e.boletín de derecho de autor octubre de 2003 DOCTRINA

Transcripción

1 e.boletín de derecho de autor octubre de 2003 DOCTRINA LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS EN UNA TRIPLE ENCRUCIJADA: DEBERÁ SEGUIR SIENDO VOLUNTARIA O PODRÍA AMPLIARSE O ESTABLECERSE CON CARÁCTER OBLIGATORIO? Dr. Mihály Ficsor * I. Introducción Es una especie de tópico jurídico que el derecho exclusivo de los autores a explotar sus obras o a autorizar a terceros para ello constituye un elemento básico del derecho de autor. Cuando ese derecho se reconoce, también es importante para los beneficiarios de los derechos conexos. Un derecho es exclusivo cuando sólo su titular (y nadie más) está en condiciones de decidir si autorizará la realización de cualquiera de los actos que abarca el derecho y, de ser así, en qué condiciones y a cambio de qué tipo de remuneración. Huelga decir que para gozar de un derecho exclusivo en la mayor medida posible, éste debe ser ejercitado individualmente por su titular, el que, en ese caso, conserva el control de la explotación y difusión de su obra 1 y podría vigilar más o menos estrechamente si sus derechos son debidamente respetados. En la época en que se estableció el sistema internacional de derecho de autor, el ejercicio individual de determinados derechos (en primer lugar, el derecho de representación y ejecución públicas de obras musicales distintas de las dramáticas) parecía muy difícil. Más tarde y a raíz de la evolución constante de las tecnologías, empezó a aumentar el número de ámbitos en que el ejercicio individual de los derechos resultaba complicado y hasta imposible en algunos casos. En esas circunstancias, la creación de organizaciones de gestión colectiva constituía la solución lógica para los titulares de los derechos. En el caso de los sistemas tradicionales de gestión colectiva integral, los titulares de los derechos autorizan a las organizaciones de gestión colectiva a controlar la utilización de sus obras, a negociar con los usuarios probables, a concederles licencias en determinadas condiciones y sobre la base de un sistema de tarifas, a recaudar las remuneraciones y a distribuirlas entre los beneficiarios. En ese tipo de sistema, muchos elementos de la gestión de los derechos están normalizados (de hecho, podrían inclusive estar colectivizados ), ya que podrían aplicarse las mismas tarifas, * 1 Presidente del Consejo de Derecho de Autor de Hungría, Budapest. A menos que se deduzca lo contrario del contexto, en este artículo el término derecho de autor se refiere igualmente a los derechos conexos y el término obra también comprende los objetos de derechos conexos.

2 - 2 - condiciones de atribución de licencias y reglas de distribución a todas las obras que pertenecen a una categoría determinada. A veces también se efectúan deducciones sociales y/o culturales, etc. En determinados casos, los titulares de los derechos autorizan a la organización de gestión colectiva a desempeñar únicamente algunas de las funciones mencionadas. Por ejemplo, en algunos países los autores de obras dramáticas han preferido encomendar a sus sociedades las negociaciones colectivas y el establecimiento de acuerdos marco con los representantes de los teatros (este es uno de los motivos por los que un sistema de ese tipo podría calificarse de gestión colectiva, aunque sea parcial). No obstante, en general conciertan directamente los contratos con cada uno de los teatros y confían a la organización de gestión colectiva únicamente el control de las representaciones o ejecuciones, así como la recaudación y distribución de las regalías. En determinadas situaciones, también resulta inevitable o, al menos, conveniente que las empresas titulares de derechos (productores, editores, etc.) creen una organización o entren a formar parte de una de las existentes a fin de hacer valer sus derechos. Si bien algunas de ellas (por ejemplo, los productores musicales de algunos países) son miembros de organizaciones de gestión colectiva tradicionales y aceptan sus reglas, otras prefieren utilizar modalidades diferentes para el ejercicio de sus derechos que tengan el menor número posible de elementos colectivos. Ello conduce a establecer un sistema de tipo agencia cuya única tarea consiste, exclusiva o casi exclusivamente, en recaudar y transferir las regalías de la manera más rápida y precisa posible, al menor costo posible y en proporción al valor y al uso real de las producciones de que se trate, en la medida de lo posible. El más perfeccionado de ese tipo de sistema (denominado a menudo sistema de liquidación de derechos) es aquel en que las tarifas y condiciones de la licencia se determinan de forma individualizada. Por tanto, en este caso, el principal elemento de la gestión conjunta es el hecho de que se ofrezca una sola fuente de concesión de licencias, lo que reduce significativamente los costos de tramitación para los titulares de derechos y los usuarios. Las organizaciones de gestión colectiva integral y los organismos de tipo agencia descritos coexisten en la práctica. Además, ocasionalmente establecen alianzas o coaliciones cuando es necesario para defender intereses comunes o ejercitar o hacer respetar conjuntamente determinados derechos. Existe una modalidad de gestión colectiva parcial digna de mención, a saber, la gestión del simple derecho a una remuneración (en este caso no se trata de un sistema de gestión completa porque