ESTUDIOS PRÁCTICOS SOBRE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Transcripción

1

2 ESCUELA MILITAR DE ESTUDIOS JURÍDICOS ESCUELA MILITAR DE INTERVENCIÓN ESTUDIOS PRÁCTICOS SOBRE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

3 CATÁLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES Edita: NIPO: (edición papel) ISBN: Depósito Legal: M Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa Tirada: 800 ejemplares Fecha de edición: abril 2009 NIPO: (edición en línea)

4 SUMARIO Pág. Presentación Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público... 9 FERNANDO MUÑOZ BLÁZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público JUAN POZO VILCHES, TENIENTE CORONEL AUDITOR 3. Presupuestos y elementos del contrato JOSÉ MANUEL ARMADA VADILLO, TENIENTE CORONEL AUDITOR 4. El contratista FERNANDO GARCÍA-MERCADAL GARCÍA-LOYGORRI, TTE. CORONEL AUDITOR 5. Procedimientos de adjudicación ÁLVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 6. Racionalización técnica de la contratación ÁLVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios. 99 FERNANDO DEL VAL ESTEBAN, COMANDANTE AUDITOR 8. Los contratos de suministro EMILIO FERNÁNDEZ-PIÑEYRO HERNÁNDEZ, TENIENTE CORONEL AUDITOR 9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo FERNANDO MUÑOZ BLÁZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos MERCEDES ALBA RODRÍGUEZ, CAPITÁN AUDITOR 11. El recurso especial FERNANDO LLINÁS IBÁÑEZ, COMANDANTE INTERVENTOR Nota bibliográfica

5

6 PRESENTACIÓN La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, tuvo su origen en la obligación de trasladar al ordenamiento jurídico español las reglas comunitarias sobre contratación realizada con fondos públicos, fundamentalmente representadas por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado la ocasión para dar un enfoque distinto a la contratación pública, introduciendo conceptos, procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar que la actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en las actuaciones y decisiones; no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos; mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en el empleo de los fondos públicos. La nueva Ley de Contratos del Sector Público resulta, así, una norma larga y compleja, que, además, tiene su complemento en la también Ley 31/2007, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo números 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y 2004/17/CE, de 31 de marzo de Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurídico Militar y Militar de Intervención con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de Estudios Jurídicos y de Intervención llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los días 2 al 6 de junio de La presente obra recoge los trabajos aportados por los ponentes, que, con un enfoque didáctico y eminentemente práctico, aunque sin renunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sector Público. El lector encontrará en las páginas que siguen los elementos precisos para una mejor comprensión global del sistema de contratación pública que ya está vigente en España, y las respuestas a las cuestiones básicas que se suscitan. Naturalmente, no todos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; serán

7 8 Presentación la efectiva puesta en práctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y los órganos autonómicos equivalentes y, en definitiva, las decisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo régimen. Carlos Bianchi Ardanaz, General de Brigada Interventor Jefe de la Intervención Delegada en el Cuartel general de la Armada ExDirector de la Escuela Militar de Intervención Rafael Matamoros Martínez Coronel Auditor Director de la Escuela Militar de Estudios Jurídicos

8 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Fernando Muñoz Blázquez Teniente Coronel Interventor SUMARIO: I. Introducción. II. El sector público. III. Las Administraciones Públicas. IV. Los poderes adjudicadores. V. La actividad contractual del sector público. VI. Conclusión. I. INTRODUCCIÓN La proliferación de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomina sector público tenía como consecuencia que el ámbito de las anteriores leyes de contratos públicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contrataban para el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creación o estatutos, por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto público que se ejercía sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran la Seguridad Social, servía de poco, si después se podía desarrollar toda una contratación alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha circunstancia que además atenta contra los principios públicos de contratación que ya existían en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se refuerzan como consecuencia de la entrada de España en las Comunidades Europeas en el año 1986 (hoy Unión Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condenando al Reino de España por la vulneración de los mismos. Dicha práctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la «huída del derecho administrativo» también ha dado lugar a la práctica doctrinal y jurisprudencial del «levantamiento del velo» con el fin de determinar cuando estábamos ante entes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y los fines que perseguían eran de interés general, por lo que su actividad contractual para la satisfacción de las necesidades debía de ajustarse a las mismas normas que las Administraciones públicas de las cuales, además dependían.

