ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS JURÍDICOS

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1 JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA C/Pardo Gimeno,43 Tlno Alicante Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm. Parte demandante:pfizer INC Procurador:SAURA RUIZ Abogado: SAAVEDRA SILVELA Parte demandada:richard ADLER : SENTENCIA núm. En Alicante, a 11 de Marzo de 2005 Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 22/2004B promovidos a instancia de PFIZER INC representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. SAURA RUIZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. SAAVEDRA SILVELA contra RICHARD ADLER, en rebeldía sobre infracción de marca comunitaria ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, que en esencia se concretan en el uso sin autorización de las marcas de la actora, su empleo como nombre de dominio y la venta de sustancias como viagra sin serlo, solicitaba que se dictara sentencia por la que se condene a Richard Adler a cesar de forma inmediata en el uso en cualquier forma de las denominaciones VIAGRA y/o PFIZER en toda la UE, éste o no acompañada de estos elementos o palabras, para la comercialización de cualesquiera productos, en especial por Internet, y a no reanudarla; a utilizar la denominación Viagra,como nombre de dominio de Internet y a dar de baja y cancelar a su costa cualquier nombre de dominio registrado por el, directa o indirectamente, que contenga la denominación Viagra ; y que notifique a su costa la sentencia a sus clientes por correo electrónico, con apercibimiento de desobediencia y multa coercitiva de 600 mínimo por día o fracción de retardo y abono de las costas SEGUNDO.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, no verificándolo en tiempo y forma, por lo que fue declarado en rebeldía, acordándose la notificación por correo con acuse de recibo y la continuación de las actuaciones TERCERO.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el dia y hora señalado, con la asistencia de la parte actora, no haciéndolo la demandada/s, y se interesó por la parte actora la práctica de la prueba documental y pericial, que se admitieron, y al no haber sido impugnadas se acordó dejar los autos para sentencia ( art 429LEC) CUARTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero: La sociedad norteamericana PFIZER INC, en su condición de titular de las marcas comunitarias VIAGRA (denominativa), Pfizer VGR 100 (tridimensional, color negro), Pfizer

2 VGR 100 (tridimensional, azul) registradas en la OAMI con núm , y ,respectivamente y de las marcas PFIZER (denominativa ) y PFIZER ( tridimensional) registradas con num y respectivamente, expone que el demandado Sr Richard Adler ha infringido sus derechos exclusivos sobre las mismas al utilizar, sin su autorización, las marcas VIAGRA y PFIZER en Internet para comercializar una sustancia que se vende por Internet como el producto farmacéutico Viagra, sin serlo, con referencia a que son originales de Pfizer Pharmaceuticals, así como servirse y registrar paginas de Internet con el nombre de dominio Viagra, unido a otras palabras como europe, spain, italia,portugal,compra..., sin autorización de la titular de la marca, por lo que solicita que se condene a Richard Adler a cesar de forma inmediata en el uso en cualquier forma de las denominaciones VIAGRA y/o PFIZER en toda la UE, éste o no acompañada de estos elementos o palabras, para la comercialización de cualesquiera productos, en especial por Internet, y a no reanudarla; a utilizar la denominación Viagra,como nombre de dominio de Internet y a dar de baja y cancelar a su costa cualquier nombre de dominio registrado por el, directa o indirectamente, que contenga la denominación Viagra ; y que notifique a su costa la sentencia a sus clientes por correo electrónico, con apercibimiento de desobediencia y multa coercitiva de 600 mínimo por día o fracción de retardo en el cumplimiento de las condenas, sin que el demandado, emplazado en forma, haya comparecido para oponerse, pero que no implica ni allanamiento ni reconocimiento de hechos Segundo: De la documental aportada, que surte plenos efectos al no haber sido impugnada ( art 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable por la remisión que efectúa el art 97.3 RRM) resultan acreditados los hechos expuestos en la demanda: En primer lugar, la legitimación de la actora al ser titular de las marcas comunitarias antes referidas (documentos 4 a 8) registradas en la OAMI para la clase 5 del noménclator (productos y sustancias farmacéuticos y veterinarios), que lo es también titular de los nombres de dominio y (documentos núm. 9 y 10) En segundo lugar, que el demandado es titular del nombre de dominio a través de la cual se efectúa la venta de sustancias que se anuncian como viagra y originales de Pfizer Pharmaceuticals, en los que existen diversos enlaces a otras múltiples páginas también dirigidas al consumidor en España como compra-viagra.com,ventaviagra.com,ventaviagra.com,viagra-compra.com y viagra-spain.com (documento núm. 15), así como de otros nombre de dominio de contenido idéntico y vinculados entre sí destinadas a consumidores de distintos Estados miembros de la UE (desglosadas en la tabla que figura en el folio 15 al 17 de la demanda, documentos 16 al 31), en el que el proceso de compra de todas ellas se centraliza en sub-paginas de titularidad que quedan adverada por el informe pericial informático que se aporta como documento núm. 33 que concluye que todos los nombres de dominio han sido registrados por el nombre Richard Adler, excepto y si bien el primero consta a nombre de Natural European Produts con igual domicilio que el del demandado, figurando los otros dos registrados a nombre de una entidad dedicada a ofrecer servicios de Internet (documentos 34), pero dado que el contenido y aspecto es idéntico, ofrecen el mismo producto y mismo precio, tienen vínculos entre sí y remiten a la página viagra-europa.net para proceso de compra y están alojadas en la misma máquina que las demás páginas, podemos concluir que son también del demandado, constando en el informe pericial que todas estas páginas están almacenadas en el mismo servidor, en la misma dirección IP( ) En tercer lugar, queda acreditado que a través de dichas páginas se efectúa la venta de pastillas (como acredita la compra realizada por notario a instancia de la actora doc. núm. 31) que se ofrecen como Viagra sin serlo y de apariencia externa idéntica ( doc. núm. 3 y 32), dado que los productos que se suministran no han sido fabricados por PFIZER (según informe que se aporta con carácter previo a la audiencia previa y en igual sentido informe el medico forense emitido en las diligencias previas núm. 6059/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma de Mallorca, doc. núm. 37 y 38)

