DICTAMEN: 281/12, de 20 de septiembre

Transcripción

1 DICTAMEN: 281/12, de 20 de septiembre MATERIA: Disposiciones generales DEPARTAMENTO: Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural PONENTE: Isabel Pont i Castejón Proyecto de Orden por el cual se regula la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de pájaros fringílidos para actividades tradicionales relacionadas con el canto ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Este Dictamen tiene por objeto el Proyecto de Orden elaborado por el Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural de la Generalidad de Cataluña que regula las condiciones de la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de pájaros fringílidos con la finalidad de desarrollar actividades tradicionales relacionadas con los concursos de canto de pájaros. También regula el régimen excepcional de autorizaciones para la captura en vivo de pequeñas cantidades de dichos pájaros, determina los periodos de captura y las artes y los métodos a utilizar, con el fin de posibilitar progresivamente su cría en cautividad y garantizar de esta manera la participación en concursos tradicionales y, al mismo tiempo, reducir progresivamente la extracción del medio natural. El Proyecto de disposición también crea el Registro de pájaros fringílidos de Cataluña para controlar la captura y cría de dichos pájaros y, en definitiva, para disponer de datos sobre las especies que regula. Mediante la disposición adicional segunda se crea, asimismo, un fichero de datos personales relacionado directamente con aquel Registro. Finalmente, se deroga la normativa vigente sobre captura de pájaros fringílidos. El Proyecto de Orden consta de un preámbulo, veinticinco artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. Contiene un anexo con la creación del Fichero de datos de carácter personal previamente mencionado. El preámbulo resalta el fuerte arraigo de la tradición catalana consistente en capturar pájaros fringílidos del medio natural para adiestrarlos para el canto, y afirma que se trata de una actividad que se lleva a cabo en el marco de las sociedades pajareras. También recuerda cuál es el régimen jurídico de aplicación en la materia. Concretamente, se señala que en el ámbito del derecho europeo hay que tener en cuenta la Directiva 2009/147/CE, de 30 de noviembre, y especialmente, las excepciones que se prevén en ella, que matizarían la norma generalmente establecida de 1

2 prohibir la captura de los pájaros salvajes. Estas excepciones las ha recogido también la normativa básica estatal reguladora de la materia (Ley 42/2007, de 23 de diciembre). Además, si se concreta lo que determina al respecto en cuanto a las excepciones la Directiva 2009/147/CE, el preámbulo declara que hoy se dispone también de unas directrices que se adoptaron en el marco de la Conferencia sectorial de medio ambiente de 13 de julio de 2011, que recomiendan cuáles tienen que ser las medidas que deben adoptar las comunidades autónomas en esta materia y en el marco de sus competencias. El preámbulo recuerda que los pájaros fringílidos a que hace referencia el Proyecto de disposición ya no son especies protegidas en Cataluña, al haber suprimido dicha calificación y protección el Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre. Resta abierta, pues, la posibilidad de que por la vía reglamentaria pueda autorizarse excepcionalmente su captura en vivo, para que de esta manera sea posible la cría en cautividad, y para que se permita, también, la posesión y la exhibición pública de estos pájaros para las actividades tradicionales relacionadas con el canto. La propuesta normativa, congruentemente, se justifica por la necesidad que existe de regular estos extremos, que es especialmente preconizada desde la disposición adicional del Decreto Ley 2/2011, y se entiende, en cualquier caso, que la cría en cautividad puede servir, una vez transcurrido el tiempo necesario de carácter transitorio, como método alternativo en relación con la captura de pájaros del medio natural. El preámbulo, finalmente, también hace referencia a la habilitación de que se dispone para aprobar la norma. Más concretamente, y respecto al articulado, el artículo primero del Proyecto de disposición determina el objeto de la norma, y el segundo se dedica a las definiciones de qué hay que entender por pajareros (en las submodalidades de pajarero que captura, pajarero que cría y pajarero que participa en concursos de canto ), sociedad pajarera, entidad representativa y, finalmente, concurso de canto de pájaros. El artículo 3 incluye las especies concretas de pájaros fringílidos afectadas por la disposición (verderón, jilguero, pardillo y pinzón común) y el 4 explicita cuál es el ámbito territorial de la norma y especifica que se podrá proceder a la captura en vivo de los ejemplares de las especies mencionadas por todas partes, excepto en los parques y jardines públicos y en aquellos espacios naturales en que lo prohíba expresamente la normativa reguladora. El artículo 5 establece que, anualmente, la dirección general competente tiene que fijar y notificar cuál es el número máximo total de pájaros que se pueden capturar en Cataluña. El artículo 6 se ocupa de los concursos de canto de pájaros y el artículo 7 de la cría en cautividad. 2