9 10 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público La nueva Ley de Contratos del Sector Público viene a corregir dicha deficiencia en nuestro ordenamiento contractual público, apuntando ya la Exposición de Motivos la gran amplitud con la que se pretende definir el sector público y por lo tanto sujetarlo a la Ley en su actividad contractual. No obstante, la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público tiene intensidades diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o entidades dentro del propio sector público, yendo desde la máxima intensidad para todos aquellos que tengan el carácter de Administración Pública y por ende sean poder adjudicador, hasta la mínima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que no tengan tal carácter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fácil de dilucidar y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidad para saber que intensidad les es de aplicación, pero además se dificulta aún más si cabe, en razón del ámbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de contrato que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciación entre contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos que quedarán sujetos no solo a la propia Ley, sino también a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no sujetos a regulación armonizada, y por lo tanto sujetos sólo a la Ley contractual interna. Es la condición de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayor sometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adjudicador vamos en primer lugar a determinar qué integra el denominado sector público. II. EL SECTOR PÚBLICO El artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) establece que integran, siguiendo el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, pero adaptándola a la terminología de Las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, el sector público a los efectos de esta Ley: «a)la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, Las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.

10 Fernando Muñoz Blázquez 11 e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.» Decíamos que ya la Exposición de motivos hablaba de la amplitud que se quería dar al sector público en esta Ley, y de la lectura de este primer apartado se concluye que ello es así. La ley incluye tanto a las Administraciones territoriales como a los órganos instrumentales que se hayan creado para el cumplimiento de sus fines, así como se incluyen los entes reguladores, las Universidades Públicas, etc De todo esto podemos inferir que a aquellos entes, organismos o entidades que persigan fines de carácter industrial o mercantil, y no se encuentren sometidos a otros sujetos del sector público en virtud de la financiación o del control sobre órganos de administración, dirección o vigilancia, no les será de aplicación la LCSP dado que no serán parte del sector público. Pero para evitar que éstos sean los más, la propia LCSP en la letra h) establece lo que podíamos denominar «cajón de sastre» en el que se incluyen todos aquellos que no estuvieran incluidos en ninguno de los apartados anteriores. Novedad importante de la LCSP, es la introducción dentro de nuestro ordenamiento jurídico contractual-público del concepto de «organismo público» al que le es indiferente la naturaleza en cuanto a la personificación de los entes, organismo o entidades, así será lo mismo, a estos efectos, que estemos ante una tipología con personalidad jurídico-pública o con personalidad jurídico-privada, la sujeción a la Ley en

11 12 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público su ejecución contractual será igual, eso sí, dependiendo de si se trata además, de ser poder adjudicador y el contrato entra dentro del ámbito de regulación armonizada quedará más sujeto en la intensidad de la aplicación de la LCSP. III. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS La siguiente distinción, que además va a tener consecuencias sobre la propia naturaleza de los contratos regulados en la LCSP, es la de aquél sector público que tiene la condición de ser Administración Pública, el apartado 2 del artículo 3 nos dice: «A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos o entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro. 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales». Creo que este apartado 2 no es necesario de profundizar en su interpretación excepto en cuanto a las entidades públicas empresariales estatales, que es a las que se va a ceñir el presente comentario. Las entidades públicas empresariales a los efectos exclusivos de esta Ley no tienen la naturaleza de Administraciones Públicas, sin embargo la Ley 6/1997, de 14 de

