Antonio Roma Valdés. Fiscal de la Fiscalía Provincial de Santiago de Compostela y Delegado de Cooperación Internacional en la Fiscalía de la Coruña

Transcripción

1 LA EMISIÓN DE ÓRDENES EUROPEAS DE DETENCIÓN TRAS LAS LEY 23/2014, DE 20 DE NOVIEMBRE, DE RECONOCIMIENTO MUTUO DE RESOLUCIONES PENALES EN LA UNIÓN EUROPEA Antonio Roma Valdés Fiscal de la Fiscalía Provincial de Santiago de Compostela y Delegado de Cooperación Internacional en la Fiscalía de la Coruña 1

2 Resumen. La Ley 23/2014 ha otorgado un nuevo régimen jurídico en el derecho español a las decisiones susceptibles de reconocimiento mutuo de acuerdo con la normativa comunitaria. En el presente trabajo se explica el régimen jurídico de la Orden Europea de Detención y Entrega, en concreto, su régimen de emisión. Palabras clave. Reconocimiento mutuo. Orden Europea de Detención y Entrega. OED. Medias cautelares penales. Ejecución de sentencias penales. Sumario. 1 Introducción; 2 El procedimiento de emisión de la Orden Europea de Detención y Entrega; A) Autoridad de emisión; B) Requisitos para la emisión de OED; C) Información previa; D) Tramitación de la emisión de la OED en el procedimiento judicial; a) Emisión de la OED con carácter previo al juicio oral; b) Emisión de la OED para dar cumplimiento a una pena; c) Tramitación; d) El principio de especialidad; E) La documentación del formulario; F) Transmisión de la OED; a) Comunicación con las autoridades de ejecución; b) Intervención del Miembro Nacional de EUROJUST; c) Entrega de objetos; G) Comunicaciones intermedias; H) Efectos de la entrega de la persona reclamada; a) OED emitida con carácter previo al juicio oral; b) OED emitida para el cumplimiento de una pena; I) Entregas temporales; Bibliografía. 1 Introducción La Orden Europea de Detención y entrega, en adelante OED, constituye la primera manifestación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en el marco de la Unión Europea. En la actualidad y de acuerdo con el art TUE, la cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83, de manera que el derecho secundario se manifiesta en unas normas, en su origen decisiones marco y en la actualidad directivas, que deben ser transpuestas por los estados miembros. La primera regulación de esta institución es la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, enmendada posteriormente por la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, destinada a reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado. El principio de reconocimiento mutuo implica que una decisión judicial dictada en un estado miembro es susceptible de ejecución en los restantes sin necesidad de un previo acto de reconocimiento en consideración al respeto de los principios de legalidad, subsidiariedad y proporcionalidad. La autoridad judicial emisora de la orden 2

3 correspondiente debe justificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa comunitaria a través de la remisión de un anexo que lo certifica, de manera que la autoridad judicial de ejecución únicamente puede denegar la ejecución si concurren un conjunto de supuestos de no ejecución que, es preciso advertirlo, se han ido incrementando en los sucesivos instrumentos de derecho derivado hasta alcanzar consecuencias llamativas 1. Este incremento de supuestos de no ejecución se explica por las críticas que se han producido en un sector de la doctrina, con fundamento en una concepción amplia de la soberanía nacional y la ausencia de previsión de cláusulas genéricas de defensa de los derechos humanos 2. Además, varias cortes constitucionales se han ocupado restrictivamente en torno a su incorporación al derecho interno 3. El principio de reconocimiento mutuo presenta dos notas que es preciso destacar. La primera, la exclusión del principio de doble incriminación que es común en otros instrumentos de cooperación judicial internacional, de manera que las decisiones susceptibles de ejecución son ejecutivas cuando los hechos que las justifican son incardinables en una categoría de infracciones que se incorporan de un modo abstracto en todos los instrumentos de derecho derivado, sin pormenorización de su concreta configuración. Los eventuales conflictos de esta configuración con el principio de legalidad penal consecuencia de las diferentes leyes penales internas de los estados miembros fueron considerados por la sentencia dictada por el Tribunal de la Unión Europea en el Asunto , Advocaten vor de Vereld, de 3 de mayo de 2007, entendiendo que el principio de reconocimiento mutuo no implica la armonización penal, por otra parte objeto del art. 83 TUE y por lo tanto no implica quebranto del principio de legalidad penal. La segunda tiene que ver con su configuración como instrumentos de orden procesal y no sustantivo. De acuerdo con este planteamiento, la sentencia dictada por el Tribunal de la Unión Europea en el asunto C-296/08, Santesteban Goicoechea, de 12 de diciembre de 2008, considera que no es de aplicación el principio de irretroactividad penal, de manera que es posible la emisión de una OED a supuestos de hecho cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Decisión Marco siempre que se formulen con posterioridad a la misma. La Decisión Marco 2002/584/JAI fue incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, dictada con una importante premura que determina algunas imprecisiones de 1 A modo de ejemplo, la orden europea de protección se regula en un instrumento comunitario que no incluye entre los delitos que pueden motivarla la violencia ejercida en el ámbito familiar en extensor o en particular de género, como no lo hace ninguno otro ante el abandono de la actualización de la lista de infracciones. Pero aun más, uno de los supuestos de no ejecución es que el hecho que puede motivar la orden de protección es que el hecho no se encuentre castigado de acuerdo con las normas internas cuando muy recientemente se ha abierto a la firma un convenio al efecto en el seno del Consejo de Europa. Al respecto, ROMA, MITSILEGAS, 2006, ; SPENCER, 33-35; WEYEMBERGH, 2014; GLASER, MOTZ, ZIMMERMANN, 2010; FISCHERA, 2008, 24-25; MURPHY En Alemania, la sentencia del Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 2236/2004, en Polonia la sentencia de 27 de abril de 2005 y en Chipre la de 7 de noviembre de 2005 de sus respectivos tribunales constitucionales, en relación con el principio de no extradición de los nacionales. 3