los derechos no son exclusivos). Cabe destacar que podría haber diferencias considerables entre distintos derechos a una remuneración en función de su origen y de su categoría respecto del derecho de autor. En algunos casos, se trata de limitar un derecho exclusivo a un derecho a remuneración (por ejemplo, en varios países el derecho exclusivo de reproducción en lo que respecta a la copia privada y la reproducción reprográfica, se limita, al menos en algunos casos, a un mero derecho a remuneración). En otros, el derecho se establece como un simple derecho a la remuneración (como el derecho de participación o los derechos del Artículo 12 en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas), y a veces, el derecho a la remuneración es un derecho residual (por ejemplo, la Directiva 92/100/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 19 de noviembre de 1992 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual ha introducido un derecho de ese tipo en beneficio de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes, esto es, el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa respecto del alquiler de fonogramas y obras audiovisuales (en las que se hayan incorporado sus obras o representaciones o ejecuciones)). La aplicación cada vez más vasta de las tecnologías digitales, y en particular la utilización de Internet en el plano mundial, han generado una nueva situación. Actualmente el ejercicio individual de los derechos es posible y viable en un campo mucho más amplio y en constante desarrollo

3 - 3 - mediante la aplicación de medidas de protección tecnológica (MPT), la información sobre gestión de derechos digitales y su combinación en complejos sistemas de gestión de derechos digitales. Ello influye en el ámbito de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos que podrían justificarse y aceptarse basándose en la prueba de las tres etapas prevista en el Artículo 9, párrafo 2, del Convenio de Berna, el Artículo 13 del Acuerdo ADPIC, el Artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Artículo 16 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. Por ejemplo, la distribución de copias mediante transmisiones interactivas utilizando sistemas de gestión de derechos digitales (que da lugar a lo que actualmente se considera copia privada ) se está convirtiendo en una forma importante de explotación de las obras. Por lo tanto, en los casos en que los titulares de derechos aplican sistemas de gestión de derechos digitales, y en particular medidas de protección tecnológica, reducir el derecho exclusivo de reproducción, en general, a un simple derecho a la remuneración no sería compatible con las exigencias de la prueba de las tres etapas. 2 Dado que, como se ha dicho, desde el punto de vista de los titulares de los derechos, la gestión colectiva (especialmente cuando supone la colectivización completa de los distintos elementos de la gestión) conlleva restricciones bastante amplias de los derechos exclusivos, conviene preguntarse en qué casos y en qué condiciones podrían justificarse y aceptarse esas restricciones. En este artículo se debate esa cuestión en relación con dos tipos de gestión colectiva no voluntaria (la gestión colectiva obligatoria y la gestión colectiva ampliada), sobre la base de las normas internacionales sobre derecho de autor y el acquis communautaire 3 de la Unión Europea. II. Gestión colectiva obligatoria Antes de analizar el Convenio de Berna para determinar cuándo y en qué condiciones podría permitirse la gestión colectiva obligatoria (este análisis también es pertinente en lo que respecta al Acuerdo ADPIC y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, que incorporan mediante referencia las disposiciones esenciales del Convenio de Berna 4 ), sería útil responder a varias preguntas preliminares: i) si una persona está en condiciones de realizar una acción, pero se estipula que sólo podrá realizarla de una manera determinada, se está estableciendo o imponiendo una condición?; ii) si una persona posee algo pero se dispone que sólo podrá utilizarlo de un modo en particular se está estableciendo o imponiendo una condición?; iii) si se concede un derecho a una persona, pero ésta sólo puede ejercitarlo mediante un sistema concreto, se está estableciendo o imponiendo una condición? Es evidente que sólo se puede responder afirmativamente a cada una de esas preguntas. El Convenio de Berna contiene disposiciones (Artículo 11 bis, párrafo 2), y Artículo 13, párrafo 1)) en virtud de las cuales corresponde a las legislaciones de los países de la Unión de Berna establecer las condiciones para el ejercicio de determinados derechos exclusivos. Dichos artículos rezan como sigue (el subrayado es del autor): No ocurre lo mismo en algunos casos específicos en los que podrían justificarse las excepciones y limitaciones, por ejemplo, la copia de determinadas obras en el marco de un programa de educación a distancia (garantizando adecuadamente que sólo tendrán acceso a las obras los presuntos beneficiarios). La recopilación de toda la legislación de la Unión Europea se denomina acquis communautaire y abarca todos los tratados, reglamentos y directivas aprobados por las instituciones de la Unión Europea, así como las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Véanse el Artículo 9, párrafo 1, del Acuerdo ADPIC y el Artículo 1, párrafo 4), del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.