3 El artículo 8 contiene los requisitos que son de aplicación a aquellos pajareros que soliciten una autorización para capturar en vivo, para criar en cautividad y/o participar en concursos tradicionales de canto de pájaros fringílidos. El artículo 9 se dedica a la tramitación de las solicitudes de los socios de las sociedades pajareras y también a la intervención de las llamadas entidades representativas. El artículo 10 se circunscribe directamente a las resoluciones mediante las cuales se autorizan las capturas en vivo. El artículo 11 crea el Registro de pájaros fringílidos, que tiene como objetivo el control de las autorizaciones de captura de pájaros fringílidos, de las personas autorizadas para criar en cautividad pájaros para participar en concursos de canto. El Registro también incorpora, para facilitar el seguimiento, información sobre los datos de pájaros nacidos y criados en cautividad, de pájaros que hayan sido capturados y también de los pájaros que ya se posean y se destinen a participar en concursos de canto. Se regulan los datos objeto de inscripción (artículo 12), la inscripción en el Registro (artículo 13), las modificaciones de datos registrales (artículo 14) y las cancelaciones y suspensiones del Registro (artículo 15). El artículo 16 regula las condiciones para la captura de fringílidos y, posteriormente, los artículos 17 y 18 se dedican a artes, métodos y periodo de captura, y el artículo 19, a las condiciones generales de tenencia de pájaros en cautividad. El artículo 20 se dedica a la exhibición pública de pájaros, el artículo 21 al anillamiento y el artículo 22 a la liberación de pájaros y a los que causan baja. Los artículos 23, 24 y 25 regulan las mejoras del hábitat de los fringílidos, su control y seguimiento y también las prohibiciones e infracciones. La disposición adicional primera prevé una futura tramitación por vía electrónica; la segunda crea, a partir de los datos del Registro de pájaros fringílidos, un fichero de datos de carácter personal que se incorpora en un anexo de la disposición, y la tercera se refiere a las autorizaciones para la temporada de captura en vivo del año La disposición transitoria única prescribe cómo deben proceder los titulares de autorizaciones excepcionales de captura, tenencia y exhibición pública de pájaros fringílidos otorgadas en el 2009 y también las sociedades pajareras y/o las entidades representativas de aquéllos. Por otra parte, la disposición derogatoria afecta íntegramente la Orden AAM/29/2011, de 11 de febrero, por la cual se deja sin efecto el régimen de captura en vivo de pájaros fringílidos para actividades tradicionales, previsto en la Orden de 21 de julio de También se deroga el apartado 1 del artículo 3 de la Orden de 21 de julio de 1999 con respecto a la tenencia y exhibición pública en concursos de canto, y los artículos 7 y 9 y la disposición final, que quedaba todavía sin derogar después de la entrada en vigor de la Orden AAM/29/

4 La disposición final primera faculta al director general competente en materia de medio natural para dictar los actos de desarrollo necesarios para el cumplimiento de la Orden. La disposición final segunda prevé la entrada en vigor de la norma para el día siguiente de publicarse en el DOGC. Por último, como ya se ha adelantado, el anexo se dedica exclusivamente al Fichero de Registro de personas autorizadas para capturar en vivo los pájaros fringílidos para actividades tradicionales relacionadas con el canto. II. La intervención de la Comisión Jurídica Asesora se produce al amparo del artículo 8.2.b) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de esta Comisión, que establece que le corresponde dictaminar preceptivamente sobre los proyectos de disposiciones generales que se dicten para desarrollar las leyes. Se constata que éste es el caso, precisamente, porque el Proyecto de disposición sobre el cual ahora se dictamina desarrolla directamente un decreto ley disposición con fuerza de ley, por lo tanto, circunstancia ésta que, por primera vez, es objeto de dictamen por parte de la Comisión Jurídica Asesora. Se trata del Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, por el cual se modifica el Texto Refundido de la Ley de protección de los animales aprobado por el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, y se establece un régimen provisional de captura en vivo y posesión de pájaros fringílidos para la cría en cautividad, dirigida a la actividad tradicional de canto durante el año La disposición adicional de aquel Decreto Ley, que entró en vigor el 22 de noviembre de 2012, establece que: En el plazo de seis meses, a contar de la entrada en vigor de este Decreto ley, el departamento competente en materia de medio natural debe reglamentar la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de las cuatro especies de pájaros fringílidos para actividades tradicionales relacionadas con el canto, así como sus métodos de control. Es doctrina reiterada de esta Comisión que, en el examen de un proyecto de disposición de carácter general, el alcance de actuación de este órgano consultivo comporta el estudio de la competencia de la Generalidad de Cataluña, la habilitación del Gobierno para dictarla, la comprobación de que se hayan seguido los trámites procedimentales y, especialmente, el análisis de la legalidad del contenido del proyecto, así como la formulación de sugerencias sobre eventuales deficiencias que haya que evitar o sobre posibles mejoras que haya que introducir. III. El contenido de la iniciativa normativa objeto de este Proyecto de Orden se integra dentro del ámbito competencial del artículo 144 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (medio ambiente, espacios naturales y meteorología), que en el punto primero atribuye a la Generalidad la competencia compartida en materia de medio ambiente y la competencia para el establecimiento de normas adicionales de protección. Esta competencia compartida incluye, en cualquier caso, la 4

5 regulación de los recursos naturales, de la flora y la fauna, de la biodiversidad (apartado c) y, también, de las medidas de protección de las especies y el régimen sancionador (apartado l). De acuerdo con el artículo 111 del Estatuto, la Generalidad es competente para regular la materia objeto de este Proyecto de Decreto. IV. El consejero del Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural cuenta con habilitación suficiente para aprobar el Proyecto de Orden que es objeto de dictamen. Ciertamente, el artículo 68.1 del Estatuto de Autonomía atribuye la potestad reglamentaria, con carácter general, al Gobierno. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 39.3 de la Ley 13/2008, de 5 noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno, Los consejeros pueden dictar disposiciones reglamentarias en materia de organización del departamento del que son titulares, en los términos que determina la legislación sobre organización de la Administración de la Generalidad, y pueden asimismo dictarlas con relación a otras materias, en supuestos específicos, si una norma con rango de ley o un decreto del Gobierno se lo autoriza expresamente. El Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, habilita directamente al Departamento mencionado para el ejercicio de la potestad reglamentaria en este supuesto específico. En concreto y aunque el preámbulo se refiere al Gobierno, la disposición adicional de la norma mencionada establece que: En el plazo de seis meses, a contar desde la entrada en vigor de este Decreto ley, el departamento competente en materia de medio natural debe reglamentar la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de las cuatro especies de pájaros fringílidos para actividades tradicionales relacionadas con el canto, así como sus métodos de control. Se trata de una habilitación para este supuesto específico y singular, como singular es también que la misma disposición con rango de ley, en su artículo 1.2, efectúa una remisión al reglamento de toda la materia afectada, aspecto sobre el cual no corresponde pronunciarse a la Comisión en esta ocasión. Por otra parte, según el Decreto 200/2010, de 27 de diciembre, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, corresponde al Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural el ejercicio de las atribuciones propias de la Administración de la Generalidad en el ámbito del medio natural y la biodiversidad. De acuerdo con estas normas el mencionado Departamento es competente para regular la materia objeto de regulación. V. La tramitación del Proyecto se ha ajustado a lo que disponen los artículos 61 a 70 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña. 5

