los alijadores, proporcionando vehículos y dando las instrucciones precisas para que éstos bajaran a la playa en el momento adecuado. Jesús Carlos contaba para esta operación con la colaboración de su hijo Abelardo, quien ayudaba a su padre en la ejecución del operativo criminal, entrevistándose con Cosme y trasladando al lugar del desembarco a parte de los que iban a intervenir en él como alijadores. A dicho lugar llegaron Bruno y Gregorio en sendos vehículos que les entregaron personas desconocidas, y en los que se iba a cargar la droga. Sobre las 6,30 horas llegó una embarcación que transportaba el hachís y que procedía del norte de Africa, guiada por personas desconocidas. Los citados Bruno y Gregorio, junto con los también acusados Valentín y Jose Ángel, comenzaron a descargar los fardos y a introducirlos en los vehículos. Mientras esto ocurría, los guardias civiles Constantino y Juan Enrique, que se encontraban de servicio en un vehículo oficial, observaban lo que ocurría desde la parte de arriba de la playa, vigilando para que la operación se culminara con éxito, impidiendo que pudiera verse frustrada por miembros de otros cuerpos de Seguridad o de la propia Guardia Civil, y Luis Manuel se apostó en la carretera con el mismo propósito, indicando Constantino a su tío Jesús Carlos, también, cuando debían entrar en la playa los alijadores y acercarse a la orilla la embarcación que transportaba la droga. En un momento dado, agentes del Cuerpo Nacional de Policía -UDYCO, que estaban investigando los hechos, entraron en la playa y detuvieron a los cuatro alijadores mencionados, interviniendo gr. de hachís con un THC del 12% y un valor en el mercado ilícito de E. 6.- No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Enrique, José, Leonardo, Jose Augusto y Juan Pedro. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Constantino, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba. SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose 2

3 igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba. TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba. CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos, como autor de un delito contra la salud publica, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba. QUINTO.- Que debemos condenar y condenamos a Cosme, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. SEXTO.- Que debemos condenar y condenamos a Abelardo, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. SEPTIMO.- Que debemos condenar y condenamos a Bruno, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. OCTAVO.- Que debemos condenar y condenamos a, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. NOVENO.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con treinta días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. DECIMO.- Que debemos condenar y condenamos a Valentín, como cómplice de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de E con treinta días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas. 3

4 UNDECIMO.- Que debemos condenar y condenamos a Alvaro, como autor de un delito contra la salud publica en grado de tentativa, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de cohecho que se le imputaba. DUODECIMO.- Que debemos absolver y absolvemos a Enrique, José, Leonardo, Jose Augusto Y Juan Pedro del delito que se les imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa. Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos, a excepción de los vehículos, a lo que se dará el destino legal. Hágase entrega a Constantino de los vehículos matricula...www y DO-...-D, a Juan Enrique del vehículo matricula KI-...-KN, y a Luis Manuel de los vehículos matricula NU-...-QA y...eddd, en todos los casos en calidad de deposito, haciéndoles las advertencias legales. En cuanto al vehículo matricula...nnn, propiedad de Abelardo, se procederá en la forma establecida en el Fundamento de Derecho 12º de la presente resolución. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos, Abelardo, Alvaro y Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. Recurso interpuesto por Jose Ángel UNICO.- Al amparo del art LECrim. pretende el recurrente que debió ser condenado por delito, no consumado, sino en grado de tentativa. Recurso interpuesto por Cosme PRIMERO.- Al amparo del art LECrim. en relación con los arts. 28, 368 u LECrim. que considera violados o indebidamente aplicados. SEGUNDO.- Al amparo del art CE. y del art CE. Recurso interpuesto por Gregorio PRIMERO.- Al amparo del art LECrim. pretende el recurrente que no se han autorizado las observaciones telefónicas conforme a lo exigido por el ordenamiento. SEGUNDO.- Al amparo del art LECrim. TERCERO.- Al amparo del art LECrim. Recurso interpuesto por Jesús Carlos Y Abelardo. PRIMERO.- Al amparo del art de la CE, en relación con los arts, 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. SEGUNDO.- Al amparo del art CE. en relación con los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. Al propio tiempo denuncia indebida aplicación del art. 368 CP., cual si de un motivo de casación por infracción de Ley del art LECrim. se tratase. 4