4 Artículo 11 bis, párrafo 2): Corresponde a las legislaciones de los países de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior, 5 pero estas condiciones no tendrán más que un resultado estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán en ningún caso atentar al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda para obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. - Artículo 13, párrafo 1): Cada país de la Unión, podrá, por lo que le concierne, establecer reservas y condiciones en lo relativo al derecho exclusivo del autor de una obra musical y del autor de la letra, cuya grabación con la obra musical haya sido ya autorizada por este último, para autorizar la grabación sonora de dicha obra musical, con la letra, en su caso; pero todas las reservas y condiciones de esta naturaleza no tendrán más que un efecto estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán, en ningún caso, atentar al derecho que corresponde al autor para obtener una remuneración equitativa fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. En general, estas disposiciones se consideran la base jurídica para la aplicación de las licencias no voluntarias pues en ellas se definen los requisitos mínimos que habrán de respetarse cuando se establezcan esas condiciones, a saber, que no podrán, en ningún caso, atentar contra el derecho del autor a obtener una remuneración equitativa. Sin embargo, ello no significa que las licencias no voluntarias sean las únicas condiciones posibles mencionadas en esas disposiciones del Convenio de Berna, pues también podrían imponerse otras condiciones (que prácticamente son restricciones) al ejercicio de los derechos exclusivos de que se trate. La gestión colectiva obligatoria de los derechos constituye una condición de ese tipo, dado que supone (en relación con las preguntas que hemos formulado) lo siguiente: i) aunque los titulares de esos derechos estén en condiciones de realizar una acción (esto es, disfrutar del derecho exclusivo de autorizar los actos en cuestión), se estipula que sólo podrán realizarla de determinada manera; ii) pese a que son titulares de derechos exclusivos, se establece que sólo podrán ejercitarlos de un modo concreto; y iii) si bien se les reconocen esos derechos, se dispone que sólo podrán ejercitarlos mediante un sistema en particular (a saber, la gestión colectiva). Como en el Convenio se definen de modo exhaustivo las posibilidades de establecer o imponer condiciones, cabe deducir a contrario que por lo general la gestión colectiva obligatoria de derechos exclusivos sólo podrá exigirse prácticamente en los mismos casos que las licencias no voluntarias (que dan lugar al simple derecho a una remuneración). En el párrafo anterior se recalcan las palabras derechos exclusivos para señalar que de la interpretación del análisis anterior no debería deducirse que la gestión colectiva obligatoria sólo se aplicará en los casos en que se utilice la expresión establecer o imponer condiciones (para el ejercicio de los derechos de que se trate) en las disposiciones del Convenio de Berna u otras normas internacionales sobre el derecho de autor y los derechos conexos. Obviamente, la gestión colectiva obligatoria también puede admitirse en los casos siguientes: i) cuando un derecho no se defina como un derecho exclusivo de autorización, sino más bien como un simple derecho a una remuneración (como ocurre en el caso del derecho de participación en virtud del Artículo 14ter del 5 El párrafo 1) de ese artículo dispone lo siguiente: Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1º, la radiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes; 2º, toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3º, la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.