4 técnica legislativa, siendo mejorada por la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. La Ley 23/2014 ha implicado algunas novedades tanto en la parte general y común a todas las clases de decisiones judiciales a los que la normativa comunitaria ha extendido el efecto del reconocimiento mutuo como a las particularidades que afectan a la OED. 2 El procedimiento de emisión de la Orden Europea de Detención y Entrega A continuación se expone el procedimiento de emisión en sus sucesivas fases, el concreto objeto de este trabajo, cuyo objetivo es exponer de manera práctica la evolución del procedimiento desde su inicio hasta su conclusión sin perder las bases teóricas. A) Autoridad de emisión Al igual que el art. 2.1 de la Ley 3/2003, el art de la Ley 23/2014 establece que las autoridades judiciales competentes para emitir una orden europea de detención y entrega son el Juez o Tribunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes. De esta manera, se comprenden los tribunales de la jurisdicción ordinaria y los de la jurisdicción militar, y dentro de la primera, pueden emitir la orden tanto los órganos encargados de la instrucción como los de enjuiciamiento y ejecución, además de los magistrados de menores 4. De una manera amplia, todos los órganos jurisdiccionales penales españoles, desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria cuentan con habilitación para la emisión, como se irá apreciando en las sucesivas páginas. B) Requisitos para la emisión de OED Siguiendo el tenor de la Decisión Marco 2002/584/JAI, el art. 37 de la Ley 23/2014 establece los supuestos en que es posible la emisión de una OED. Como mejora respecto de la Ley 2/2003, se incorpora al conjunto de decisiones las emitidas en el marco del proceso de reforma de menores. De esta manera, la autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega en dos siguientes supuestos que contarán con un efecto distinto: a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, por aquellos hechos para los que la ley penal española señale una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo. b) Con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo. 4 En este sentido, PENÍN, 2008, pp y

5 En definitiva, la OED bien puede emitirse con carácter previo al juicio oral bien para dar ejecución a lo establecido en una sentencia judicial susceptible de ejecución. En el primer caso, la OED puede emitirse tanto en la fase de instrucción como por el órgano encargado del enjuiciamiento para permitir el desarrollo del juicio oral. En el segundo supuesto será el órgano que ha dictado una sentencia susceptible de ejecución. C) Información previa El art. 38 de la Ley 23/2014 establece como novedad respecto de la legislación precedente que, con carácter previo a la emisión de una orden europea de detención y entrega, el Juez competente podrá solicitar autorización al Estado en el que se encuentre la persona reclamada con el fin de tomarle declaración a través de una solicitud de auxilio judicial al amparo del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de La disposición es superflua en la medida en que no tiene efecto en el propio procedimiento, en que se limita a incorporar una facultad judicial y en que tal facultad existe por aplicación directa del convenio aludido por el precepto sin necesidad de plasmación en una norma legal conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, tiene un efecto más informativo que jurídico y viene a plasmar una necesidad de orden práctico que a modo de recordatorio aconseja al emisor de la orden a considerar una opción alternativa a la emisión de la OED en el curso de una instrucción judicial cuyo objeto es precisamente la práctica de la declaración del imputado conforme al art. 775 LECrim. Fuera de este supuesto, la declaración del afectado carece de otro efecto procesal en el orden interno español. D) Tramitación de la emisión de la OED en el procedimiento judicial A diferencia de la Ley 2/2003, la Ley 23/2014 desarrolla con mejor técnica legislativa la tramitación de la emisión en el procedimiento judicial en que se emite, dando cauce a resolver algunos silencios que habían sido parcialmente tratados por la doctrina y analizados en la práctica. a) Emisión de la OED con carácter previo al juicio oral Como se ha indicado, puede emitirse la OED para practicar la actos de instrucción que incluyen el aseguramiento de las personas responsables en cumplimiento del art. 299 LECrim. El art de la Ley 23/2014, prescribe que la autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega para el ejercicio de acciones penales cuando, concurriendo los requisitos para ello previstos en esta Ley, concurran además los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado o los de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, para acordar el internamiento cautelar de un menor. Con otras palabras, la emisión de una OED se interpreta como un acuerdo de privación de libertad, cierta o muy posible, que se ejecutará eventualmente en otro estado de la Unión Europea. De esta manera, se excluye la posibilidad de emisión ante supuestos en los que no sea admisible una medida 5