5 TERCERO.- Al amparo del art LECrim. CUARTO.- Al amparo del art LECrim. Recurso interpuesto por Constantino, Luis Manuel Y Juan Enrique PRIMERO.- Al amparo del art LECrim. al haberse aplicado indebidamente, según los recurrentes los arts. 28, 368 y y 419 CP. SEGUNDO.- Al amparo del art CE. en relación con los arts. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim. TERCERO.- Al amparo del art LECrim. CUARTO.- Al amparo del art LECrim. Recurso interpuesto por Alvaro PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del art CE. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional de. art CE. TERCERO.- Al amparo del art LECrim. al haberse aplicado indebidamente, según el recurrente, los arts. 368 y CP. CUARTO.- Al amparo del art LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en la causa. QUINTO.- Al amparo del art LECrim. y al propio tiempo vulneración del derecho a la presunción de inocencia art CE. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de los letrados recurrentes todos ellos pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia de la Audiencia de Málaga. El Ministerio Fiscal ratifica el informe de fecha 2 de octubre de siete Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veinticuatro de enero de dos mil II. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Carlos y Abelardo PRIMERO: El motivo primero por infracción de garantías constitucionales, conforme a los arts. 5 LOPJ. y art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y doctrina constitucional y legal que desarrolla la salvaguardia de dichos derechos, e igualmente la vulneración del derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías respecto al control judicial de las intervenciones. En el desarrollo del motivo distinguen los recurrentes las irregularidades acaecidas en relación a las intervenciones telefónicas, acordadas respecto al oficio inicial y autos de fecha , al no estar justificadas dichas intervenciones, de aquellas otras irregularidades que, aun relacionadas con las intervenciones telefónicas afectan a la ausencia de control judicial, al acceso de su resultado, a los autos y finalmente a su pretendida reproducción probatoria. En relación a las primeras se señala que pese a la gravedad de los hechos constatados por la policía, trafico de cocaína y/o heroína, el secuestro de una persona, no se procedió a la detención de los investigados, sino que se solicitó la intervención de tres teléfonos con una clara intención prospectiva. Es cierto que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el 5

6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo. Hemos declarado, por todas S , que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias: Centro de Documentación Judicial a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto. d) Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia. e) Es una medida temporal, el propio art LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga. f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS ). De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de 6

7 idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional. De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula. SEGUNDO: En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el auto inicial que acordó la intervención telefónica, de , se refería a personas distintas de los hoy recurrente y tenia por referencia el oficio policial de igual fecha, en el que se refieren las informaciones recibidas respecto a la existencia de una persona de raza gitana que se dedicaba habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, y como realizadas las gestiones oportunas, la investigación se centró en Narciso, estableciéndose dispositivos de vigilancia en los alrededores de su domicilio, constatando como diferentes personas se acercaban a la vivienda, siempre solas, que tras llamar a la puerta y recibir permiso se introducían en la misma, saliendo en uno ó dos minutos, marchándose del lugar con celeridad, adoptando numerosas medidas de seguridad. Igualmente como en ocasiones Narciso salía de su vivienda y contactaba en una calle peatonal, con distintas personas, realizando intercambio de objetos, adoptando numerosas medidas de seguridad. Asimismo, como el citado tiene frecuentes contactos con una persona de la que se ha procedido averiguar que se llama julio, siendo probable que se trate de un ciudadano italiano afincado en Málaga, que el 7.5, llegó a su casa con una mochila de color negro, saliendo a los 20 minutos, ya sin la mochila, y adoptando numerosas precauciones, que obligar a abortar el seguimiento. La misma operación se repitió el 21.5, constatándose como después de la entrega de la mochila, el flujo de personas que se acercaban a la casa de Narciso se incrementaba significativamente, todas ellas adoptando medidas de seguridad y marchándose del lugar con celeridad en diferentes direcciones, lo que parecía indicar que el tal Rogelio se encarga de suministrar la droga que Narciso destinaba a la venta a los consumidores. Por ultimo tras referir que Narciso no realiza trabajo alguno ni actividad remunerada y a pesar de ello es usuario de un vehículo nuevo, marca Fíat, Modelo Punto, matricula 0706-CDZ a nombre de una empresa de alquiler y asiste con frecuencia a un gimnasio, pagando la cuota de alta y mensualidades, y destacar que la zona en que se realizan las transacciones de droga tiene como característica fundamental la estrechez de las calles, siendo varias peatonales, lo que hace que el control y vigilancia se realicen en condiciones limites de seguridad para las gestiones y los actuantes, se solicitó el Mandamiento de intervención técnica de las líneas de teléfono NUM000 usada por Narciso y NUM001 y NUM002 usadas por el ciudadano italiano conocido por Rogelio. Pues bien el auto de , que accedió a la solicitud, fundamentó la misma en que "la citada 7