5 - 5 - Convenio o, en el campo de los derechos conexos, de los denominados derechos del Artículo 12 6 de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas); ii) cuando la limitación de un derecho exclusivo a un simple derecho a una remuneración se autorice sobre la base de un texto de otro tenor (como en el caso del Artículo 9, párrafo 2), relativo al derecho de reproducción 7 ); o iii) cuando se trate de un derecho residual, es decir, el derecho a una remuneración (generalmente de los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes) que sobreviva a la transmisión de determinados derechos exclusivos ( por definición, ese derecho residual no podrá ser incompatible con el carácter exclusivo del derecho en cuestión, puesto que sólo se aplicará después de que este último se haya ejercitado como corresponde). El mejor ejemplo de derecho residual es el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa que se establece en el Artículo 4 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (denominada en lo sucesivo Directiva sobre derechos de alquiler 8 ). Al haberlos mencionado en este texto, conviene empezar a examinar el acquis communautaire en lo que respecta a la gestión colectiva obligatoria, junto con las disposiciones relativas al derecho irrenunciable a una remuneración equitativa. En primer lugar, el apartado 3 del Artículo 4 de la Directiva sobre derechos de alquiler dispone que [l]a gestión del derecho a obtener una remuneración justa podrá encomendarse a entidades de gestión colectiva que representen a los autores o a los artistas intérpretes o ejecutantes. Acto seguido, el apartado 4 se refiere a la cuestión de la posible instauración de la gestión colectiva obligatoria en los siguientes términos: Los Estados miembros podrán establecer la obligatoriedad total o parcial de la gestión a través de entidades de gestión colectiva del derecho de obtener una remuneración equitativa [...]. Esta disposición es importante desde el punto de vista de la cuestión de la gestión colectiva obligatoria, no sólo porque indica que en el caso de ese derecho residual podrá establecerse la obligatoriedad de la gestión colectiva (es decir, podría imponerse), sino también porque puede entenderse a contrario. Como ha parecido necesario prever en la Directiva que en este caso podrá establecerse la obligatoriedad de la gestión colectiva, ello indica implícitamente que, de acuerdo La expresión derechos del Artículo 12 se refiere a los derechos definidos en el Artículo 12 de la Convención de Roma, que reza como sigue: Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración (el Artículo 16, párrafo 1, apartado a), de la Convención prevé la posibilidad de establecer reservas al Artículo 12, que podrían conducir incluso a la no aplicación del mismo). Cabe señalar que en el Artículo 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas se definen derechos de remuneración similares para los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas. En el Artículo 9, párrafo 2, se emplea la expresión permitir la reproducción de [...] obras, que podría significar (a reserva de la prueba mencionada) la libre utilización o, como se aclara en el informe del Comité Principal I de la Conferencia de revisión de Estocolmo de 1967 (véase párrafo 85 del informe), la reducción del derecho exclusivo a una remuneración a un simple derecho a una remuneración equitativa. Sobre esta base, en caso de copia privada generalizada e incontrolable, en algunos países se aplica un derecho a una remuneración (generalmente en forma de gravamen sobre los equipos y el material de grabación) al que se hará extensiva, sin lugar a dudas, la obligación de conceder el trato nacional. El apartado 1 del Artículo 4 de la Directiva sobre derechos de alquiler dice así: Cuando un autor o un artista intérprete o ejecutante haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de películas su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una película, el autor o el artista intérprete o ejecutante conservará el derecho de obtener por el alquiler una remuneración equitativa. El párrafo 2 del mismo artículo añade que [e]l derecho a obtener una remuneración equitativa a cambio del alquiler por parte de los autores o artistas intérpretes o ejecutantes será irrenunciable.