6 De acuerdo con lo que establecen los artículos 61.1 y 62.2 de esta Ley, la tramitación se ha iniciado desde el departamento competente en la materia y, concretamente, es la Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad el órgano que la ha impulsado. Con respecto a las previsiones del artículo 64 de la Ley 26/2010, debe decirse que se han incorporado al expediente tanto la memoria general como la memoria de evaluación del impacto de las medidas propuestas. En relación con la memoria general, la Comisión considera que cumple satisfactoriamente con los requisitos de contenido que exige el artículo 64.2 de la Ley 26/2010, y en este sentido constata que dedica un apartado a justificar la necesidad de la disposición, alude al marco normativo en que se inserta la norma, indica las disposiciones afectadas, la tabla de vigencia y las derogaciones resultantes, y determina también la competencia de la Generalidad sobre la materia. Indica, asimismo, las personas y entidades a las cuales hay que otorgar el trámite de audiencia. Concretamente, después de mencionar que durante la elaboración de la norma ya se han realizado reuniones exploratorias con representantes de diversas entidades, se recomienda ofrecer el trámite de audiencia a varios organismos. De la lectura del expediente se constata que esta audiencia se ha garantizado efectivamente a las siguientes entidades: Agrupación de Sociedades de Cazadores y Pescadores de Cataluña; Sociedad Española de Ornitología SEO/Birdlife; DEPANA; Instituto Catalán de Ornitología (ICO) y Federación Catalana de Caza (que aglutina un número importante de sociedades pajareras). También se determina que el Proyecto de Orden debe someterse a información de los órganos consultivos adscritos al Departamento (Consejo de Caza de Cataluña y Consejo de Protección de la Naturaleza). La memoria general se posiciona, finalmente, sobre la procedencia del trámite de información pública y recomienda que éste se realice para garantizar la necesaria transparencia e información en la regulación de la actividad pajarera y también para favorecer que se puedan escuchar otros sectores de la sociedad, sobre todo organizaciones conservacionistas y de defensa de los animales que no se encuentran representadas en los órganos consultivos. Se constata que la información pública efectivamente se proveyó mediante la publicación en el DOGC del Edicto de 13 de junio de 2012, aunque no constan, como esta Comisión ha recordado que siempre habría que incorporar, los certificados correspondientes a esta tramitación. También se observa que se ha notificado el inicio del procedimiento de elaboración de esta disposición a varias entidades especialmente interesadas en la materia inscritas en el Registro de entidades de medio ambiente y sostenibilidad del Departamento, en aplicación del artículo 6.b) del Decreto 401/2004, de 5 de octubre, por el cual se regula la participación de las organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro vinculadas a la ecología y a la protección 6

7 del medio ambiente en las actividades y programas del Departamento de Medio Ambiente y Vivienda. Por otra parte, y como ya se ha dicho, en el expediente se halla la correspondiente memoria de evaluación de impacto. En el apartado que integra el informe de impacto presupuestario se señala y se prevé que la propuesta comporta ingresos (por la aplicación de la nueva tasa de captura en vivo de pájaros fringílidos creada mediante la Ley 5/2012, de 20 de marzo). Concretamente, se espera que por la aplicación de aquella tasa de 12 euros/año se ingresen euros, y se prevé, para llegar a este resultado, un número similar de pajareros capturadores de fringílidos al cual ya se autorizó para el 2011 (3.840 pajareros). También se declara que la propuesta de disposición incrementará los gastos del Departamento porque deberán adquirirse anillas metálicas para los pájaros, por valor de 0,135 euros la unidad. Concretamente, harán falta dichas anillas, por una parte, para los pájaros capturados en el 2009 o en años anteriores (pájaros que deberán darse de alta). Se desconoce cuál es realmente el censo de pájaros enjaulados, pero se toman como referencia los ejemplares capturados en el Por otra parte, también habrá que adquirir anillas para todos los pájaros capturados en el 2012 (previsión de pájaros), y éste es un gasto de carácter anual que debe preverse hasta que llegue el momento en que únicamente sea posible la cría en cautividad como fuente de pájaros. También se prevé como gasto la creación/producción y puesta en funcionamiento de una aplicación informática para la gestión de datos del registro de personas autorizadas para la captura de pájaros (que costará euros al inicio y euros en gasto de mantenimiento anual). Por último, se señala la necesidad de disponer de personal administrativo y técnico dedicado a la tramitación y realización de propuestas anuales, y también se reconoce que es necesaria la vigilancia y el control de la aplicación correcta de la norma, pero que estas tareas no deben suponer un aumento sustancial de las que ya tienen asignadas los cuerpos a quienes se encomiendan estos trabajos y este control. Posteriormente, desde la Subdirección General de Gestión de Economía, Contratación y Patrimonio se confirma la disponibilidad de crédito suficiente para hacer frente al gasto que puede generar aprobar la disposición, pero apunta también que la tasa para capturar pájaros fringílidos a que se hace referencia en el Proyecto de disposición se integra en la tasa para la expedición de licencias de caza, matrículas de áreas de caza y precintos de artes para la caza ; que esta tasa es de carácter finalista y que, por lo tanto, los ingresos que se obtengan restarán afectados a la conservación del recurso cinegético. Con respecto al apartado que corresponde al impacto económico y social, la memoria de evaluación de impacto explicita que la norma no afecta a ningún indicador económico de la sociedad ni a sus destinatarios directos. Explica que las sociedades pajareras son asociaciones 7