6 limitativa de libertad, dando entrada a los requisitos que para la adopción de estas medidas se establecen en la legislación procesal española. Así pues, la emisión de la OED exige: a) Que la privación de libertad sea objetivamente sea necesaria y no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional (502.2 LECrim). b) Que de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho es constitutivo de delito o que el mismo se cometió sin la concurrencia de una causa de justificación (502.4 LECrim). c) Que concurran los requisitos establecidos en el art LECrim: 1 Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. 2 Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3 Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b) evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto; c) evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo del Código Penal. La ley no exige formalmente que el auto de prisión provisional se haya dictado, lo que responde a la necesidad de habilitar la emisión de la OED en supuestos en que el detenido no ha sido puesto a disposición del órgano judicial competente para acordar la medida y dar cauce a la comparecencia establecida en el art LECrim. En este punto, se puede plantear la duda de la exigibilidad del auto de detención al amparo del art. 494 LECrim o eventualmente la prisión provisional al amparo del art. 539 del mismo texto, que autoriza la adopción de la medida de prisión provisional si el imputado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las 72 horas siguientes, a la indicada comparecencia. Sin embargo, esta necesidad no es una exigencia de la ley, limitada a un auto diferente, especial y desconectado con las medidas cautelares personales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que nada incorporan a la necesidad propia de esta ley ni, como se verá, impedirán la comparecencia del art. 505 si el sujeto es entregado a la autoridad de emisión 5. 5 En torno a la aplicación del art. 539 LECrim., v. la Circular 2/1995 del Fiscal General del Estado sobre el nuevo régimen procesal de la prisión preventiva, que no ha perdido vigencia ni utilidad en este punto. 6

7 En relación con el internamiento cautelar de menores, la referencia se realiza al art de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que exige para la adopción de la medida cautelar de internamiento atender a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza. b) Emisión de la OED para dar cumplimiento a una pena El art de la Ley 23/2014 se refiere al supuesto de emisión de una OED para dar cumplimiento de una pena por el reclamado, que limita al supuesto de, concurriendo los requisitos para ello previstos en esta Ley, no ser posible la sustitución ni la suspensión de la pena privativa de libertad a que haya sido condenado. Por lo tanto, la emisión de la OED exige que el juzgado o tribunal sentenciador valore con carácter previo a la emisión la ausencia de los requisitos establecidos en los arts. 80, 81, 87, 88 y 89 CP. Así pues, será precisa la resolución a la que se refiere el art. 82 CP, denegando la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y, en su caso, que se haya resuelto la denegación de la sustitución de la pena por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 88 CP o no resultar procedente la medida. Cabe añadir que, fuera del supuestos de la suspensión de ejecución ordinaria del art. 82 CP, los casos de suspensión por razones de drogadicción del art. 87 y los de sustitución de los arts. 88 y 89 CP no exigen un pronunciamiento expreso por parte del sentenciador en el curso de la ejecución, de manera que pueden plantearse por propia petición del penado. En estas condiciones, el art de la Ley 23/2014 exige que la eventual presencia de los requisitos y necesidad de acordar la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad sea expresamente considerada y resuelta con carácter previo a la emisión de la OED. La tramitación de un expediente de indulto no suspende ni condicional la emisión de la OED, estando expresamente previstas las consecuencias para el caso de concesión una vez emitida la OED en el art de la Ley 23/2014. No obstante, el principio de proporcionalidad exige una ponderación de la emisión en los supuestos en que en el expediente se haya iniciado a instancias del juzgado o tribual sentenciador o bien por el propio Ministerio Fiscal al amparo del art. 20 de la Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto o bien todos o alguno ha emitido un informe favorable a su concesión de acuerdo con los arts. 22 y 23 de su texto. Si el indulto se produce tras la emisión de la OED y con anterioridad a la entrega del reclamado, la autoridad judicial española lo comunicará inmediatamente a la autoridad que esté conociendo de la ejecución conforme a lo dispuesto en el art c) Tramitación El art de la Ley 23/2014 establece que, con carácter previo a la emisión, el Juez acordará mediante providencia el traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a la acusación particular para informe, que deberá evacuarse en el plazo de dos días, salvo que razones de urgencia exijan hacerlo en un plazo más breve. Sólo si el Ministerio 7