6 - 6 - con el acquis communautaire, esta autorización es necesaria (a menos que lo contrario se desprenda directamente de las disposiciones de un tratado internacional en el que los Estados miembros de la UE sean partes). En otras palabras, la gestión colectiva obligatoria no se permitirá en ningún caso cuando las normas internacionales relativas al derecho de autor (como las disposiciones del Convenio de Berna mencionadas) o, en lo que respecta a un derecho específico que no se trate en esas normas (por ejemplo, el derecho de alquiler), el acquis communautaire no la autoricen explícitamente. La Directiva 93/83/CEE del Consejo de 27 de septiembre de 1993 sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (denominada en lo sucesivo Directiva sobre satélite y cable) va más lejos, ya que en el caso de la distribución por cable no sólo permite que se establezca la gestión colectiva, sino que la convierte en obligatoria. El Artículo 9, apartado 1, de la Directiva, estipula lo siguiente: Los Estados miembros garantizarán que el derecho que asiste a los titulares de derechos de autor o derechos afines de prohibir o autorizar la distribución por cable de una emisión sólo pueda ejercerse a través de una entidad de gestión colectiva [subrayado por el autor]. En la Directiva se regula igualmente la técnica jurídica que se aplicará para que todos esos derechos de los titulares de derechos de autor o derechos afines puedan concentrarse en el repertorio de una entidad de gestión colectiva (o probablemente de varias entidades, entre las que los titulares de derechos podrán elegir una 9 ). Esta disposición de la Directiva sobre satélite y cable está en consonancia con el principio enunciado anteriormente, según el cual, en el caso de los derechos exclusivos, la gestión colectiva obligatoria sólo podrá exigirse cuando las normas internacionales aplicables lo permitan, ya sea autorizando el establecimiento de condiciones para ejercitar los derechos (siendo obviamente una condición la obligatoriedad de la gestión colectiva) o limitándolos a un derecho a una remuneración en determinados casos (en los que el carácter exclusivo de los derechos en cuestión desaparece no sólo en la etapa preliminar decisiva, es decir, en la relación entre los titulares de derechos y las entidades de gestión colectiva, sino también de la etapa ulterior entre las entidades y los usuarios). Ello es así porque, en lo que respecta al derecho exclusivo [de los autores] de autorizar [...] toda comunicación pública, por hilo [...] de [sus] obra[s] radiodifundida[s] que se reconoce en el apartado 2º del párrafo 1) del Artículo 11 bis del Convenio de Berna, el párrafo 2) de ese mismo Artículo dispone que [c]orresponde a las legislaciones de los países de la Unión [de Berna] establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere [el párrafo 1)]. En cuanto a los derechos conexos, ni la Convención de Roma ni el acquis communautaire prevén derechos exclusivos de autorización para la distribución por cable y esta situación no ha cambiado tras la adopción de la Directiva sobre satélite y cable. Cabe agregar que las normas internacionales que se han aprobado entre tanto (las disposiciones correspondientes del Acuerdo ADPIC y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas) tampoco han introducido derechos de ese tipo. 9 Los apartados 2 y 3 del Artículo 9 de la Directiva sobre satélite y cable disponen lo siguiente: 2. En el caso de los titulares que no hubieren encomendado la gestión de sus derechos a una entidad de gestión colectiva, se considerará mandatada para gestionarlos la entidad de gestión colectiva que gestione derechos de la misma categoría. Si para los derechos de dicha categoría hubiere más de una entidad de gestión colectiva, los titulares podrán elegir libremente cuál de ellas se considera mandatada para la gestión de sus derechos. Los titulares a quienes se refiere el presente apartado gozarán, en igualdad con los titulares de derechos que hayan delegado en la entidad de gestión colectiva, de los derechos y obligaciones derivados del acuerdo entre la distribuidora por cable y la entidad de gestión colectiva en la que se considere han delegado la gestión de sus derechos, y tendrán derecho a reclamar éstos en un plazo que fijarán los Estados miembros afectados y que no será inferior a tres años, a partir de la fecha de distribución por cable que incluya su obra u otras prestaciones protegidas. 3. Un Estado miembro podrá disponer que, cuando un titular de derechos autorice la transmisión inicial en su territorio de una obra u otras prestaciones protegidas, se considerará que accede a no ejercer sus derechos para distribución por cable a título individual sino a ejercerlos con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva.