8 sin ánimo de lucro y que el comercio de los pájaros que se han capturado está prohibido. También se declara en este punto que, de acuerdo con el régimen jurídico de aplicación, la norma únicamente justifica las capturas para poder mantener las actividades tradicionales de canto y que, por lo tanto, se persigue la captura ordenada y sostenible de los ejemplares y, en consecuencia, el mantenimiento de la actividad pajarera en Cataluña (que, aproximadamente, aglutina más de pajareros que se agrupan en unas 120 sociedades pajareras). Con respecto a la regulación que el Proyecto de disposición realiza de la cría en cautividad, se dice que se sigue una recomendación de la Unión Europea en el sentido de que se exploren otras soluciones alternativas que en un futuro permitan no capturar ejemplares de población salvaje. El último apartado de la memoria de evaluación del impacto, circunscrito al informe de impacto normativo, apunta que el Proyecto de disposición cumple con los criterios de simplificación administrativa del Decreto 106/2008, de 6 de mayo, de medidas para la eliminación de trámites y la simplificación de procedimientos para facilitar la actividad económica, y que también se adecua a la Guía de buenas prácticas para la elaboración y la revisión de normativa. Se considera que las cargas administrativas previstas y derivadas de la disposición son las necesarias y que son proporcionales a las obligaciones impuestas, y se subraya, asimismo, que el procedimiento autorizatorio previsto en la norma es especialmente breve y ágil y que se puede realizar por medios telemáticos. Respecto al impacto de género, se ha emitido el correspondiente informe del Instituto Catalán de las Mujeres de acuerdo con lo que determina el artículo 64.3.d) de la Ley 26/2010, de 3 de agosto. Concretamente, en relación con el análisis terminológico del texto articulado, el informe declara que el Proyecto normativo no presenta disfunciones con la normativa reguladora de la materia ni tampoco incluye ningún término que sea androcéntrico. Así, pues, no propone modificaciones y se emite íntegramente con carácter favorable. También se ha solicitado informe urgente al Departamento de Economía y Conocimiento, que desde un punto de vista estrictamente presupuestario informa favorablemente sobre la propuesta. La Autoridad Catalana de Protección de Datos ha emitido el correspondiente informe preceptivo de acuerdo con el artículo 5.m) de la Ley 32/2010, de 1 de octubre, al tratarse de un Proyecto de disposición de carácter general de la Generalidad de Cataluña que crea un fichero de datos de carácter personal (Registro de pájaros fringílidos). El informe considera que el Proyecto de disposición es adecuado a las previsiones establecidas en la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal, pero también hace unas consideraciones y recomendaciones que han sido adecuadamente valoradas por la Administración promotora de la norma. 8

9 En cuanto a los informes emitidos por los órganos consultivos adscritos al Departamento, en primer lugar hay que decir que el Consejo de Protección de la Naturaleza hace unas consideraciones generales rotundamente desfavorables y propone que se replantee buena parte del articulado. Aunque el documento de envío de este informe del Consejo a la Administración activa se encuentra efectivamente firmado, esta Comisión constata que falta la firma del informe propiamente dicho. Con respecto al Consejo de Caza de Cataluña, mediante certificación del acta de la sesión extraordinaria efectuada el 21 de junio de 2012, propone modificaciones en algunos de los preceptos; modificaciones que en buena parte la Administración acepta. En el expediente, consta que se ha enviado el Proyecto de disposición al Instituto de Estadística de Cataluña de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 422/2011, de 27 de diciembre, del Programa anual de actuación estadística 2012, que requiere dicho envío para que puedan emitirse recomendaciones relativas a los proyectos de creación y modificación de registros y archivos administrativos susceptibles, como éste, de aprovechamiento estadístico. No consta que el Instituto haya emitido informe alguno, como tampoco la Secretaría General del Deporte del Departamento de la Presidencia de la Generalidad de Cataluña, a quien también se solicitó uno de manera urgente. Respecto al trámite de audiencia y de información pública, han presentado alegaciones, además de algunas personas a título individual, la Federación Catalana de Caza; la Agrupación de Cazadores y Pescadores de Cataluña; la Liga para la Defensa del Patrimonio Natural (DEPANA); SEO Birdlife; la Sociedad Pajarera de Torelló; el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona; el Grupo para el Estudio y Conservación de los Espacios Naturales; el Grupo de Estudio y Protección de los Rapaces-Ecologistas en acción (GER EA) y la Plataforma Tradición Pajarera. Consta en el expediente el informe de valoración de las alegaciones y observaciones presentadas y, dado que se han aceptado algunas de las observaciones y alegaciones recibidas, se han introducido determinadas modificaciones sobre la versión inicial del Proyecto de Orden. También debe decirse que los informes jurídicos que requiere el artículo 65 de la Ley 26/2010 están en el expediente. El informe jurídico final concluye que la Orden elaborada se considera ajustada a las competencias de la Generalidad de Cataluña y a la normativa catalana, estatal y europea vigente en materia de protección de los animales y de biodiversidad. Finalmente, hay que señalar que en fecha 24 de julio de 2012 ha tenido entrada en esta Comisión Jurídica Asesora la petición de dictamen formulada por el consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural, la cual se efectúa por el trámite de urgencia. Dicha urgencia se fundamenta en que la disposición adicional del Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, prevé un plazo de seis meses para reglamentar la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de pájaros fringílidos y en que en el Proyecto de 9