8 medida es proporcionada, dada la gravedad de los hechos investigados, trafico de estupefaciente, resulta igualmente idónea al no existir otra medida de investigación más adecuada a las circunstancias al caso, y asimismo resulta necesaria ya que en caso contrario no podría continuarse la investigación, siendo la citada medida subsidiaria al no existir otros medios menos gravosos, ya que la posibilidad de acordar la entrada y registro impide conocer la participación de Rogelio y su identidad, así como las personas que presuntamente le facilitan sustancias estupefacientes. La anterior argumentación cumple las exigencias constitucionales antes referidas. Centro de Documentación Judicial En efecto es cierto que por regla general, no es suficiente para la adopción de la intervención telefónica la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales", "informaciones recibidas". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva, para justificar las medidas habría de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación (STS. 416/2005 de 31.3 ). Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (STC 8/2000 ). No otra cosa acaeció en el caso presente, en el que la confidencia recibida por la Policía fue seguida de las oportunas investigaciones relatadas en el oficio policial, tendentes a confirmar la realidad agravante de aquella. Respecto a que la policía pudo intervenir en el momento en que presenció las supuestas operaciones de venta y la existencia de otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales afectados, la sentencia recurrida razona conveniente como la decisión sobre el momento en que debe intervenir la policía y proceder a la detención de los posibles autores corresponde al instructor del atestado quien, con los conocimientos profesionales y su experiencia y bajo su responsabilidad decide lo que es mas adecuado a los fines pretendidos, pues puede que una actuación precipitada frustre los fines que se persiguen, y además, en el caso que nos ocupa, la actuación policial en los momentos previos a la solicitud de intervención telefónica fue correcta y si no se interceptó a los posibles compradores de droga fue debido a que ello no fue naturalmente posible debido a las cautelas adoptadas y a las características geográficas de la zona. TERCERO: Ahora bien una vez superados estos controles de legalidad constitucional, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas debían ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medios de prueba y cuya infracción tal solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria de la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción. Como señala la STS. 998/2002 de 3.6, tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art LOPJ. de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo relativo a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que faculta la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.4 bien entendido que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcripto y figuren en las actuaciones documentadas dichas transcripciones, de manera que si se procede a la audición en el juicio de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes. Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del 8