7 - 7 - El Artículo 10 de la Directiva sobre satélite y cable establece una excepción a la gestión colectiva obligatoria de los derechos de distribución por cable, concretamente en lo que atañe al derecho de distribución por cable por entidades de radiodifusión. 10 Se refiere a uno de los principios básicos de la gestión colectiva, a saber, que incluso cuando ésta pueda establecerse en virtud de las normas internacionales y/o el acquis communautaire, sólo se justifica cuando el ejercicio individual de los derechos sea imposible o, al menos, difícilmente factible debido al número de titulares de derechos, al número de usuarios o a otras circunstancias vinculadas a la utilización. Las entidades de radiodifusión son menos numerosas en términos relativos (a diferencia de los autores y titulares de derechos conexos distintos de los derechos de las entidades de radiodifusión) y, por tanto, podrían administrar sus derechos individualmente. 11 La Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2001 relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original (denominada en lo sucesivo Directiva relativa al derecho de participación) no impone la gestión colectiva para la recaudación y distribución de las regalías en el caso del derecho de participación, pero autoriza a los Estados miembros a prever ese tipo de gestión. El Artículo 6, apartado 2, reza como sigue: Los Estados miembros podrán prever la gestión colectiva opcional u obligatoria del derecho contemplado en el artículo 1. Como se ha dicho, en este caso se permite establecer la gestión colectiva obligatoria en virtud de las normas internacionales sobre derecho de autor porque se ajusta a la naturaleza del derecho de participación (droit de suite) definido en el Artículo 14ter del Convenio de Berna, que es un simple derecho a una remuneración (también es únicamente un derecho a una remuneración con arreglo al Artículo 1 de la Directiva relativa al derecho de participación). Cabe deducir a contrario que cuando las normas internacionales sobre derecho de autor y/o el acquis communautaire prevean un derecho exclusivo que pueda ejercitarse individualmente y las normas pertinentes no autoricen la imposición de condiciones para su ejercicio (ni permitan limitarlo a un simple derecho a una remuneración), sería incompatible con esas normas someterlo a la condición de que sólo pueda ser ejercitado mediante la gestión colectiva. Por ejemplo, las normas internacionales relativas al derecho de autor (y, por tanto, el acquis communautaire) no autorizan ninguna disposición sobre la gestión colectiva obligatoria en el caso del derecho de representación o de ejecución pública (Artículo 11 del Convenio de Berna), el derecho de recitación pública (Artículo 11ter) o el derecho de comunicación al público (Artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y Artículos 10 y 14 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) 12 ) El Artículo 10 de la Directiva sobre satélite y cable reza lo siguiente: Los Estados miembros garantizarán que el artículo 9 [que establece la gestión colectiva obligatoria] no se aplique a los derechos ejercidos por las entidades de radiodifusión respecto de sus propias transmisiones, con independencia de que los referidos derechos sean suyos o les hayan sido transferidos por otros titulares de derechos de autor y/o por titulares de derechos afines. Ahora bien, las entidades de radiodifusión siguen considerando que la gestión colectiva de sus derechos de distribución por cable resulta ventajosa y han creado la Asociación para la Gestión Internacional Colectiva de Obras Audiovisuales (AGICOA), una de cuyas tareas principales es precisamente la gestión colectiva de los derechos de distribución por cable. Los Artículos 10 y 14 del WPPT prevén explícitamente el derecho de poner a disposición interpretaciones o ejecuciones fijadas y fonogramas, mientras que en el Artículo 8 del WCT ese derecho se contempla como un subderecho del derecho de comunicación al público en los siguientes términos: Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1) ii), 11bis 1) i) y ii), 11ter 1) ii), 14.1 ii) y 14bis 1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija (el texto relativo al derecho de puesta a disposición como una subdivisión del derecho de comunicación al público ha sido subrayado por el autor). Cabe señalar que la Conferencia Diplomática que en 1996 aprobó el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor aprobó igualmente una declaración concertada