3 Tercero: La conducta realizada por el demandado constituye una infracción del derecho de exclusiva que el art 9 RRM confiere al titular marcario y en virtud del cual está habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada (que es el supuesto más patente de infracción marcaria, ya que la protección es absoluta y no precisa la prueba de riesgo de confusión) para así asegurar la función esencial de la marca cual es garantizar al consumidor o usuario final la identidad de origen del producto o servicios que con ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia ( STJCE de 29 de septiembre 1998, Canon; STJCE de 4 de octubre de 2001, Merz&Krell y STJCE de 29 de abril de 2004; Börnekulla ) Por ello a su instancia, podrá prohibirse en particular los actos que de forma enunciativa se desglosan el apartado 2 del art 9 RRM, y entre ellos están los realizados por el demandado, como poner el signo en los productos o en su presentación; ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con dichos fines u ofrecer o prestar servicio con el signo o utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad. Y también el de usar el signo en redes de comunicaciones telemáticas y como nombre de dominio, ya que aunque no se refiere al mismo el artículo 9 del Reglamento, como se ha dicho, el apartado 2 no es un número clausus, y es evidente que el derecho de exclusiva atribuye al titular de la marca impedir que ésta se utilice como nombre de dominio por un tercero sin su consentimiento, como así ya aparece recogido en las legislaciones europeas nacionales posteriores al Reglamento comunitario, como la Ley española 17/2001, de marcas ( art 34.3.e),aplicable en lo no previsto en el RRM ( art 97.2 RRM) y en derecho comparado, como la Federal Trademark Act modificada en 1999 en la que introduce una nueva sección que tipifica expresamente la usurpación de marca mediante un nombre de dominio, siendo criterio unánime en la jurisprudencia española (entre otras, SAP de Barcelona de 23 de abril de 2001 y SAP de Zaragoza de 24 de septiembre de 2002) que el registro como nombre de dominio de una marca ajena implica violación del derecho de marcas Criterio que compartimos, puesto que el uso del signo idéntico a la marca se produce efectivamente dentro del tráfico económico, en el contexto de una actividad comercial con ánimo de lucro y no en la esfera privada, por lo que se trata de un uso al que puede oponerse el titular de la marca con arreglo al citado precepto del reglamento (y de igual manera el artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE). Como dice la sentencia TJCE de 12 noviembre 2002, Arsenal Football club " para que esta función de procedencia que constituye la función esencial de la marca sea efectiva, es necesario que el titular de la marca esté protegido contra los competidores que pretendan abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos designados indebidamente con esta marca.a este respecto, el décimo considerando de la Directiva destaca el carácter absoluto de la protección concebida por la marca en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios y aquéllos para los cuales se registró la marca Con la expresión inglesa «domain grabbing o domain pirating», se conoce la llamada piratería de nombres de dominio tipificada como desleal e ilícita por la jurisprudencia y por legislaciones recientes en casi todos los países (especialmente en los anglosajones) y, en el plano internacional, en la Política Uniforme de Solución de Controversias en Materia de Nombres de dominio elaborada por la ICANN, de 26 de agosto de 1999, y su Reglamento, de 24 de octubre del mismo año, que no obstante, sean normas aplicables a los casos de arbitraje ofrecen unas pautas a la hora de enfrentarnos a esta problemática y de ella se desprende que la actuación del demandado es contraria a las pautas de la buena fe al pretender servirse y aprovecharse del prestigio de las marcas de la actora. Además de todo lo anterior, la posición de la actora está reforzada por el carácter de marca notoria o renombrada. La actora esta legitimada para prohibir al demandado el uso en el tráfico económico de cualquier signo idéntico o similar a la marca comunitaria registradas mentadas, para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales esté registrada las marcas comunitarias, al ser éstas notoriamente conocidas en la Comunidad ( art 9.1.c RRM), como se deduce de la