9 contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99 ). La STS señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimamente La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa. En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados. Y en todo caso el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero, por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. CUARTO: Respecto a estas irregularidades se denuncia en el motivo la falta de control judicial afectante tanto a las prorrogas como a las nuevas intervenciones sin que el instructor hubiera comprobado el resultado de las previas intervenciones, bien auditando las cintas, bien mandando cotejar las transcripciones policiales por parte del Secretario Judicial, y sin que se haya interesado ni practicado una prueba pericial de voz de los recurrentes que no han reconocido como propias las voces que se les atribuyen, debemos recordar, en relación a esta ultima alegación, la doctrina de esta Sala en orden a que el negar la autoría de las llamadas telefónicas y alegar el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resulta atendible, pues bien pudo en momento procesal oportuna solicitar aquella prueba y no lo hizo, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no lo hizo reconoció implícitamente su autenticidad (SSTS , , , y ), sin olvidar que habiendo sido oídas en el plenario las conversaciones grabadas que las partes interesaron, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificado realizado por los acusados, pero la STS , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, sentencia 190/93 de 26.1 y por el Tribunal Supremo sentencia , que admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. En igual dirección, la STS. 163/2003 de 7.2, con cita en la sentencia 1102/2002, en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis a falta de reconocimiento la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado. QUINTO: Y en relación a la no constancia de la audición de las cintas por parte del Juez instructor hasta la diligencia de cotejo del día por lo que ninguno de los autos dictados por el instructor 9

10 autorizando intervenciones y prorrogas tiene justificación y amparo constitucional, la doctrina de esta Sala, SS , y , nos indique que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita." Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga. En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio. Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. Centro de Documentación Judicial 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional. Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no 10

11 coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ). En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios obrantes a los folios 212 y 213, 301 y 302, 309 a 312, 454 y 455, 486 y 487, 498 a 500, 520 a 526, 916 y 917, 922 a 928, 991, 1037 etc., con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención. Asimismo la mayor parte de las transcripciones telefónicas efectuadas por la policía fueron cotejadas por el Secretario Judicial y se procedió en el juicio oral a la audición de las cintas expresamente solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, sin que por el resto de las partes se solicitara la audición de otros fragmentos, indicándose por la Sala que salvo discrepancias puntuales e intranscendentes, la concordancia entre lo grabado y lo transcrito por la policía era prácticamente completa y la calidad de las cintas era suficiente para, prestando la atención necesaria, captar el contenido de las conversaciones, como así pudieron constatar los miembros del Tribunal. SEXTO: El motivo segundo por infracción de Ley, de garantías constitucionales, conforme a la previsión de los arts. 5 y 7 LOPJ. al entender vulnerado el art. 24 CE. (presunción de inocencia) dada la desconexión de los recurrentes con los hechos por los que han sido condenados, igualmente por la indebida aplicación del art. 368 CP. El motivo en el desarrollo incide en lo ya argumentado en el motivo anterior en relación a que ninguno de estos acusados admitió tener relación con los teléfonos con los que la policía les identifica como usuarios ni admitieron haber sido interlocutores en ninguna de las conversaciones reproducidas en el plenario, de ahí que no existiendo prueba pericial en orden a la identificación de las voces, las referidas transcripciones y de los pasajes auditados en el plenario carezcan de fuerza probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara. El motivo debe ser desestimado. En relación a la presunción de inocencia esta Sala ha dicho reiteradamente (SS. 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29.9, 344/2005 de 18.3 ), en cuanto a su vulneración, que este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si ésta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido la STS 120/2003 de 28.2, y STC ). Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 1196/2003 de 26.9 ). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Consecuentemente sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o 11