8 - 8 - Ello no significa que los titulares de los derechos no puedan crear y no creen sistemas de gestión colectiva cuando esa gestión no sea obligatoria. Al contrario, el sistema de gestión colectiva más antiguo y que mejor funciona, en los ámbitos nacional e internacional, por conducto de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), ha sido establecido especialmente para administrar el derecho de representación y ejecución públicas. En esos casos, también se podrían aplicar sistemas de gestión colectiva ampliada (véase más abajo). Sin embargo, en lo que atañe a la gestión colectiva voluntaria, todo titular de derechos podrá decidir si autoriza o no a una entidad de gestión colectiva para representarle y ejercitar sus derechos. En cuanto a la gestión colectiva ampliada, también existe la posibilidad de que, como se ha dicho, todo titular de derechos abandone el sistema de administración colectiva. III. Gestión colectiva ampliada Uno de los elementos más importantes de los sistemas de gestión colectiva plenamente desarrollados es la posibilidad de que las organizaciones de gestión colectiva puedan conceder licencias generales a los usuarios para que utilicen todo el repertorio mundial de obras u otros objetos protegidos en lo que atañe a los derechos administrados por ellas. No obstante, cabe señalar que incluso cuando el sistema de acuerdos bilaterales de representación recíproca se encuentra bastante desarrollado (por ejemplo, como en el caso del derecho de representación o de ejecución pública ), el repertorio de obras respecto de las cuales se ha autorizado explícitamente a una organización de gestión colectiva para administrar derechos exclusivos no representa casi nunca la totalidad del repertorio mundial (dado que en algunos países no existen organismos copartícipes adecuados con los que se puedan concertar acuerdos de representación recíproca o porque determinados autores no incluyen sus obras en un sistema de gestión colectiva). Existen dos técnicas jurídicas básicas para garantizar el funcionamiento de los sistemas de licencias generales. La primera técnica es el sistema basado en la garantía, que abarca los siguientes elementos: i) el derecho (ya sea el derecho estatutario o el derecho jurisprudencial) reconoce la legitimidad de autorizar el uso de obras que no se incluyen en el repertorio de la organización; ii) la organización deberá asegurar que los distintos titulares de derechos no formularán ninguna reclamación a los usuarios a los que se hayan concedido licencias generales, que si lo intentaran, esas reclamaciones serán resueltas por ella y que no se indemnizará a ningún usuario por los daños y perjuicios resultantes de las reclamaciones justificadas de los titulares de derechos; y iii) la organización también deberá garantizar que tratará de modo razonable a los titulares de derechos que no le hayan encomendado la gestión de los mismos, teniendo en cuenta el carácter del derecho en cuestión. respecto del Artículo 8 mencionado, cuyo texto es el siguiente: [...] queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artículo 8 impide que una Parte Contratante aplique el Artículo 11bis 2) [del Convenio de Berna]. En el Artículo 11bis, párrafo 2), se contempla la posibilidad de que los países de la Unión de Berna establezcan las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior. Los derechos a que se refiere ese párrafo 1) anterior (Artículo 11bis, párrafo 1)) son el derecho de radiodifusión y los derechos de retransmisión y determinadas comunicaciones públicas de obras radiodifundidas, es decir, subdivisiones del derecho de comunicación al público que se distinguen claramente del derecho de puesta a disposición del público. Por tanto, resulta evidente que el Artículo 11bis, párrafo 2), no es aplicable en lo que respecta al derecho de poner a disposición. Por otra parte, en el considerando (26) de la Directiva sobre la sociedad de la información se afirma lo siguiente: Por lo que respecta a la puesta a disposición en servicios a la carta por organismos de radiodifusión de sus producciones de radio o televisivas que incluyan música de fonogramas comerciales como parte integrante de las mismas, deben fomentarse acuerdos de licencia colectiva para facilitar el pago de los derechos de que se trate. Se trata de otra cuestión, dado que el hecho de fomentar la gestión colectiva no significa que se establezca con carácter obligatorio.

9 - 9 - La otra técnica jurídica destinada a garantizar las condiciones de funcionamiento de las licencias generales parece más adecuada en el caso de los derechos exclusivos, puesto que evita la situación paradójica de que la solución del problema de los titulares de derechos que no desean participar en el sistema de gestión colectiva se encomienda a la propia organización de gestión colectiva de la que no quieren formar parte. Esta técnica jurídica alternativa se denomina sistema de gestión colectiva ampliada y se basa en la idea de que si un organismo ha recibido la autorización de un gran número de titulares de derechos para gestionar determinados derechos y es suficientemente representativo en el campo de que se trate, esa administración colectiva se ampliará por ley a los derechos de aquellos titulares que no hayan encomendado su gestión a dicho organismo. No obstante, estos últimos tienen la posibilidad de renunciar al sistema de gestión colectiva. Un sistema de gestión colectiva ampliada debería comportar disposiciones especiales para proteger los intereses de los titulares de derechos que no sean miembros de la organización y no deseen participar en el sistema de gestión colectiva. Esos titulares deberían tener la posibilidad de elegir libremente entre pedir una remuneración individual (como cuando se aplica el sistema basado en la garantía) o