8 Fiscal o, en su caso, la acusación particular interesara la emisión de la orden europea de detención y entrega para el ejercicio de acciones penales, podrá acordarlo el Juez, por auto motivado. En la medida en que la consecuencia en el estado de ejecución es una real o eventual privación de libertad, el informe del Ministerio Fiscal debe ser cuidadoso en expresar los requisitos formales de la prisión provisional de los arts. 502 a 504 LECrim. enumerados con anterioridad, de la descripción de hechos sucinta y de que su calificación penal encaja o es susceptible de encajar en los supuestos típicos exentos del principio de doble tipificación que se mencionarán más adelante. En este supuesto, la existencia de una petición o informe previo del Ministerio Fiscal o de una acusación es coherente con el conjunto de la legislación procesal penal en la medida en que es también exigible para acordar la prisión provisional. Aunque nada se menciona en el precepto sobre la intervención de la defensa del reclamado, cuando el sujeto se encuentra personado en las actuaciones, y sucederá siempre en los supuestos de emisión para el cumplimiento de una pena privativa de libertad, será preciso darle traslado para que pueda formular alegaciones y, en su caso, la valoración de la concurrencia de los requisitos para suspender o sustituir la pena impuesta. Precisamente en los supuestos de emisión para el cumplimiento de una pena la naturaleza del informe del Ministerio Fiscal o de la acusación personada en la medida en que el acuerdo dictado por un tribunal competente para la ejecución de la pena se produce de oficio y no a instancias de una acusación una vez deviene firme la sentencia y descartadas la suspensión o la solicitud de la pena privativa de libertad. En este caso, la existencia de la petición o informe favorable constituye un requisito añadido para la ejecución de la pena. Sin duda, hubiese sido deseable que el art hubiese sido más explícito en limitar este requisito de petición previa a las emisiones de OED para el ejercicio de acciones penales. Frente al silencio de la Ley 23/2014, la resolución judicial por la que se acuerda la emisión debe revestir la forma de auto en la medida en que requiere motivación. Conforme con el art de la Ley 23/2014, contra las resoluciones por las que se acuerde la transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo podrán interponerse los recursos previstos en el ordenamiento jurídico español, que se tramitarán y resolverán exclusivamente por la autoridad judicial española competente conforme a la legislación española. Tratándose del auto de emisión de una OED, será preciso dar tramitación a los recursos señalados en los arts. 216, 233 y 766 LECrim. para las resoluciones judiciales así como los recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial para las de los secretarios judiciales, en sus respectivos casos, cuya tramitación carece de efecto suspensivo. A este respecto, el art. 13 guarda silencio en relación con este efecto suspensivo, admisible como excepción para las resoluciones por las que se acuerda la ejecución de una orden en España en el art de la Ley 23/2014. En todo caso, el art de la Ley 23/2014 establece la obligación de comunicar inmediatamente la estimación del recurso contra el auto por el que se acuerda la emisión de la orden a la autoridad que esté conociendo de la ejecución. 8

9 d) El principio de especialidad De acuerdo con el principio de especialidad sólo procede la extradición con la condición a que se juzgue y se condene por los delitos expresamente autorizados por el país que la concede, es decir, por los delitos que motivaron la extradición. A tal efecto, el art. 14 del Convenio Europeo de Extradición de 1957: 1. La persona que hubiera sido entregada no será perseguida, ni sentenciada, ni detenida a fines de ejecución de una pena o medida de seguridad, ni sometida a ninguna otra restricción de su libertad personal, por cualquier hecho anterior ala entrega distinto del que hubiera motivado la extradición, excepto en los casos siguientes: a) Cuando la parte que la hubiese entregado consintiere en ello. A tal efecto, se presentará una solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo 12 y de un testimonio judicial de la declaración de la de la persona entregada. Se dará el consentimiento cuando el delito para el cual se solicite hubiere determinado la obligación de proceder a la extradición con arreglo al presente Convenio. b) Cuando la persona entregada, habiendo tenido la posibilidad de abandonar el territorio de la parte a la cual se efectuó la entrega, no lo hubiere hecho así dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a su excarcelación definitiva o hubiere regresado a dicho territorio después de haberlo abandonado. 2. Sin embargo, la Parte requirente podrá tomar las medidas necesarias, de un lado, para una posible expulsión de su territorio y de otro, para una interrupción de la prescripción con arreglo a su legislación, incluido el procedimiento en rebeldía. 3. Cuando la calificación del hecho imputado se modificare durante el procedimiento la persona entregada no será perseguida o sentenciada sino en la medida en que los elementos constitutivos de la infracción nuevamente calificada hubieran permitido la extradición. De hecho, el art. 21 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva contempla este principio de acuerdo con el planteamiento del Convenio Europeo. El principio de especialidad extradicional surge sin embargo vinculado con la concepción soberanista que inspira la extradición como un acuerdo entre autoridades estatales, en el que la entrega de un sujeto lleva acompañada la protección que determina una limitación de la soberanía del estado que solicita la extradición, de manera que no puede extender su jurisdicción a hechos distintos, sobre un planteamiento basado en la desconfianza a las autoridades judiciales extranjeras. Un primer matiz a este principio lo encontramos en el art del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990, a cuyo tenor: En caso de extradi l 1, la persona l l l l l l l. A pesar de responder a un principio radicalmente rupturista con el de soberanía que condicional la extradición, la Decisión Marco 2002/584/JAI no alcanza a romper con el principio de especialidad, que recoge en su art. 27: E l l, l, condenada o privada de libertad por una antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado su entrega. El l l : 9

10 a) cuando, habiendo tenido la oportunidad de salir del territorio del Estado miembro al que haya sido, l l l l, l l l ; l l ivativas de libertad; l l l l l la libertad individual de la persona; l l, incluidas las sanciones pecuniarias, o a una medida equivalente, aun cuando dicha pena o medida pudieren restringir su libertad individual; e) cuando la persona hubiere dado su consentimiento, en su caso junto con la renuncia al principio de especialidad, de conformidad con lo dispuesto en l l 13; l, l, l l l l l l E, l l l l pongan de manifiesto que la persona lo ha hecho voluntariamente y con plena conciencia de las conse ll, l l ; l l l l l 4. De acuerdo con el art. 60 de la Ley 23/2014, el consentimiento o autorización para el enjuiciamiento, condena o detención con vistas a la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativa de libertad, por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español, se presumirá que existe siempre que el Estado de la autoridad judicial de ejecución haya notificado a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea su disposición favorable al respecto, salvo que en un caso particular la autoridad judicial de ejecución declare lo contrario en su resolución de entrega 6. En el caso contrario, la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase. La Sentencia dictada por el Tribunal de la Unión Europea en el Asunto , Leymann/Putsovarov, de 1 de diciembre de 2008, se refirió a este principio, llegando a las conclusiones siguientes: 1 P l l hubiera motivado la entrega, en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Decisión marco 2002/584, que exija la incoación del procedimiento de consentimiento previsto en el artículo 27, apartados 3, letra g), y 4, de dicha Decisión marco, debe comprobarse si, según la tipificación jurídica que se hace de la infracción en el Estado miembro de emisión, los elementos constitutivos de aquélla son los mismos por los cuales la persona ha sido entregada y si existe una correspondencia suficiente entre los datos que figuran en la orden de detención y los mencionados en el acto de procedimiento posterior. Son admisibles cambios en las circunstancias de tiempo y lugar, siempre que se deriven de elementos obtenidos durante el procedimiento seguido en el Estado miembro de emisión en relación con los comportamientos 6 Las declaraciones se encuentran en la siguiente dirección web: 10