4 importantísima difusión de estos signos en Internet (documentos num 11 y 12) y no sólo a nivel científico como productos farmacéuticos (documentos núm 14) sino de forma general para todo el público como signo que identifica un concreto producto farmacéutico para tratar la disfunción eréctil y de una importante industria farmacéutica, siendo el uso realizado por Richart Adler sin justa causa y con aprovechamiento indebido del carácter distintivo y de la notoriedad de las citadas marcas comunitaria, y perjudicial para el crédito y reputación al ofrecer productos que no tienen las propiedades de los originales e inclusive pudieran ser perjudiciales para la salud. En definitiva, se trata de evitar la confusión que el empleo como nombre de dominio por el demandado de la marca registrada por la actora provocaría, pues de lo contrario podría entenderse que existe una relación entre los productos facilitados por el demandado a través de Internet y el titular de la marca (es decir, la actora), cuando esto no es cierto, y que por tanto no puede responder de su calidad, con lo que se quebraría una de finalidades esenciales del derecho de marcas al ser elemento esencial de un sistema de competencia no falseado, en el que las empresas deben captar la clientela por la calidad de sus productos o sus servicios, no por un uso parasitario de los signos de otros ( STJCE 4 de octubre de 2001 Merz&Krell ) Cuarto: Por todo ello procede estimar la demanda por estar acreditada la infracción de los derechos de exclusiva del actor y adoptar las medidas necesarias para su protección previstas en el art 98 RRM y en los arts 40 y ss de la Ley de Marcas española ( por remisión del art 14, 97 y 98.2 RRM) entre las que se encuentran ( art 41) la cesación de los actos que violen su derecho, la adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca, la publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas y multa coercitiva ( art 44) cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, fijando el tribunal una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación, importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar que se fijará en ejecución de sentencia, en la que se apercibirá del delito de desobediencia al autoridad si se quebrantare la sentencia ( art 710 LEC ) Del conjunto normativo aplicable expuesto completado con las disposiciones previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, procede adoptar las medidas que se contienen el fallo de esta resolución ( y que bastantes de ellas ya se adoptaron provisionalmente en las medidas cautelares) si bien puntualizando que las mismas solo pueden limitarse en sus efectos al territorio de la UE, respecto del cual extiende su jurisdicción este Juzgado ( art 93 y 94 del Reglamento 40/1994) y respecto del cual extiende sus efectos la marca comunitaria ( art 1 del Reglamento) Quinto: Las costas procesales se imponen la parte demandada, de conformidad con el principio de vencimiento consagrado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLO Que estimando la demanda interpuesta por PFIZER INC contra RICHARD ADLER debo: a) declarar que RICHARD ADLER ha utilizado las marcas comunitarias de la actora VIAGRA (denominativa), PFIZER (denominativa), PfizerVGR100 (tridimensional) y PFIZER ( tridimensional) registradas en la OAMI sin autorización de PFIZER INC b) condenar a RICHARD ADLER a cesar, por sí o por terceros, en el uso en cualquier forma de las denominaciones VIAGRA y/o PFIZER en el territorio de todos los estados miembros de la Unión Europea, esté acompañada o no de otros elementos o palabras, para la comercialización de cualesquiera productos, en especial por Internet, y a no reanudarla c) condenar a RICHARD ADLER a no utilizar la denominación Viagra, por sí sola o junto con

5 otras palabras, como nombre de dominio de Internet, y a dar de baja y cancelar a su costa cualquier nombre de dominio registrado por él, directa o indirectamente, que contenga la denominación Viagra, y en consecuencia se acuerda : el bloqueo, embargo y cancelación de los nombres de dominio registrados a nombre de RICHARD ADLER que contenga la palabra Viagra en su nombre de dominio o que utilice la marca Viagra en el contenido o que se dedique a la comercialización de productos bajo la marca Viagra; impedir el acceso desde España y desde los Estados de la Unión Europea a la dirección IP d) condenar a RICHARD ADLER a notificar por correo electrónico a su costa el fallo de la sentencia a los clientes a los que haya enviado un pedido de esa sustancia vendida como viagra desde 1999 e) condenar a RICHARD ADLER al pago de una multa coercitiva en caso de que no se ejecute la sentencia cuyo importe por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia Las costas procesales imponen a la parte demandada Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles constar que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal de Marca Comunitaria, a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación. Así, por esta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. E/.

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