12 Fernando Muñoz Blázquez 13 abril de Funcionamiento y Organización de la Administración General del Estado, si les atribuye dicha cualidad, por lo que hay que entender que el legislador en el caso presente no ha querido que tengan el carácter de poder adjudicador «ex lege», que es en lo que se traduce dicha exclusión. Supone ello que son sector público, como vimos se encuentran dentro de la letra c) del apartado primero. La pregunta obligada es, no obstante no ser Administraciones Públicas, podrán ser poder adjudicador o no? Y si lo son cómo quedarán sometidas? A qué grado de intensidad quedará sometido su régimen de contratación cuando tengan que realizar negocios jurídicos para el cumplimiento de sus fines; pues bien, para llegar a determinar esto respecto a estas entidades y el resto de entes, organismos o entidades que componen el sector público, tenemos que terminar con el desarrollo del artículo 3, esto es con llegar a la determinación de en qué casos estamos ante entes, organismos o entidades que además de formar parte del sector público son también poder adjudicador, concepto sobre el que pivota de manera fundamental el ámbito subjetivo de la LCSP aunque no exclusivo, puesto que la propia LCSP aunque no tiene ningún apartado para los entes, organismo o entidades que no son poderes adjudicadores, si los dedica el artículo 176 en cuanto a qué actuaciones deben de cumplir para la adjudicación de los contratos. IV. LOS PODERES ADJUDICADORES No esperemos más y vayamos ya al apartado tercero de este artículo 3 que dice: «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombres a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencionados en las letras anteriores». Tenemos, por lo tanto, cerrado el círculo. Podemos pasar a determinar aquellos entes, organismos o entidades que además de formar parte del sector público, a los efectos de esta LCSP, tienen el carácter de poderes adjudicadores, empezando por aquellos que no tienen la naturaleza de Administración Pública, nos encontramos con:

13 14 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público Las entidades público empresariales estatales Como dijimos más arriba, estas no forman parte de la Administración General del Estado, a los efectos de esta Ley, teniendo sin embargo la categoría de Organismos públicos con arreglo al Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El artículo 53.1 de dicha Ley define a estas entidades como «Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación». De esta definición se desprende que dichas entidades no son creadas exclusivamente para realizar actividades de carácter industrial o mercantil, sino que claramente se dispone la posibilidad de que las mismas puedan realizar actividades prestacionales o de gestión de servicios, y por lo tanto fuera de todo carácter industrial o mercantil, siempre que además se de la condición de que hayan sido creados por entes, organismos o entidades que tengan el carácter de poder adjudicador con arreglo a este apartado 3 y financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Lo que nos lleva a afirmar que en estos supuestos la entidades públicas empresariales, que en ningún caso a los efectos de esta Ley, serán Administración Pública, sin embargo sí serán poder adjudicador. Las sociedades mercantiles del Estado En este caso nos encontramos ante entidades cuya personificación es de carácter jurídico-privado, y por lo tanto en un principio podríamos suponer que su finalidad sería en todo caso de carácter industrial o mercantil, y ello podría ser así dado que la mayoría de dichas Sociedades revisten la forma de Sociedad anónima, por lo que según la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que le atribuye a dicho tipo societario el carácter de mercantil cualquiera sea su objeto, puede desprenderse que estamos ante finalidades siempre del carácter anunciado, pero hay que tener en cuenta que una cosa es el carácter mercantil que toda sociedad anónima, por el hecho de serlo, le otorga la Ley y que da lugar a que la sociedad sea comerciante, y otra diferente es que su objeto sea siempre mercantil, como se pone de manifiesto cuando examinamos el objeto o finalidad de sociedades anónimas en las que participa en más del 50 por ciento e incluso en el 100 por cien del capital social la Administración General del Estado, teniendo además un control sobre la misma, y sin embargo su objeto no entra en ningún caso como una actividad industrial o mercantil, perdiendo por ello la nota característica para no ser considerada poder adjudicador. Pero, dicha circunstancias nos obligará a examinar en cada caso ante que finalidad cumple dicha Sociedad anónima y poder determinar si entra dentro de la categoría de poder adjudicador o no. Las fundaciones del sector público estatal En este supuesto y con arreglo a Constitución artículo 34.1 «Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la Ley» el artículo 2 de