10 Orden se prevé un periodo hábil de captura en vivo que empieza en el mes de agosto y se alarga hasta el mes de noviembre, pero que requiere la tramitación del régimen de autorizaciones excepcionales. Valorada esta solicitud, la Comisión Jurídica Asesora ha puesto de manifiesto que la urgencia, como situación excepcional, por norma general no se adecúa con la función de garantía preventiva de la legalidad de la actuación del Gobierno. Más concretamente, la Comisión ha señalado que suplir una imprevisión de plazos conocidos con bastante antelación por la Administración con la reducción de aquéllos que la Comisión tiene fijados para emitir su dictamen no concuerda con la naturaleza de la función que tiene encomendada (dictámenes 110/06, 205/06, 225/06, 41/08 y 185/08, entre otros). En este caso, el inicio de la tramitación del Proyecto de Orden tuvo lugar cuando ya había transcurrido con creces el mencionado plazo de 6 meses para finalizarla; asimismo, la fecha relativa al periodo hábil para la captura de los pájaros no deriva necesariamente de una norma superior, sino de la misma disposición que se quiere aprobar. Por otra parte, según las previsiones de la Administración, la tramitación previa de las autorizaciones se habría tenido que iniciar antes de que esta Comisión hubiera recibido la solicitud del dictamen, lo cual basta para privarlo de todo sentido. Y, finalmente, se observa que la Administración instructora no ha reducido el plazo para realizar los trámites de audiencia y de información pública. El presidente de la Comisión no ha estimado procedente reducir el plazo solicitado. A pesar de ello, se emite el dictamen sin agotar el plazo para hacerlo. Una vez aclarados estos aspectos, procede analizar el contenido del Proyecto de disposición e incorporar las observaciones y las sugerencias que realiza este órgano consultivo con la finalidad de adecuarlo a la legalidad y mejorar su técnica normativa y precisión. La Comisión considera necesario, previamente, para enmarcar y contextualizar adecuadamente la disposición, resumir brevemente cuál es el régimen jurídico aplicable a la protección de las aves salvajes y, más concretamente, de los pájaros fringílidos, y aportar también algunas consideraciones en relación con la fundamentación del Proyecto de disposición objeto de dictamen. VI. Régimen jurídico aplicable a la protección de las aves salvajes. En particular, los pájaros fringílidos VI.1. El derecho europeo La protección y conservación de las aves fue objeto de una de las primeras directivas que en materia ambiental aprobó la Comunidad Europea. Se trataba de la Directiva del Consejo 79/409/CE, de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres. La norma se aprobó una vez constatado que en el territorio europeo de los estados miembros una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje sufren una regresión de población, muy rápida en algunos casos, y que dicha regresión constituye un peligro grave para la 10

11 conservación del medio natural, particularmente a causa de la amenaza que supone para el equilibrio biológico. Se entendió que la protección eficaz de las aves constituía un problema medioambiental típicamente transfronterizo que implicaba y exigía responsabilidades comunes por parte de los estados. La Directiva 79/409/CE, con las puntuales modificaciones posteriores, se encuentra codificada, hoy, en la Directiva 2009/147/CE, de 30 de noviembre, de conservación de las aves silvestres, y es de aplicación a la totalidad de las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje. De entre sus preceptos debe destacarse lo prescrito en el artículo 5, que determina, de manera general, que los estados miembros tienen que adoptar medidas para establecer un régimen general de protección de todas las especies de aves, el cual debe incluir, entre otras, la prohibición de capturarlas, intencionadamente, por cualquier medio. También el artículo 8, con respecto a la captura, se convierte en relevante, porque establece que los estados miembros deben prohibir los medios de captura masiva y no selectiva y, en particular, aquéllos que enumera el anexo IV.a), entre los cuales se encuentran las redes, las trampas-cepo y los cebos envenenados o tranquilizantes. El artículo 9 de la Directiva prevé la posibilidad de que los estados miembros puedan introducir excepciones a estas prohibiciones, si no existe otra solución satisfactoria, por motivos de salud y seguridad pública, para prevenir perjuicios importantes en cultivos, ganado, bosques, pesca y aguas, proteger flora y fauna, para finalidades de investigación, o de enseñanza, de repoblación, de reintroducción, y también para la crianza orientada a las acciones referidas, y para permitir, en condiciones estrictamente controladas y de un modo selectivo, la captura, retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades. También establece que estas excepciones tienen que referirse expresamente a las especies objeto de excepción, a los medios, a las instalaciones o a la forma de captura o muerte autorizados; a las condiciones de peligro y circunstancias de tiempo y de lugar en las cuales puede hacerse uso de estas excepciones; y a la autoridad facultada para declarar que, efectivamente, se dan dichas condiciones y para decidir qué medios, instalaciones o métodos pueden aplicarse, y dentro de qué límites, qué personas deben ejercer este control. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha intervenido en varias ocasiones para garantizar una correcta interpretación de la Directiva. Concretamente, en los asuntos 247/85, C- 10/96 y C-79/2003, con motivo de una decisión prejudicial y de unos recursos, se pronunció sobre la justificación de la existencia de otra solución satisfactoria, y, en los asuntos C-252/85 y C-60/05, el Tribunal trató el tema de las pequeñas cantidades. Estos pronunciamientos tuvieron lugar mientras estaba en vigor la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres, cuando en el artículo 9 se establecían, tal como se hace hoy, 11