12 bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur". Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Pues bien, en el fundamento jurídico sexto, apartado II, la Audiencia declara las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción en relación al recurrente Jesús Carlos, alias Pitufo partiendo de que el mismo no ha admitido haber usado ninguno de los teléfonos que se le atribuye por la policía y de que no se ha realizado prueba pericial de voces, pero considera acreditado que era el usuario del teléfono NUM006, cuyas transcripciones aparecen a los folios 1837 a Conclusión a que llega si se examina el contenido de las conversaciones descritas que se corresponden exactamente con el desarrollo de los hechos, siendo especialmente significativo en lo que se refiere al desembarco de la droga y sobre todo si se comprueba que parte de las conversaciones mantenidas en él se corresponden con las del teléfono NUM007 usado por el acusado Constantino, guardia civil, y sobrino suyo (a titulo de ejemplo, folios 1853 y 1854 con los folios 1975 y 1976). Es decir, que dando por reproducida la doctrina de esta Sala en orden al reconocimiento de voces expuestas en el motivo precedente, la Audiencia no solo ha percibido directamente las voces grabadas sino que ha puesto su contenido en relación con las circunstancias y el contexto en que se desenvuelven, alcanzado así la plena convicción. Consecuentemente las conversaciones telefónicas, cuyo contenido, que se transcribe en parte por la Sala, es claro y terminante incriminatorio puede ser valorado como prueba, dado que su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes, (SSTS , , , y ). Y finalmente destaca que en el registro de su vivienda se encontraron varios papeles manuscritos (folios 1331 y 1332) con textos: "Diego Civi NUM003 y Diego NUM004, perteneciendo dichos teléfonos al coacusado Constantino, otro papel con las marcas de los vehículos "Cheroki, Crisler, y Audi", que son los que se intervienen en la playa, y otro con las coordenadas correspondientes al lugar del desembarco. Por tanto, ha existido actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia. b) Y en el fundamento jurídico 6, apartado IV, con respecto a Abelardo, la Sala considera acreditada su participación en los hechos, en base a la prueba documenta y testifical practicada. Así no puede cuestionarse que sea el usuario del teléfono NUM005, cuyas llamadas están transcritas a los folios 1917 a 1918 bis, dado que lo llevaba consigo cuando fue detenido, comprobando los agentes policiales que efectuaron su detención que en dicha terminal telefónica tenia registrado dos llamadas salientes, una al NUM006, usado por su padre, y otra al NUM007 usado por el acusado Constantino. Igualmente se resalta los seguimientos efectuados por la policía en concreto los agentes policiales nº NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 que pusieron de manifiesto las reuniones de este recurrente con otros acusados, sus desplazamientos, al menos tres, a la playa donde se produjo el desembarco del hachís, y su presencia en la misma en dicho momento con el coche Ford Focus de su propiedad, no pudiéndose olvidar que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala en sentencias que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; STS , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en 12

13 un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. Estas declaraciones de los agentes corroboran y fortalecen la veracidad del contenido de las intervenciones telefónicas, y son prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. SEPTIMO: Respecto a la indebida aplicación del art. 368 CP., admitiendo a los meros efectos dialécticos la versión exculpatoria ofrecida por los Guardias Civiles al referir estos que Jesús Carlos era su confidente, lo cierto es que conocer que se van a llevar unos actos de trafico de drogas, no es una conducta que sea incardinable en ninguno de los verbos empleados en el tipo penal del art. 368 CP. Sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art LECrim., es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en error en la apreciación de la prueba del art LECrim. (STS. 1071/2006 de 9.11 )- En otras palabras, en base al art LECrim. no puede pretenderse una indefensión del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art LECrim., los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada. Siendo así en el relato fáctico se recoge en relación a Jesús Carlos, "alias Pitufo ", que su cometido era contactar con los dueños de la sustancia para proporcionarles los medios personales o materiales necesarios para su desembarco, alijamiento, transporte y custodia, y como en la madrugada del organizó, junto con otros tres acusados, una operación de desembarco de hachís en la playa conocida como del Molino Papel en la zona de Maro (Málaga)..., y para ello Jesús Carlos se encargó de coordinar la operación, reclutando a los alijadores, proporcionando vehículos y dando las instrucciones precisas para que éstos bajaran a la playa en el momento adecuado. Y con respecto a Abelardo -hijo del anterior- que ayudaba a su padre en la ejecución del operativo criminal entrevistándose con Genero -el dueño de la droga- y trasladando al lugar del desembarco a parte de los que iban a intervenir en él como alijadores. Conductas las descritas cuya incardinación en el delito del art. 368 CP. no ofrece dudas. OCTAVO: El motivo tercero por infracción de Ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art LECrim. al no haberse ratificado en legal forma pese a su expresa impugnación del informe de farmacia obrante al folio 2614 de las actuaciones, existiendo en el mismo tachaduras y correcciones manuales sobre cifras y fechas. El motivo deviene inadmisible. Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. Centro de Documentación Judicial 2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sts en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras. La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador. 13