14 Fernando Muñoz Blázquez 15 la Ley 50/2002, de 26 de diciembre «son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general». Y el artículo b) de dicha Ley, dice que «las fundaciones del sector público estatal estarán sujetas a las siguientes limitaciones: b) Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias, salvo previsión legal expresa». Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirán siempre el interés general, dichas fundaciones no podrán tener una finalidad diferente, y por ello industrial o mercantil, teniendo por lo tanto el carácter de poder adjudicador en todo caso. V. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PÚBLICO Pues bien, delimitados aquellos entes, organismos o entidades que pertenecen al sector público y además son poder adjudicador, bien por ser Administraciones Públicas o bien por entrar dentro del supuesto b) del apartado 3 del artículo 3, tendremos que preguntarnos cómo afecta esto al régimen jurídico a aplicar cuando vayan a realizar actividades de contratación para el cumplimiento de sus fines. Administraciones públicas Empezando por aquella parte del sector público que es además Administración Pública y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedará sometido al pleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de que realice contratación sujeta a regulación armonizada o no. En cualquier caso, estaremos ante el círculo concéntrico al que se aplicará el máximo rigor. Poderes adjudicadores integrados en el sector público En segundo lugar, trataremos de aquél círculo en el cual se incluyen los entes, organismos o entidades que siendo sector público tienen además la condición de poder adjudicador. En este caso, las actuaciones preparatorias para la contratación las tendrán que realizar de acuerdo con el artículo 121 de la LCSP, diferenciando entre cuando realicen contratos sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II de cuantía igual o superior a euros, en los que se tendrá que ajustar el pliego de prescripciones técnicas que se elabore a las normas del artículo 101, así como les serán de aplicación los artículos 102, 103 y 104, y los supuestos de declaración de urgencia del artículo b) sobre reducción de plazos.

15 16 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público Y para aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada, de cuantía superior a euros, se tendrá que elaborar un pliego en el que se incluyan características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán de constituirse, en su caso, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104; estos pliegos serán parte integrante del contrato. Para la adjudicación de los contratos las normas a seguir serán las determinadas en los artículos 173 y siguientes. Así en el artículo 174, se dice que la adjudicación por parte de estos entes, organismos o entidades que son sector público y además poder adjudicador se realizará por las normas establecidas en el Capítulo anterior, es decir, por las mismas normas de aquellos entes, organismos o entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, pero con las siguientes excepciones: No les será de aplicación el apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de los criterios subjetivos. No les será de aplicación los apartado 1 y 2 del artículo 136 sobre valoración de ofertas anormales o desproporcionadas, no les será de aplicación el artículo 140 sobre formalización de los contratos administrativos y tampoco el artículo 144 sobre examen y propuesta de adjudicación, y por último, en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. En cuanto a publicidad, bastará con que se realice en el diario de la Unión Europea y en la plataforma de contratación del Estado, artículo 309, no necesitando ser realizada en diarios nacionales, además les será de aplicación la posibilidad de reducción de plazos por declaración de urgencia del artículo b). Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, en este caso será de aplicación el artículo 175, el determina que en este supuesto será de aplicación los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Los órganos competentes aprobarán unas instrucciones en las que se reflejen dichos principios, previéndose la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, debiendo proporcionar las instrucciones a todos aquellos que quieran participar en la contratación, en el ámbito del sector público estatal deberán ser informadas por la Abogacía del Estado. Para aquellos contratos cuyo importe no supere los euros bastará la publicidad con la inserción en el perfil del contratante. Entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores En tercer lugar, los entes, organismos o entidades que tengan el carácter de sector público, pero que no sean poder adjudicador, será el artículo 176 el que determine las