12 las excepciones a las prohibiciones generales en los casos en que no hubiera otra solución satisfactoria. Más recientemente, el Tribunal también se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Asunto 192/11, en aplicación de la Directiva 2009/147/CE. La Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea constituye una herramienta especialmente clarificadora que indica cómo deben interpretarse los preceptos de la Directiva, fundamentalmente, las excepciones que se contienen y que posibilitan la captura en vivo de los pájaros. Por esta misma razón, la Comisión entiende que es del todo pertinente hacer un breve resumen de los pronunciamientos más relevantes. En el asunto 247/85 (Sentencia de 8 de julio de 1987, Comisión contra Bélgica) se declaró que las normas estatales examinadas por el Tribunal no eran ajustadas a derecho porque no garantizaban adecuadamente que fueran capturadas pequeñas cantidades de aves, ni que su captura y mantenimiento en cautividad acabara estando efectivamente restringida únicamente para supuestos en que no había otra solución satisfactoria (al referirse especialmente a la posibilidad de reproducción en cautividad). En la Sentencia de 8 de julio de 1987 (C-262/85, Comisión contra Italia) se declaró expresamente que la captura y cesión de aves, incluso fuera de temporada de caza, con fines recreativos, podría llegar a constituir una explotación razonable y autorizable (art. 9.1.c) de la Directiva), pero se exigió también de la norma nacional que ésta invariablemente garantizara que la captura de las especies se limitaba a lo que fuera el mínimo indispensable y, por lo tanto, que los elementos esenciales de la Directiva fueran incorporados a la norma estatal de manera completa, clara e inequívoca. Yendo más allá, en la fundamentación que también posteriormente se recogió al decidir sobre el Asunto 252/85 (Sentencia de 27 de abril de 1988 del Tribunal de Justicia, Comisión de la Comunidad Europea contra República francesa) se dijo que: para verificar la conformidad de una legislación nacional con los distintos criterios de la letra c) del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva, es necesario examinar si esa legislación garantiza que la excepción se aplique en forma estrictamente controlada y selectiva, de manera que las citadas capturas de aves se efectúen prudentemente y en pequeñas cantidades. A este respecto, surge además del artículo 2 en relación con el undécimo considerando de la Directiva, que el criterio de pequeñas cantidades no constituye un valor absoluto sino que se refiere al mantenimiento de la población total y a la situación reproductiva de la especie de que se trata. Este aspecto es confirmado y clarificado posteriormente en la Sentencia de 16 octubre de 2003 en el Asunto C- 182/02, en la cual se dice que las excepciones en virtud del artículo 9 de la Directiva sólo pueden concederse si existe la garantía de que se mantiene la población de las especies afectadas en un nivel satisfactorio. Si no se cumple este requisito, en ningún caso las capturas de aves pueden considerarse prudentes ni, por lo tanto, una explotación admisible. 12

13 También es especialmente clarificadora la decisión adoptada en la Sentencia de 12 de diciembre de 1996 (C-10/96). A las preguntas concretas formuladas por el Consejo de Estado de Bélgica en el ámbito de unas cuestiones prejudiciales el Tribunal responde que: 1) La Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres y, en particular, la letra c) del apartado 1 de su artículo 9, debe interpretarse en el sentido de que un Estado Miembro no puede autorizar la captura de determinadas especies protegidas, de modo decreciente y limitado en el tiempo, con la finalidad de permitir que los aficionados abastezcan sus pajareras, cuando la cría y reproducción en cautividad de dichas especies son posibles, pero no pueden practicarse aún a gran escala porque muchos aficionados se verían obligados a modificar sus instalaciones y hábitos. 2) Las autoridades nacionales están autorizadas, con arreglo a la Directiva 79/409 y, en particular, a la letra c) del apartado 1 de su artículo 9, a permitir la captura de especies protegidas con el objeto de prevenir, en la cría de aves efectuada con fines recreativos, los inconvenientes derivados de la consanguinidad resultante de cruces endógenos demasiados numerosos, a condición de que no haya otra solución satisfactoria, quedando entendido que el número de especímenes que pueden capturarse debe ser fijado en la cantidad que resulte objetivamente necesaria para paliar dichos inconvenientes, siempre que se respete el límite máximo de las pequeñas cantidades mencionado en dicha disposición. También es relevante la Sentencia de 9 diciembre de 2004 (Asunto C-79/03) y la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 (C-344/03), porque confirma la fundamentación jurídica de la primera. En el Asunto C-79/03, el Tribunal tuvo que ponderar la relevancia de que en el Estado español se considerara que una práctica concreta de captura de pájaros vivos estuviera muy arraigada y que su supresión pudiera crear un fuerte malestar social. Estos aspectos, una vez analizados, el Tribunal consideró que no eran trascendentes para la decisión, dado que el Estado había incumplido la Directiva porque no había justificado adecuadamente la inexistencia de otra solución más satisfactoria que justificara el porqué de las excepciones a la prohibición general de no captura. El Tribunal también insistió en la necesidad de aportar pruebas científicas en relación con el cumplimiento de que se capturaban o se capturarían pequeñas cantidades. La Sentencia de 8 de junio de 2006 (Asunto C-60/05) es también muy ilustrativa y tiene que ver, además, con capturas cinegéticas de las especies Fringilla coelebs y Fringilla montifringilla respecto de la temporada de caza El Tribunal confirma la jurisprudencia que estableció en las sentencias de 9 diciembre de 2004 y de 15 de diciembre de Insiste en la interpretación de qué hay que entender por pequeñas cantidades, pero también, y especialmente, en la necesidad de que las decisiones que tengan que ver con las excepciones que adopten los estados sean adoptadas precisa y motivadamente y siempre sobre la base de 13