14 3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia. 4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. 5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssts , , , ). A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim. Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización. Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS , ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS ). Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal. Los informes, en suma han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS , y ). NOVENO: en el caso presente difícilmente puede denunciarse error en la apreciación de la prueba cuando el Tribunal precisamente ha aceptado las conclusiones del informe pericial en cuanto a la naturaleza y peso gramos de hachís y pureza THC del 12%. Realmente lo que se cuestiona en el motivo es la nulidad e ineficacia de aquel informe por irregularidades en el traslado, custodia y entrega de la sustancia a la unidad administrativa correspondiente, 14

15 por falta de control judicial desde que la misma fue aprehendía, , hasta que se deposita en la unidad de Farmacia, corrigiéndose por el técnico analista la fecha de la entrega y el peso bruto de la sustancia, destrucción de la droga pese a la oposición de la parte, falta de ratificación del informe por el técnico analista que lo realizó, cuestiones todas que debieron articularse en base al art. 5.4 LOPJ. por vulneración de los derechos consagrados en el art y 2 CP. y efectuando la petición de ineficacia y nulidad de tal prueba, en virtud del art y concordantes LOPJ. No obstante, dada la voluntad impugnativa de los recurrentes y para no producir indefensión alguna ni vulneración de la tutela judicial efectiva, y aún analizando aquellas denuncias, las mismas no pueden ser acogidas. Así en cuanto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa la que custodió la sustancia, pesó y analizó la misma, es de señalar que tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, ratificados por España, obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias cuando son decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas a las previstas para ello (SSTS. 1259/2002 de 3.7, , ). Y esto es lo que la Policía hizo en el caso presente entregando la sustancia ocupada al correspondiente órgano administrativo a quien está encomendada su custodia, sin que la demora en la entrega y el tiempo que la droga tardó en ser realizada -a la que la Sala expresamente se refiere y encuentra justificación en base al oficio del folio 2061 en que se da cuenta de la situación de colapso tanto en los almacenes policiales como de la propia Dependencia de Sanidad-, pueda inferirse que la cadena de custodia no quedó garantizada. En relación al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 LECrim. es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/97 de 2.6, decíamos que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim. constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender. En la sentencia se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las sentencias , y se recuerda que la operación de distinción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados. En el caso presente si bien la parte manifestó en su día la operación a la destrucción de la droga, acordada mediante resolución de (folio 2327) debidamente notificado a la parte, se aquietó con la misma no formulando recurso ni alegación alguna en orden a la necesidad de que se tomarían muestras para posibilitar ulteriores análisis, y es doctrina jurisprudencial que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26.11, 68/92 de 8.4, SSTS , ). DECIMO: Por último la incomparecencia justificada de técnica analista que realizó el informe al acto del juicio oral, con independencia de lo preceptuado en el art LECrim., lo cierto es que para el acto del juicio se acordó la comparecencia de otro perito de la misma Dependencia de Sanidad, técnico analista NUM024, que ratificó en su totalidad aquel informe, la afirmación de los recurrentes de su carencia de validez por no haber comparecido la primera ha de tener una respuesta negativa, la Policía Judicial y los Gabinetes especializados trabajaban en equipo y el perito que compareció manifestó haber tenido acceso al expediente y examinado los documentos oficiales que forman parte del mismo, y que podría ratificar que en su realización se había seguido los protocolos exigibles en este tipo de análisis y en particular las normas establecidas al respecto por Naciones Unidas, estando en condiciones para asegurar que el dictamen emitido por su compañera se ajustaba íntegramente a la realidad, (ver STS. 387/2005 de 23.3 en un caso semejante). Consecuentemente el peso y naturaleza de la sustancia está acreditado por el informe oficial que figura al folio 2614, cualquier discusión sobre este extremo, dado el considerable volumen de la droga intervenida carece de consistencia. El debate sobre el peso exacto de la droga -decíamos en la STS. 183/2005 de , podría justificarse en aquellos casos en que se discuten unos gramos que pudieran tener relevancia punitiva a los efectos de fijar las fronteras con la cantidad de notoria importancia, pero en el caso presente, en el que se intervienen 833 kgs de hachís, carece de sentido, ya que nos encontramos ante 15