16 Fernando Muñoz Blázquez 17 normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratación que realicen, así estas entidades deberán ajustar su actuación a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, realizándose la adjudicación, en todo caso, a la oferta económicamente más ventajosa, para lo que tendrán que redactar unas instrucciones en las que se dispondrá lo necesario para el cumplimiento de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiento de todos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones serán informadas por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad. Otras entidades Y por último, la LCSP también somete a unas reglas determinadas y por lo tanto a la Ley, la contratación que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquiera formen parte del sector público, reciban una subvención para la contratación de bienes o servicios sujetos a regulación armonizada, artículo 17 de la LCSP, y para los contratos de obras realizados por concesionarios de obras públicas, artículo 250 LCSP. VI. CONCLUSIÓN Decíamos al comenzar, que una de las notas características de esta LCSP era la amplitud en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, tal y como ya anunciaba la propia Exposición de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente artículo, pero además dicho ámbito está directamente relacionado con el ámbito objetivo de la Ley, y sobre todo con la diferenciación introducida entre contratos sujetos a la regulación armonizada de aquellos que no lo están, de tal manera que los primeros su grado de sujeción será mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo en todo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidades que además de ser sector público tengan el concepto de poder adjudicador, sin tener la cualidad de Administraciones Públicas, máximo exponente de aplicación de la Ley. Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemos con entidades cuya personificación sea jurídico-privada y tengamos que examinar la finalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de alguna manera persiguen un interés general, aunque también realicen fines de carácter industrial o mercantil. Entendemos que en muchos casos el problema se planteará.

17

18 2. LOS NIVELES DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Juan Pozo Vilches Teniente Coronel Auditor SUMARIO: I. Introducción. II. Sector Público. III. El Nivel 1: las Administraciones Públicas. IV. El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones Públicas. V. El Nivel 3: entidades del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores. VI. Contenido de la LCSP. VII. Contratos sujetos a una regulación armonizada. VIII. Clases de contratos. IX. Régimen jurídico. X. Jurisdicción competente. XI. Preparación de los contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicación de contratos por niveles 2 y 3. XIII. Conclusión. I. INTRODUCCIÓN Uno de los temas más interesantes (si no el que más) de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) es el de su ámbito de aplicación, y que ya ha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales. El ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Ley reconoce en su Exposición de Motivos al decir que «a fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios». Y unas pocas líneas después insiste en que la lista del artículo 3.1 (que recoge dicho ámbito) «está formulada en términos extremadamente amplios». Ya la propia Exposición de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de aplicación de la Ley: «dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Direc-