14 datos científicos rigurosos. Concretamente, con respecto a las pequeñas cantidades, se declara que: De ello se desprende que, cualquiera que sea el reparto interno de competencias dispuesto por el ordenamiento jurídico nacional, los estados miembros están obligados a establecer un marco legal y reglamentario que garantice que las capturas de aves sólo se realicen cumpliendo el requisito relativo a las pequeñas cantidades, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva, y sobre la base de información científica rigurosa, independientemente de la especie afectada [...]. El 9.1.c) obliga a los estados miembros, cualquiera que sea el reparto interno de competencias [...], a garantizar que las capturas cinegéticas autorizadas no superen un nivel máximo acorde con la limitación de tales capturas a pequeñas cantidades impuesta por la referida disposición, y debiéndose determinar dicho nivel sobre la base de datos científicos rigurosos. Sobre las excepciones, según el Tribunal, recae especialmente una obligación de motivación precisa. El régimen de excepciones debe interpretarse en sentido estricto e impone la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos, con respecto a cada excepción, a la autoridad que adopte la correspondiente decisión. Los estados miembros están obligados a garantizar que toda intervención que afecte a las especies protegidas se autorice únicamente sobre la base de decisiones precisa y adecuadamente motivadas, que se refieran a los motivos, requisitos y exigencias previstos en el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva. VI.2. La normativa básica estatal En lo relativo a la normativa básica estatal, con posterioridad a la Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (norma que transpuso parcialmente la Directiva 79/409/CEE), y de sus normas de desarrollo, hay que tener en cuenta actualmente la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad. Esta norma, en el título III, y más concretamente en el capítulo primero (dedicado a la conservación in situ de la biodiversidad autóctona silvestre), establece expresamente, en el artículo 52, apartado 3, que: Queda prohibido dar muerte, dañar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres, sea cual fuere el método empleado o la fase de su ciclo biológico. Esta prohibición incluye su retención y captura en vivo, la destrucción, daño, recolección y retención de sus nidos, de sus crías o de sus huevos, estos últimos aun estando vacíos, así como la posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares vivos o muertos o de sus restos, incluyendo el comercio exterior. Por otra parte, el artículo 58, en la misma línea apuntada por la Directiva, prevé unas excepciones a las prohibiciones establecidas en aquel capítulo, previa obtención de la correspondiente autorización administrativa que eventualmente deben otorgar las comunidades autónomas si no existe otra solución satisfactoria y sin que ello suponga perjudicar el 14

15 mantenimiento en un estado de conservación favorable de las poblaciones de que se trate, en su área de distribución natural. La autorización únicamente puede otorgarse cuando concurran, además, alguna de las siguientes circunstancias: Cuando con su aplicación puedan derivarse efectos perjudiciales para la salud y seguridad de las personas; Cuando tengan que prevenirse perjuicios importantes en cultivos, ganado, bosques, pesca y calidad de las aguas; Cuando sea necesario por razón de investigación, educación, repoblación o reintroducción, es decir, para la cría en cautividad orientada a dichos fines; Cuando, en el caso de aves, tengan que prevenirse accidentes en relación con la seguridad aérea; Para permitir, en condiciones estrictamente controladas y mediante métodos selectivos, la captura, retención o cualquier otra explotación prudente de especies no incluidas en el listado de especies en régimen de protección especial, en pequeñas cantidades y con las limitaciones precisas para garantizar su conservación (este punto se convierte en esencial con respecto al Proyecto de disposición sobre el cual se dictamina); Y, finalmente, para proteger la flora y la fauna silvestres y los hábitats naturales. Este precepto también establece que, en el caso de autorizaciones excepcionales en las que concurran las circunstancias apuntadas, la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad debe ser el órgano que establecerá la cuota máxima de capturas por especie para garantizar que el nivel máximo nacional de capturas se ajuste, para cada especie, al concepto de pequeñas cantidades. También establecerá sistemas de control del cumplimiento de las prescripciones. Más allá de lo previsto en la Ley 42/2007, y en el mismo sentido que la Generalidad de Cataluña señala en el expediente de elaboración de la disposición objeto de dictamen, es relevante apuntar que la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, reunida el 13 de julio de 2011, aprobó precisamente unas directrices técnicas para adaptar la extracción de fringílidos del medio natural al artículo 9 de la Directiva 2009/147/CE. Fijó los mecanismos para establecer los niveles máximos de capturas de fringílidos y los criterios orientadores para establecer los sistemas de control de captura de los fringílidos silvestres. La parte introductoria de dichas directrices hace referencia, concretamente, a la falta de stock cautivo de ejemplar hembra de las especies de fringílidos para poder desarrollar directamente la cría en cautividad y alude también al establecimiento de cuotas. La Comisión Jurídica Asesora recuerda que la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente se constituyó como órgano de colaboración entre la Administración del Estado y las Administraciones de las comunidades autónomas para coordinar las políticas y actuaciones 15