11 referidos en la orden de detención, no alteren la naturaleza de la infracción y no impliquen ningún motivo de no ejecución, en virtud de los artículos 3 y 4 de dicha Decisión marco. 2 En circunstancias como las del asunto principal, un cambio en la descripción de la infracción, relativo a la clase de estupefacientes de que se trate, no puede, por sí solo, l l, l l artículo 27, apartado 2, de la Decisión marco 2002/ La excepción establecida en el artículo 27, apartado 3, letra c), de la Decisión marco 00 /584 l, l motivado la entrega, debe solicitarse y obtenerse el consentimiento, de conformidad con el artículo 27, apartado 4, de dicha Decisión marco, si se trata de ejecutar una pena o una medida privativas de libertad. La persona entregada puede ser acusada y condenada por tal infracción antes de obtener dicho consentimiento, siempre que no se aplique ninguna medida restrictiva de libertad durante la fase de instrucción o de enjuiciamiento relativa a dicha infracción. No obstante, la excepción prevista en dicho artículo 27, apartado 3, letra c), no se opone a que la persona entregada sea objeto de una medida restrictiva de libertad antes de obtener el consentimiento, siempre que tal medida esté legalmente justificada por otras imputaciones que consten en la orden de detención europea. La importancia de este principio en la OED ha sido también considerada en la jurisprudencia entre otras en las Ss. T. S. 2139/2006, de 26 de octubre, 188/2010, de 11 de marzo, 801/2010, de 23 de septiembre, 915/2012, de 15 de noviembre y 2153/13, de 12 de diciembre. Asimismo, puede mencionarse la S. A. N. (Sección Segunda) 32/2014, de 11 de diciembre, dictadas todas en recursos en que se manifiesta un eventual quebrantamiento del derecho a la legalidad penal y a la libertad. En sustancia, viene a darse carta de naturaleza al principio y a considerar que no existe infracción cuando existe una mutación parcial y accesoria de los hechos siempre que respeten aquellos que motivaron la petición, por otra parte muy limitada en cuanto a la extensión que admite el formulario y que se dirá a continuación, con independencia de la concreción de una calificación jurídica adoptada en un momento inicial de una instrucción judicial que puede llevar consigo algunas alteraciones. Por el contrario, se habrá quebrantado si se incorpora un número mayor de hechos constitutivos de infracción penal. La importancia del principio se concreta aun más en los casos de pluralidad de delitos, que exigirá una labor de coordinación entre las autoridades emisoras cuando son distintas en el territorio español, caso de la STS 951/2009, de 6 de marzo. El principio de especialidad no es de aplicación en las circunstancias que recoge el apartado 4 del art. 60, que recoge las previsiones de la Decisión Marco que incorpora al ordenamiento jurídico español 7 : a) Cuando la persona hubiere renunciado expresamente ante la autoridad judicial de ejecución al principio de especialidad antes de la entrega. b) Cuando la persona hubiere renunciado expresamente, después de la entrega, a acogerse al principio de especialidad en relación con determinadas infracciones anteriores a su entrega. La renuncia se efectuará ante la autoridad judicial competente del Estado miembro emisor, y se levantará acta de la misma con arreglo al derecho interno de éste. La renuncia se efectuará en condiciones que pongan de manifiesto que la persona lo ha hecho voluntariamente y con plena conciencia de las consecuencias que ello acarrea. Con este fin, la persona tendrá derecho a la asistencia de un abogado. 7 v. DE PRADA,