16 cantidades que kilo arriba o kilo abajo, no varían la calificación acordada por la Sala sentenciadora (STS ). DECIMOPRIMERO: El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art LECrim., incongruencia omisiva, al no resolverse la obligada toxicómania de Abelardo y la grave adicción de Jesús Carlos al consumo de alcohol, hachís y cocaína, y también por no resolverse la pretensión de la defensa sobre la licita procedencia del vehículo y dinero intervenido a Abelardo. El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ). "Puntos", nos dice literalmente este art º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim. derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas". Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente. En resumen, esta Sala (SSTS , , , , , , , , , ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC ). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y ). 16

17 3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS , ). DECIMOSEGUNDO: En el caso presente la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (folio 3295 y ss.), se mostró disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal toda vez que ninguno de los dos acusados participó en los hechos relatados, solicitando por ello una sentencia absolutoria, para a continuación tratar de explicar la vida laboral de ambos y la procedencia del dinero intervenido a Abelardo 5120 E, procedente de su actividad para la empresa "Desguace la Amistad", que ya ha reclamado su importe. Añadiendo que en todo caso había de valorarse la grave adicción al consumo de alcohol, hachís y cocaína de Jesús Carlos y de su hijo Abelardo, pero sin solicitar expresamente la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Falta de alegación expresa que impide pueda hablarse de incongruencia omisiva, máxime cuando los recurrentes no han articulado ningún motivo por error en la apreciación de la prueba, art LECrim. que pudiera modificar el relato fáctico en este extremo dado que no se recoge en el mismo, datos que permitan inferior la toxicómania de Abelardo, y la gran adicción de Jesús Carlos al alcohol, hachís y cocaína, sino su incidencia en la capacidad de culpabilidad. Incluso teniendo en cuenta la documentación aportada en relación a Abelardo al inicio de las sesiones del juicio oral, cartilla emitida por el Centro Provincial de Málaga de toxicómanos sobre que el mismo está afecto a un proceso de desintoxicación. Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la actitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada. En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia (SSTS , , , , ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito. Respecto a la atenuante del art CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS y , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS y ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, 17

18 en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS y , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS , 6.2, 6.3 y , 19.6 y ). En la STS se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS , , , , , STS , que cita STS , en igual línea SSTS , , y , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, no está acreditada. DECIMOTERCERO: Mejor destino ha de tener la impugnación en el extremo relativo al vehículo y dinero objeto de comiso, según el motivo. En efecto la Sala si se pronuncia sobre tal cuestión al acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos y respecto al...nnn, propiedad de Abelardo acordando su entrega a la entidad que financió su adquisición y que ha resuelto el contrato por falta de pago de las cuotas pactadas, con la salvedad de que si el citado acusado rehabilitara el contrato se procedería al comiso del automóvil, (Fundamento Jurídico 12º), resolución ésta que es compatible con la cuestión propuesta por la parte, lo que podría entenderse como una desestimación implícita o tácita. No obstante lo anterior este pronunciamiento no puede entenderse razonado. Centro de Documentación Judicial El art. 374 CP. que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (368 a 373 ) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art. 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el 18