19 20 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público tiva». Y, en efecto, al estudiar la LCSP, podemos distinguir tres Niveles de aplicación, que son, en orden decreciente de intensidad, los siguientes: Nivel 1: las Administraciones Públicas. Nivel 2: los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones Públicas. Nivel 3: Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes adjudicadores. Es preciso señalar que la LCSP es una norma de difícil comprensión en numerosos aspectos. Significativas son las palabras de Vicente Iglesias 1 cuando afirma que la Ley es «una norma extremadamente complicada, muy extensa, y que sacude los cimientos de la contratación administrativa de España en un momento de importante incertidumbre económica» (y añade, con cierto humor, «elevemos nuestras plegarias y confiemos en que al menos, mientras acabamos la titánica tarea de implementar la nueva Ley en nuestros intelectos, no nos sorprenda nuestro inquieto legislador con una nueva reforma»). Pues bien. A tal dificultad 2 hay que añadir los distintos ámbitos de aplicación subjetiva de la norma 3. Y para desgracia del intérprete, el legislador no ha regulado, ni de forma separada, ni de forma completa, cada ámbito de aplicación. Sólo el Nivel 1, esto es, las Administraciones Públicas, tienen una regulación más o menos completa, aunque dispersa a lo largo de toda la Ley. En cambio el Nivel 2 y sobre todo el Nivel 3 adolecen de graves lagunas que deberán ser colmadas por el intérprete, con los problemas de inseguridad jurídica que ello puede suponer, al menos en los primeros años de aplicación de la norma 4. 1 Revista La Ley, 29 de enero de 2008, pág Debida, en gran parte, a la distorsión que provoca la recepción del Derecho Comunitario en nuestro Derecho tradicional. Como afirma Dorrego de Carlos «la recepción del Derecho comunitario europeo en materia de contratación pública ha generado una dislocación del Derecho histórico español sobre contratación pública, codificado con notable rigor en la década de los años sesenta y setenta». Y continúa, poco después, «la incorporación del derecho de los contratos públicos europeo a la legislación española se ha realizado de una forma excesivamente literalista de la normativa comunitaria, arrumbando de modo progresivo la tradición jurídica española en esta materia» (La nueva Ley de Contratos del Sector Público: retos y oportunidades para la Administración y nuestras empresas, Diario La Ley, n.º 6933). 3 Blanquer considera el ámbito subjetivo de la LCSP «uno de los principales focos de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la Ley» (La nueva Ley de Contratos del Sector Público, Valencia, 2007, pág. 24). Moreno y Pleite, por su parte, consideran a la nueva definición del ámbito subjetivo «uno de los aspectos más problemáticos que la Ley ha tenido que afrontar por las numerosas condenas del TJCE contra nuestro país» (La nueva Ley de Contratos del Sector Público, Madrid, 2007, pág. 123). Y Dorrego de Carlos afirma que «la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha configurado una delimitación subjetiva y objetiva de la contratación pública enojosamente compleja en un sistema que ya era de muy difícil comprensión y aplicación» (La nueva Ley de Contratos del Sector Público: retos y oportunidades para la Administración y nuestras empresas, Diario La Ley, ob. cit.). 4 Blanquer distingue los tres grupos y afirma: «la distinción en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicación de la LCSP; simplificando algunos matices, cabría decir que es de aplicación íntegra a las Administraciones Públicas, media o baja a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y mínima a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador» (La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., pág. 23).

20 Juan Pozo Vilches 21 En todo caso, la distinción de los tres niveles de aplicación será fundamental para entender la nueva regulación. Sólo así se podrá determinar con exactitud a qué se refiere un determinado precepto cuando habla de «Administraciones Públicas», o de «Poderes adjudicadores», o de «Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones Públicas», o de «entes, organismos y entidades del sector público que no tienen la consideración de Poderes adjudicadores». Si tal distinción no se tiene clara, no hay nada que hacer: será absolutamente imposible comprender la nueva normativa. II. SECTOR PÚBLICO Dado que se trata de una Ley de Contratos del «Sector Público», lo primero que debemos hacer es determinar qué se entiende en la Ley por «Sector Público». Tal cuestión se encuentra regulada en el artículo 3.1 de la LCSP: «A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

21 22 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores». Este precepto contempla todo el ámbito de aplicación de la LCSP, esto es, los tres Niveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fácilmente comprobar, se incluyen tanto personificaciones de Derecho Público como de Derecho Privado (las fundaciones y las sociedades mercantiles) 5. III. EL NIVEL 1: LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS El Nivel 1, compuesto por las Administraciones Públicas, está sometido a los preceptos de la LCSP en mayor medida e intensidad que los otros Niveles. Según el artículo 3.2 de la LCSP tienen la consideración de Administraciones Públicas, a los efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades: «a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (esto es, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social). b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. 5 Son de destacar las palabras de Martínez Vázquez cuando afirma que «el artículo 3 de la Ley 30/2007 responde a la necesidad descrita y pretende definir en los términos más amplios posibles el ámbito subjetivo de la ley. Para ello, con evidente inspiración en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria, el legislador español ha optado por una enumeración exhaustiva de las entidades que integran el sector público, rematando la relación con una cláusula de cierre (artículo 3.1.h) que no es otra que la definición comunitaria de organismo público. Dicha noción está llamada, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, a una interpretación funcional, lo cual podría llevar a considerar estéril la larga lista contenida en este precepto, en la medida en que su contenido se subsume necesariamente en esta cláusula de cierre que, con mejor técnica, como propuso el Consejo de Estado en su dictamen, podría haber figurado en la cabecera del precepto como definición del ámbito subjetivo, incluyendo a continuación el listado sin carácter enumerativo sino ejemplificativo» (La contratación pública en España tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, Diario La Ley, n.º 6934).