renunciar al sistema (es decir, declarar que no desean que la organización los represente). En este último caso, deberán ocuparse del ejercicio de sus derechos. Es evidente que si renuncian al sistema de gestión colectiva, habrá que dejar un periodo de tiempo a la organización razonable para excluir las correspondientes obras u objetos de derechos conexos de su repertorio. Ahora bien, el procedimiento de renuncia a la gestión colectiva deberá ser sencillo y no resultar gravoso (por ejemplo, un titular de derechos deberá poder renunciar en una declaración sencilla relativa a todas sus obras actuales y futuras, sin estar obligado a presentar una lista exhaustiva. De no ser así, el sistema de renuncia podría transformarse en una formalidad de facto). Al parecer el sistema de gestión colectiva ampliada se adapta mejor al carácter exclusivo de los derechos y a los requisitos correspondientes de las normas internacionales relativas al derecho de autor y/o al acquis communautaire que un simple sistema basado en la garantía. Ello también se reconoce debida y plenamente en el acquis communautaire. Esta idea se pone claramente de manifiesto en las disposiciones de los Artículos 2 y 4 de la Directiva sobre satélite y cable. El Artículo 2 estipula que [...] los Estados miembros reconocerán a los autores el derecho exclusivo de autorizar la comunicación al público vía satélite de obras protegidas por derechos de autor y el Artículo 3, apartado 1, añade que los Estados miembros garantizarán que la autorización a que se refiere al Artículo 2 se adquiera exclusivamente mediante contrato (es decir, no deberá estar sometida a un sistema de licencias no voluntarias). El Artículo 3, apartado 2, explica a grandes rasgos lo que se entiende por sistema de gestión colectiva ampliada. Su texto es el siguiente: Todo Estado miembro podrá disponer que los contratos colectivos celebrados entre una entidad de gestión colectiva y una entidad de radiodifusión sobre una determinada categoría de obras puedan extenderse a los titulares de derechos de la misma categoría que no estén representados por la entidad de gestión, siempre que: La comunicación al público por satélite difunda simultáneamente una emisión terrestre de la misma entidad radiodifusora, y El titular del derecho no representando pueda, en cualquier momento, excluir la extensión del contrato colectivo a sus obras y ejercer sus derechos de forma individual o colectiva. Esta disposición autoriza (así lo expresa el verbo podrá ) a los Estados miembros a introducir ese tipo de sistema de licencias colectivas ampliadas, lo que indica que esa autorización

10 es necesaria y que, si no se concede, en los campos tratados expresamente en el acquis no procedería ese tipo de gestión (y aún menos, obviamente, la gestión colectiva obligatoria) 13. Este razonamiento se confirma en el Artículo 3, apartados 3 y 4, según los cuales incluso la gestión colectiva ampliada únicamente podría justificarse cuando sea realmente indispensable y cuando los titulares de derechos no tengan la intención (o apenas la posibilidad) de ejercitar sus derechos exclusivos de modo individual. El Artículo 3, apartado 3, establece una salvedad respecto de una categoría de obras, al estipular que [e]l apartado 2 no se aplicará a las obras cinematográficas, incluidas las obras producidas mediante procedimientos semejantes a los de la cinematografía, mientras que el Artículo 3, apartado 4, pone de relieve el carácter excepcional de la gestión colectiva ampliada introduciendo un sistema de notificación específico. 14 Existe otra directiva que se refiere a la gestión colectiva ampliada, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (denominada en lo sucesivo Directiva sobre la sociedad de la información), cuyo considerando (18) precisa que La presente Directiva no afectará a las disposiciones que existen en los Estados miembros en materia de gestión de derechos, como las licencias colectivas ampliadas. Pese a ello, parece obvio que ello podría interpretarse difícilmente como una autorización para aplicar todo tipo de acuerdos (comprendidos los sistemas de gestión colectiva ampliada) respecto de todas las utilizaciones y categorías de objetos protegidos. No cabe duda de que los principios que se recogen en el Artículo 3 de la Directiva sobre satélite y cable deberán tenerse debidamente en cuenta. [Fin del artículo] Por ejemplo, el derecho de representación y ejecución públicas de los autores no se trata en el acquis communautaire. En el caso de ese derecho, por ejemplo, podría justificarse la gestión colectiva ampliada (ahora bien, dado que se trata de un derecho exclusivo, es evidente que no se autoriza la gestión colectiva obligatoria). El Artículo 3, apartado 4, reza como sigue: Cuando la legislación de un Estado miembro disponga la extensión de un contrato colectivo con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2, dicho Estado miembro informará a la Comisión acerca de las entidades de radiodifusión que están facultadas para invocar la citada legislación. La Comisión publicará dicha información en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (serie C).