19 precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Por ello ha de ser solicitada esta medida por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS y ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS ) y la resolución que lo acuerda ha de ser motivada (STS ). El problema surge también a la hora de determinar su exacta definición y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al "objeto" de la infracción. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica. Los instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal. En el supuesto de ahora se trata solo de efectos provenientes del delito, porque así ha de considerarse al dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal. Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que a la sentencia se le olvida consignar en los hechos probados que dinero fue intervenido y si el dinero intervenido provenía o no del delito, al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no es efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito (STS. 430/95 de 22.3 ). Ciertamente, que el art. 127 CP. impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al dinero intervenido -ni por supuesto a su origen- al recurrente ni en el factum, ni en la fundamentación, -se limita a acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos, apareciendo en el fallo escuetamente que "se decreta el comiso de la droga y objetos" intervenidos, a excepción de los vehículos, a lo que se dará el destino legal, y en cuanto al vehículo...nnn, propiedad de Abelardo se procederá en la forma establecida en el fundamento de derecho 12º de la presente resolución, a que ut supra hemos hecho referencia. En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase el dinero que, al parecer, pues no consta en los hechos probados, le fue ocupado al recurrente Abelardo, es una consecuencia accesoria del delito, y que el vehículo de su propiedad cuya matricula ni siquiera se consigna en el factum, fuese utilizado para la comisión del delito, no procede tal comiso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por ésta Sala dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por el condenado y por lo tanto -dice la STS. 1998/2000 de ). sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia en contra del propio recurrente. RECURSO INTERPUESTO POR Luis Manuel, Juan Enrique Y Constantino. Centro de Documentación Judicial DECIMOCUARTO: No obstante haber sido articulado en segundo lugar procede analizar con carácter prioritario el motivo basado en infracción de precepto constitucional del art CE., por cuanto su eventual estimación haría innecesario el análisis del resto de los motivos. Se argumenta en el motivo que del relato de hechos probados por la sentencia no existe prueba alguna concluyente y valida que permita enervar el principio de presunción de inocencia con respecto a los delitos contra la salud publica y de, cohecho por los cuales han sido condenados los recurrentes, miembros de la Guardia Civil, al basarse su condena en sospechas, conjeturas, y así en cuanto al cohecho se dice que "forzosamente" tuvieron que incurrir en él pues no se explica si no como arriesgaron tanto en sus trabajos. Por tanto la fundamentación de culpabilidad se basa en cuanto al cohecho en el delito contra la salud publica y la fundamentación de culpabilidad del delito contra la salud publica se basa en que no bajaron a la playa la noche del desembarco del Molino de Papel. Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser 19

20 considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de casación, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS y , 1582/2002 de 30.9 ). Cuando en esta vía de casación Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ). De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. DECIMOQUINTO:Pues bien en el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico sexto, apartado I, analiza la prueba existente en relación a estos tres recurrentes, valorando asimismo su versión exculpatoria de haber tenido conocimiento a través de otro de los coacusados Jesús Carlos, tío de uno de ellos y supuesto confidente de la operación de un desembarco de hachís que se iba a realizar el , por lo que decidieron vigilar la operación sin intervenir en ella, ni detener a sus autores, ni dar cuenta a sus superiores, pues pensaron que seria mas beneficioso para el interés publico, seguir a los vehículos que transportarían la droga y localizar el lugar del almacenaje, teniendo previsto actuar entonces. Versión que no considera creíble y que entiende desmentida por las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio, en particular, las conversaciones telefónicas obrantes en autos, que fueron oídas en el plenario, cuyo contenido revela sin lugar a dudas que los acusados estaban participando en el desembarco de la droga, ofreciendo su necesaria colaboración para que la operación no pudiera verse frustrada por la intervención de otros Cuerpos Policiales o de agentes de la propia Guardia Civil. Conversaciones, algunas de ellas recogidas en la propia sentencia, que tanto por su tenor literal como por el tono de las expresiones que contienen, evidencian -a juicio de la Sala por su audición directa en el juicio oral- con absoluta y meridiana claridad, dicha autoría, siendo indudable que no nos encontramos ante una actuación policial tendente a la detención de unos traficantes de drogas. Así de forma particular y pormenorizadamente en relación a cada recurrente transcribe conversaciones entre ellos y con otro 20

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