12 c) Cuando, habiendo tenido la oportunidad de salir del territorio del Estado miembro al que haya sido entregada, la persona no lo haya hecho en un plazo de cuarenta y cinco días desde su puesta en libertad definitiva, o haya vuelto a dicho territorio después de haber salido del mismo. d) Cuando la infracción no sea sancionable con una pena o medida de seguridad privativas de libertad. e) Cuando el proceso penal no concluye con la aplicación de una medida restrictiva de la libertad individual de la persona. f) Cuando la persona esté sujeta a una pena o medida no privativa de libertad, incluidas las sanciones pecuniarias, o a una medida equivalente, aun cuando dicha pena o medida pudieren restringir su libertad individual. E) La documentación del formulario Frente al silencio de La Ley 2/2003, limitada a acompañar como anexo el formulario que debe acompañar la resolución judicial, el art. 7 de la Ley 23/2014 desarrolla la preparación y emisión del formulario o certificado al que se refiere la Decisión Marco 2002/584/JAI. De acuerdo con su tenor, la autoridad judicial española competente la documentará en el formulario o certificado obligatorio, que transmitirá a la autoridad competente del otro Estado miembro para que proceda a su ejecución 8. A diferencia de la mayoría de los instrumentos de reconocimiento mutuo, tratándose de la emisión de la OED, no es preciso acompañar a la orden un testimonio del auto por el que se acuerda la emisión sino que se documentarán exclusivamente a través del formulario correspondiente. El certificado o el formulario será firmado por la autoridad judicial que ha emitido la OED y se traducirá a la lengua oficial o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro al que se dirija o, en su caso, a una lengua oficial de las instituciones comunitarias que hubiera aceptado dicho Estado 9. De acuerdo con el Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa relativo a la cooperación judicial en materia penal y civil, hecho en Madrid el 19 de noviembre de 1997, la emisión de OED a Portugal podrá realizarse en español. La autoridad de emisión debe ser cuidadosa tanto en la definición del hecho como en la identificación del sujeto. E, la definición del sujeto debe tenerse en cuenta que el mismo puede ser mayor o menor de edad, imputable o inimputable, juzgado en presencia o en ausencia, nacional del estado de ejecución o ajeno al mismo. Resta en este punto la duda de la no ejecución en el caso de que el reclamado esté afectado por razón de inmunidad de jurisdicción, debiendo advertirse que, con excepción de la OED, todos los restantes instrumentos que desarrollan este principio en el derecho comunitario contienen precisamente una cláusula limitando su aplicación. Por lo que se refiere a la redacción del hecho, merece indicarse que no es posible en este instrumento la remisión de documentación adjunta, por lo que es precisa una descripción precisa y concisa, dada la necesidad de traducción como la limitación de espacio: durante un período de tiempo el sistema SIRENE admitía tan sólo 1024 caracteres, pero en todo 8 La Red Judicial Europea ha dispuesto un formulario a tal efecto: 9 La relación de declaraciones puede consultarse en la dirección Dicho sea de paso, en la mencionada página web el emisor de la OED puede encontrar en la herramienta compendium puede encontrar un formulario que, una vez cumplimentado, se traduce a la lengua del estado de ejecución. 12

13 caso debe tenerse en cuenta la necesidad de traducción y los cortos plazos para tal materia que se han detectado en la práctica 10, debiendo indicarse las circunstancias de lugar y tiempo del delito. En lo demás, es preciso cubrir una a una todas las casillas que se contienen en el formulario. F) Transmisión de la OED Con una mejor técnica legislativa que la Ley 2/2003, los arts. 8 y 40 de la Ley 23/2014 se refiere a la transmisión de los instrumentos de reconocimiento mutuo, OED incluida. a) Comunicación con las autoridades de ejecución Con carácter general, la transmisión de la OED, así como cualquier otra notificación practicada con arreglo a la Ley, se hará directamente a la autoridad judicial competente del Estado de ejecución, a través de cualquier medio que deje constancia escrita en condiciones que permitan acreditar su autenticidad. Cualquier dificultad que surja en relación con la transmisión o la autenticidad de algún documento necesario para la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo se solventará mediante comunicación directa entre las autoridades judiciales implicadas o, cuando proceda en relación con una orden europea de detención y entrega o un exhorto europeo de obtención de prueba, con la participación de las autoridades centrales de los Estados miembros. Sobre el particular, la ley diferencia los supuestos de conocerse o desconocerse el paradero de la persona reclamada. - Paradero conocido. En el primer caso y de acuerdo con el art de la Ley 23/2014, la autoridad judicial española podrá comunicar directamente a la autoridad judicial competente de ejecución la orden europea de detención y entrega y, optativamente, introducir una descripción del reclamado en el Sistema de Información Schengen o SIS (40.3). Cuando no se conozca inicialmente la autoridad judicial de ejecución competente pero existan datos de localización, de acuerdo con el art. 8 se solicitará la información correspondiente por todos los medios necesarios, incluidos los puntos de contacto españoles de la Red Judicial Europea y demás redes de cooperación existentes Paradero desconocido. En caso de no ser conocido el paradero del reclamado y conforme al art. 40.2, la autoridad judicial de emisión española 10 v. PENÍN, 2008, p. 230; v. la Decisión de la Comisión 2008/333/CE, de 4 de marzo de 2008, por la que se adopta el Manual Sirene y otras medidas de ejecución para el Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) [Diario Oficial L 123 de ]. En España se encarga la División de Cooperación Internacional dentro de la Dirección Adjunta Operativa, del Cuerpo Nacional de Policía