16 medioambientales, bajo los principios de cooperación y respeto recíproco a las competencias de cada una de ellas y se rige por la LRJPAC y por su Reglamento (RPRP) y, con respecto a las directrices que aprueba, debe interpretarse que constituyen un marco orientativo de actuación en el ámbito en que se dictan. VI.3. La conservación de las aves silvestres desde el derecho catalán. La particular situación de los fringílidos La protección de las aves silvestres en el derecho catalán se ha garantizado desde la Ley 3/1988, de 4 de marzo, de protección de los animales, y también, posteriormente, mediante la Ley 22/2003, de 4 de julio, de protección de los animales, la cual ha estado vigente hasta el 18 de abril de 2008, fecha en que se convierte en aplicable el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de protección de los animales. El anexo de la Ley de protección de los animales, entre las especies protegidas de la fauna salvaje autóctona, presentaba un listado de las diversas aves silvestres y, entre ellas, también constan las cuatro especies de fringílidos que ahora son objeto de regulación por el Proyecto de disposición sobre el cual se dictamina: verderón común (Carduelis chloris); jilguero (Carduelis carduelis); pardillo común (Carduelis cannabina) y pinzón común (Fringilla coelebs). Para todas ellas se determinaba en el artículo 26.4 que Las especies de la fauna autóctona que incluye el anexo se declaran protegidas en Cataluña. En la redacción dada a este precepto por la Ley 12/2006, de 27 de julio, se añadió, además, que, con respecto a dichas especies, se prohíbe su caza, captura, tenencia, tráfico o comercio, importación y exhibición pública, tanto de los ejemplares adultos como de los huevos o las crías, así como de las partes o restos, excepto los supuestos especificados por reglamento. Esta prohibición afecta tanto a las especies vivas como a las disecadas y tanto a la especie como los taxones inferiores. Mediante el Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, se modificó el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril (Texto Refundido de la Ley de protección de los animales). Concretamente, se descatalogaron las cuatro especies de fringílidos mencionadas, que ya no constan en el anexo, y asimismo, paralelamente, se modificaron otros preceptos relevantes. Entre ellos, el apartado 3 del artículo 34 posibilita, para estas cuatro especies, de acuerdo con lo que se establezca por reglamento, la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública para actividades relacionadas con el canto, siempre que no comporten un detrimento para las poblaciones de dichas especies. También se modifica el apartado 2 del artículo 9, y se apunta que los métodos de captura de los pájaros deben preverse en la normativa comunitaria y en la legislación básica estatal. El Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, se ha validado por la Resolución 382/IX y se ha iniciado su tramitación como proyecto de ley el 30 de noviembre de 16

17 2011 (n.º de expediente /09). Consta en el expediente que actualmente se encuentra en fase de concesión de prórroga del plazo para proponer comparecencias. Con respecto al desarrollo de la legislación previamente mencionada, es necesario tener en cuenta fundamentalmente la Orden de 21 de julio de 1999, mediante la cual se reguló la captura en vivo, la tenencia y la exhibición pública de aves fringílidas para actividades tradicionales y el otorgamiento de autorizaciones y los métodos de captura (redes abatibles). Por resoluciones de los años 2000 a 2005 se fueron actualizando los periodos hábiles de la captura en vivo, la tenencia y la exhibición pública de dichos pájaros, resoluciones que eran objeto de publicación en el DOGC. El artículo 1 de la Orden de 1999 señalaba su excepcionalidad ( De acuerdo con la normativa vigente y con carácter excepcional, las secciones de Conservación de la Naturaleza pueden autorizar la captura en vivo de aves fringílidas para actividades tradicionales, de acuerdo con las condiciones y requisitos que se establecen en esta Orden ). Por otra parte, especificaba que únicamente se autorizaría, anualmente, la captura en vivo de las cuatro especies mencionadas y que De estas especies sólo se capturarán machos, con un máximo de 5 por especie y por día autorizado. En el caso de capturar una sola especie, el número máximo permitido es de 10 por día autorizado. El resto de especies de aves deben ser liberados inmediatamente, así como las hembras de las especies autorizadas (artículo 2). Asimismo, la Orden determinaba el periodo habilitado para la captura de aves y que la Dirección General del Medio Natural era quién podía modificar, mediante resolución, el periodo hábil y las especies objeto de captura, con la finalidad de garantizar la conservación de las especies de pájaros fringílidos en Cataluña. En cualquier caso, hay que hacer notar que los ejemplares capturados no se anillaban. También debe resaltarse que no se tiene constancia de que entre el año 2005 y el año 2009 se publicaran las resoluciones de aprobación de los periodos hábiles y en el año 2009 se dejó definitivamente de autorizar la captura de fringílidos. Por Orden AMM//29/2011, de 11 de febrero, se dejó sin efecto el régimen de captura de pájaros previsto en la Orden de 21 de julio de Como se ha apuntado, posteriormente, mediante el Decreto Ley 2/2011, de 15 de noviembre, se suprimen del anexo del Texto Refundido de la Ley de protección de los animales las cuatro especies de fringílidos mencionadas. La misma disposición determina que puede autorizarse la captura en vivo, la cría en cautividad, la posesión y la exhibición pública de aquellas cuatro especies de pájaros fringílidos para actividades tradicionales relacionadas con el canto y siempre que no comporten un detrimento para las poblaciones de dichas especies. Por otra parte, el artículo 2 establece un régimen de capturas de pájaros que las autoriza excepcionalmente para el año El periodo habilitado para la captura llega al 31 de diciembre de 2011 y el número máximo de capturas de pájaros fringílidos autorizado por el Decreto Ley para aquel año fue de 17