DERIVACION RESPONSABILIDAD A ADMINISTRADORES POR DEUDAS CUOTAS SEGURIDAD SOCIAL

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1 CIRCULAR INFORMATIVA núm DERIVACION RESPONSABILIDAD A ADMINISTRADORES POR DEUDAS CUOTAS SEGURIDAD SOCIAL Sres., Empiezan a ser frecuentes las actas de derivación de responsabilidad solidaria contra órganos de administración de sociedades mercantiles, dictadas por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en reclamación de deudas por cuotas de seguridad social, con las que nos venimos encontrando en los últimos tiempos en el ejercicio de nuestra labor profesional diaria. A lo largo de los últimos años, el criterio que ha venido adoptando la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en orden a derivar responsabilidad a los administradores por deudas de la sociedad ha sido objeto de diversas modificaciones, fruto de diferentes sentencias dictadas por Juzgados de lo Contencioso Administrativo, Tribunales Superiores de Justicia del orden contencioso administrativo e, incluso, por pronunciamientos del Tribunal Supremo. El contexto en el que nos situamos es el de una sociedad mercantil incursa en causa de disolución y/o situación de insolvencia actual que adeuda cuotas de Seguridad Social y que no acuerda su disolución y/o no presenta solicitud de concurso voluntario de acreedores incumpliendo, así, los preceptos legalmente establecidos por la legislación vigente. Al respecto, la Dirección General de la Inspección del Trabajo y Seguridad Social dictó en fecha 6 de junio de 2011 el Criterio Técnico Núm. 89/2011, sobre derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades mercantiles capitalistas en materia de deudas por cuotas de seguridad social. A continuación, sin entrar en valoraciones, pasamos a informar sobre el contenido del Criterio Técnico antes referenciado, en el que se determinan por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los requisitos para que la esta administración pueda proceder a la derivación de responsabilidad a los administradores por deudas de cuotas de Seguridad Social.

2 1.- CAUSA LEGAL DE DISOLUCION El precepto legal que autoriza la derivación de responsabilidad es el art de la Ley de Sociedades de Capital (hasta el 1 de septiembre de 2010, artículos TRLSA y LRSL), cuyo redactado literal es: 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan Destacar que los administradores responderán sólo por deudas posteriores a la fecha en que concurra la causa legal de disolución de la sociedad. Para determinar cuándo concurre causa legal debemos remitirnos al Art Ley de Sociedades de Capital (anteriormente art º 4º del TRLSA y e) LSRL), que establece: La sociedad de capital deberá disolverse: d) por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. De la lectura del precepto anterior, destacar que existiendo causa de disolución por insuficiencia patrimonial, la vía del concurso tiene prioridad en caso de insolvencia sobre la disolución de la sociedad con el fin de amparar a los acreedores. No obstante lo anterior, no podemos concluir que el impago de cuotas a la Seguridad Social durante tres meses o sí concurren otros supuestos de los recogidos en el art. 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal- por sí solo sea bastante para derivar responsabilidad a los administradores, pues la insolvencia no es equivalente a la causa legal de disolución de la sociedad. La Seguridad Social, en el acta de liquidación o en el Informe que realice que sirva de sustento para derivar la invocada responsabilidad del órgano de administración, deberá hacer constar la existencia de causa legal de disolución de las recogidas en el art LSC (anteriormente art TRLSA y e LSRL), que deberá justificar y fundamentar. Según el Criterio adoptado por la Seguridad Social, la existencia de pérdidas deberá considerarse justificada por medio del balance y, en caso de no poder obtenerse, deberá la administración acreditarlo por vía indirecta, ya, por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería de la Seguridad Social, ya, porque así lo haya declarado un Tribunal, además de exponer las circunstancias relevantes que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación. 2

3 Llegados a este término, no podemos olvidar la Disposición Adicional Única del R.D. Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptaron medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas económicas complementarias, en relación con el art. 1 del R.D. Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplió, entre otras, la vigencia de la citada Disposición Adicional Única relativa a la forma de computar las pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, que indicaba que no se incluirán en dicho cómputo las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, Inversiones Inmobiliarias y Existencias. Deberemos tener en consideración, por consiguiente, la vigencia temporal de esta situación excepcional en cuanto al cómputo de pérdidas. En efecto, atendiendo a la normativa arriba referida y a la Disposición Final Tercera del R.D. Ley 3/2013, de 22 de febrero, dicho sistema de cómputo únicamente podrá aplicarse para los ejercicios sociales que se cierren en los años comprendidos entre 2008 y 2013 (ambos inclusive). 2.- OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORES No podemos olvidarnos de las obligaciones de los órganos de administración, en este sentido, nos remitimos al Art. 365 LSC.- Deber de convocatoria, que establece: 1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que se adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso necesario. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. 2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el Orden del Día, aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa. Asimismo, debemos tener en consideración el Art. 366 LSC.- Disolución Judicial, que fija: 1.- Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptará alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad, ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. 3

4 2.- Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuere contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. Así las cosas, la derivación de responsabilidad a los administradores solo procede cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, éstos hubieran incumplido las obligaciones establecidas con carácter alternativo en los citados artículos 365 y 366 de la LSC (antes art del TRLSA y LSRL), concretamente: Convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución o el concurso, si además existe insolvencia-, o Solicitar la disolución judicial o el concurso, en caso de insolvenciacuando la Junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o a la solicitud de concurso voluntario de acreedores, en los siguientes plazos: Dos meses desde que se hubiera conocido o hubieran debido de conocer la causa legal de disolución Dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse la Junta, si ésta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la Junta si el acuerdo de ésta hubiera sido contrario a la disolución o presentación de concurso voluntario de acreedores En el supuesto de que la causa de disolución fuera por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, el plazo de dos meses empieza a computarse desde la fecha en que el administrador hubiera tenido conocimiento de su existencia, lo que debemos entenderse en el plazo máximo de tres meses en el que deben formularse cuentas anuales, contados desde la fecha de cierre del ejercicio anual, que será considerado como fecha de la causa de disolución. De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento por los administradores de la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia, establecida en el art. 5 de la LC, no permite declarar su responsabilidad solidaria si no se aprecia causa de disolución de la sociedad. 4

5 3.- DEUDAS OBJETO DE DERIVACION DE RESPONSABILIDAD Las obligaciones reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Nos encontramos, pues, con una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, salvo que el funcionario actuante compruebe que efectivamente se trata de obligaciones que se han generado en una fecha inequívocamente anterior, supuesto en el que no cabe acudir a presunción. Concluyendo, y dejando al margen valoraciones que pudiéramos efectuar al respecto, nuestra intención únicamente es hacerles conocedores de actuaciones que se están llevando a cabo por parte de la Seguridad Social y transmitirles la importancia de los posibles perjuicios en los que se pueden ver inmersos administradores de sociedades por incumplir sus obligaciones mercantiles y concursales en forma y plazo. Como siempre, quedamos a su disposición para cuantas dudas suscite el presente. Jordi Altafaja Mª José Moragas 24 de octubre de

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