14 podrá decidir introducir una descripción de la persona reclamada en el Sistema de Información Schengen. En ambos casos, las descripciones se efectuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, de 19 de junio de El SIS es una base de datos que cuenta con las descripciones, l petencia exclusiva de las auto l, l l l l mismos en el territorio de las Partes contratantes al efectuar controles en fronteras y controles policiales, principalmente. Confirme el art. 95 l l l Acuerdo de Schengen, estos datos son: l ; b) La exis l fuerza, o de una sentencia ejecutoria; El l l l l l ; d) La des l l, l l, l l l l ; y e) En la medida de lo posible, las l. De acuerdo con la Ley 23/2014, una descripción en el Sistema de Información Schengen, acompañada de la información que figura en el artículo 36, equivale a todos los efectos a una orden europea de detención y entrega 12. Sobre este particular, la Disposición Transitoria Tercera establece l, l l l l l, l l l l l original en buena y debida forma. Conforme con el art. 40.5, si no es posible recurrir al Sistema de Información Schengen, la autoridad judicial española podrá recurrir a los servicios de Interpol para la comunicación de la orden europea de detención y entrega 13. U l l l l l / 0 4,, l l l l l l l l l l U E l Comunidad Europea y Tratados Conexos», contenido en el documento del Consejo 7998/00 JAI 45 MI 73, de 19 de abril de v. PENÍN 2008, pp La Orden INT/28/2013, de 18 de enero, por la que se desarrolla la estructura orgánica y funciones de los Servicios Centrales y Periféricos de la Dirección General de la Policía, establece: "La División de Cooperación Internacional responde a la idea de ahorro mediante la optimización de recursos humanos y la racionalización de las estructuras e instrumentos disponibles, en el ámbito de la cooperación policial internacional y, especialmente, rentabilizando de esta manera la fuerte inversión realizada en la integración en un mismo órgano de las Oficinas Centrales Nacionales de Interpol, Europol y Sirene". 14

15 b) Intervención del Miembro Nacional de EUROJUST La transmisión de la orden requiere o puede requerir la intervención de EUROJUST. Conforme al art. 8.3 la OED podrá recabarse la colaboración del Miembro Nacional de España en EUROJUST cuando proceda, de conformidad con las normas reguladoras del mismo. De nuevo nos encontramos ante una norma que reitera lo dispuesto en otra norma legal, en este caso los arts y 15.1 de la Ley 16/2006, de 26 de mayo, por la que se regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea. No obstante lo anterior y de acuerdo con el art. 9.1 de la Ley 23/2014, cuando la OED afecte directamente, al menos, a tres Estados miembros y se hayan transmitido, al menos, a dos Estados miembros solicitudes o decisiones de cooperación judicial, la autoridad judicial emisora deberá informarse a Eurojust en los términos que establezca su normativa, esto es, la Decisión Marco 2002/187/JAI del Consejo, modificada por la Decisión Marco 2009/426/JAI del Consejo, de 16 de diciembre de De acuerdo con al art. 9.2, la autoridad judicial que conozca del procedimiento podrá acordar que la información vaya acompañada de una petición de asistencia de Eurojust. Para finalizar, los arts. 6.1 y 40.6 de la Ley 23/2014 establecen el deber de la autoridad judicial española de remitir una copia de las órdenes europeas de detención y entrega enviadas al Ministerio de Justicia. c) Entrega de objetos De manera análoga a la generalidad de los convenciones extradicionales, la regulación de la OED se refiere a la petición adicional de entrega de objetos, eventualmente aquellos efectos del delito con los que pudo ser hallado el sujeto pasivo. De acuerdo con el art. 42 de la Ley 23/2014, cuando la autoridad judicial española emita una orden europea de detención y entrega podrá solicitar, cuando sea necesario, a las autoridades de ejecución que, de conformidad con su derecho interno, entreguen los objetos que constituyan medios de prueba o efectos del delito y que se adopten las medidas de aseguramiento pertinentes. En este caso, la descripción de los objetos solicitados se hará constar en el Sistema de Información Schengen. G) Comunicaciones intermedias De acuerdo con los arts. 11 y 41 de la Ley 23/2014 la autoridad judicial española de emisión podrá remitir a la autoridad judicial de ejecución cuanta información complementaria sea de utilidad para proceder a su ejecución, ya sea de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o, en su caso, de la acusación particular, así como a instancia de la propia autoridad de ejecución que así lo interese. La información a la autoridad de ejecución es obligatoria y debe practicarse con inmediatez en relación con la adopción de cualquier resolución o medida que tenga por objeto dejar sin efecto el carácter ejecutorio de la OED, solicitando en este caso la devolución del formulario o del certificado. 15

16 Como se ha indicado, existen disposiciones expresas en relación con la existencia de resoluciones por las que se estima un recurso contra el auto por el que se acuerda la emisión de la OED y con la concesión del indulto. Junto a ellas, resulta necesario que la autoridad judicial emisora informe a la autoridad de ejecución los plazos máximos de prisión provisional establecidos en el art. 504 LECrim. En uno y en otro caso, esta función de advertencia le incumben asimismo al Ministerio Fiscal. H) Efectos de la entrega de la persona reclamada Frente al silencio de la Ley 2/2003, el art. 45 de la Ley 23/2014 es precisa en cuanto a los efectos que debe tener la entrega de la persona reclamada en el procedimiento en el que se acuerda la emisión de la OED, diferenciando el caso de las emitidas con carácter previo al juicio oral de las que tienen por objeto el cumplimiento de la pena. a) OED emitida con carácter previo al juicio oral Cuando la OED se hubiera emitido para el ejercicio de acciones penales, cuando el reclamado sea puesto a disposición de la autoridad judicial española que emitió la orden, se convocará una comparecencia por ésta en los plazos y forma previstos en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, cuando proceda, en la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, a fin de resolver sobre la situación personal del detenido. La autoridad judicial española deducirá del período máximo de prisión preventiva cualquier período de privación de libertad que haya sufrido el reclamado derivado de la ejecución de una orden europea de detención y entrega tanto para determinar el tiempo máximo de duración de la prisión provisional conforme el art LECrim., como para practicar la eventual liquidación de condena de una sentencia condenatoria al amparo del art. 58 CP (cfr. La S. T. S. 78/2011, de 1 de diciembre). b) OED emitida para el cumplimiento de una pena Por su parte, cuando OED se hubiera emitido para el cumplimiento de una pena privativa de libertad por el penado, cuando el reclamado sea puesto a disposición de la autoridad judicial española que emitió la orden, ésta decretará su ingreso en prisión como penado a resultas de la causa que motivó la emisión de la orden europea. La autoridad judicial española deducirá del período total de privación de libertad que haya de cumplirse en España como consecuencia de una condena a una pena o medida de seguridad privativa de libertad al amparo del art. 58 CP, cualquier período de privación de libertad derivado de la ejecución de una orden europea de detención y entrega 14. Cuestión aparte es que el sujeto haya estado sujeto a una medida privativa de libertad cuya configuración sea incompatible con la legislación penal española. A estos 14 Sobre la acumulación de condenas, v. la Circular 1/2014 del Fiscal General del Estado, sobre acumulación de condenas. En la jurisprudencia, las Ss. T S. 926/2005, de 30 de junio, 5314/2013, de 17 de octubre, 657/2014, de 7 de febrero, 840/2014, de 13 de marzo, 471/2015, de 27 de enero. 16

17 efectos, el art de la Ley 23/2014 obliga a adaptar la condena a la pena o medida contemplada en nuestra legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado en un supuesto contemplado por la STS 774/2014, de 11 de noviembre. c) Supuesto de denegación La Ley 23/2014 no establece consecuencias para la denegación de la entrega cuando el sujeto es localizado. En estos casos corresponderá a la autoridad emisora valorar la formulación de una denuncia al amparo del art. 21 del Convenio de 1959, la eventual transmisión del procedimiento al amparo del Convenio COE de 1972 o del convenio que resulte de aplicación, por otra parte una cláusula muy frecuente en los convenios multilaterales, a los efectos de evitar la impunidad del sujeto, con el consiguiente archivo provisional del procedimiento en España, cuando no es posible la celebración del juicio en ausencia 15. I) Entregas temporales La regulación de la Ley 23/2014 es igualmente más precisa que la precedente al tratar el supuesto de las entregas temporales, supuesto que únicamente es posible en relación con la OED emitida para el ejercicio de acciones penales contra el sujeto y no para que el reclamado cumpla en España una pena ya impuesta, conforme al art En este caso, la autoridad emisora podrá emitir la OED con carácter principal o bien para llevar a cabo la práctica de diligencias penales o la celebración de la vista oral con carácter previo a la resolución de la entrega definitiva, procediendo a continuación a acordar el regreso de la persona reclamada al estado de ejecución de la OED. A diferencia de la Ley 2/2003, el art abre la opción de solicitar la entrega temporal si la autoridad de ejecución, tras haber acordado la entrega de la persona reclamada, decidiera suspender la misma por estar pendiente en el Estado de ejecución la celebración de juicio o el cumplimiento de una pena impuesta por un hecho distinto del que motivare la orden europea de detención y entrega 16. El art. 44 contempla el caso de que la autoridad de ejecución condicione la entrega temporal con fines de investigación en España a que el sujeto sea devuelto para que la pena, la medida de seguridad privativa de libertad o de la medida de internamiento de un menor que pudieran imponerse se cumplan en el estado de ejecución de la OED. De esta manera, nos encontramos ante un supuesto, por otra parte admitido expresamente por la sentencia del Tribunal de la Unión Europea en el asunto I.B., de 21 de octubre de 2010, que combina la OED con otro instrumento de reconocimiento mutuo, el que es objeto de la Decisión marco 2008/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea y que se desarrolla en los arts. 63 y siguientes de la Ley 23/ En concreto, la sentencia concluye: 15 PENÍN, 2008, pp v. DELGADO, v. ANDREU,

18 l 4,, 5,, l 00 /584/ l, 00, l l l entrega entre Estados miembros, deben interpretarse en el, l E l l 5,,, l europea emitida con el fin de ejecu l l l 5,, l l, l l E l, l,, l l l l l l E miembro emisor. El procedimiento exige para este supuesto que el Juez o Tribunal oiga al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por tres días para dictar a continuación auto aceptando o no la condición, que es vinculante para todas las autoridades judiciales que, en su caso, resulten competentes en las fases ulteriores del procedimiento penal español. Una interpretación sistemática de la Ley obliga a la autoridad judicial española de emisión a valorar en la admisión de la condición un conjunto de factores, a saber, la verificación de la ausencia de sentencias condenatorias pendientes de devenir firme en relación al condenado (66.3) o que la autoridad judicial española considere que la ejecución de la condena por el Estado de ejecución contribuirá a alcanzar el objetivo de facilitar la reinserción social del condenado, después de haber consultado al Estado de ejecución, cuando corresponda (66.2.b). Asimismo, habrá de ponderarse la existencia de responsabilidades civiles que pudieran deducirse de la sentencia y las vías para su eventual ejecución o aseguramiento. Por lo tanto, tanto el informe del Ministerio Fiscal como la resolución judicial habrán de ponderar este conjunto de elementos a la hora de aceptar o no la condición planteada por la autoridad de ejecución. 18