22 Juan Pozo Vilches 23 d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales». Como se puede comprobar fácilmente, la LCSP no considera Administraciones Públicas, a los efectos de dicha Ley, a Entidades que, sin duda alguna, sí son Administración Pública a los efectos de las demás leyes (como ocurre, por ejemplo con las entidades públicas empresariales estatales, que son organismos públicos regulados en la LOFAGE junto a los Organismos autónomos y a las Agencias Estatales). Las Administraciones Públicas tienen la consideración de Poderes adjudicadores. Por consiguiente, cada vez que la Ley hable de «Poderes adjudicadores», hay que entender incluidas a las Administraciones Públicas del artículo 3.2 de la LCSP. IV. EL NIVEL 2: PODERES ADJUDICADORES QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Además de las Administraciones Públicas, la LCSP considera «Poderes adjudicadores» a una serie de Entidades del Sector Público, que, a los efectos de dicha Ley, no forman parte de las Administraciones Públicas. Estas Entidades vienen determinados en el artículo 3.3 de la LCSP, letras b) y c), y son: a) Entes, organismos o entidades que reúnan los siguientes requisitos: 1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurídica propia.

23 24 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público 3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. b) Las asociaciones constituidas por un Poder adjudicador. La LCSP no define «Poderes adjudicadores». Sólo los enumera en el artículo 3.3. Por su parte la Directiva 2004/18/CE establece en su artículo 1, apartado 9, lo siguiente: «Son considerados «poderes adjudicadores»: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público. Es considerado «organismo de Derecho público» cualquier organismo: a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, b) dotado de personalidad jurídica y c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público. En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas». Para evitar dudas interpretativas, hubiese sido una excelente oportunidad que España hubiese enumerado los organismos que cumplen los requisitos mencionados. Pero por desgracia, y frente a la meticulosidad de países como Bélgica (que se ha pre- 6 Una ilustrativa recopilación de jurisprudencia comunitaria sobre la materia en Blanquer (La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., págs. 42 y siguientes). A estos efectos es significativa la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003 al decir que «la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate».

24 Juan Pozo Vilches 25 ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas páginas) 7, España se ha limitado a realizar una enumeración, no de «organismos», sino de «categorías», muy simple y genérica: Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Administración General del Estado. Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Administración de las Comunidades Autónomas. Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de las Corporaciones Locales. Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. Tal generalidad provocará no pocas dudas interpretativas. Con carácter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran las fundaciones en todo caso, así como las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agencias Estatales (misteriosamente omitidas en los artículos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podrían encontrarse, según los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difícil que alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3. V. EL NIVEL 3: ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE PODERES ADJUDICADORES La LCSP ni define ni enumera los requisitos que deben reunir estas Entidades. Por contraposición con lo expresado con respecto a los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, podemos afirmar que son Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes adjudicadores, aquellas que reúnan los siguientes requisitos: 1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurídica propia. 3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general de carácter industrial o mercantil 8. 7 Y eso que el listado no es «exhaustivo», como indica la propia Directiva y lo ha confirmado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 16 de octubre de Como afirmó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003, citada por Blanquer (La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., págs. 48), «si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil».

25 26 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público 4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Por tanto, en el único requisito en el que se diferencian las Entidades del Nivel 2 y las Entidades del Nivel 3 es que estas últimas Entidades han sido creadas para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. Los demás requisitos los deben cumplir, pues, en caso contrario, no formarían parte del Sector Público y, por tanto, no les sería de aplicación la LCSP. Y no resulta fácil en muchas ocasiones determinar si la Entidad ha sido creada o no para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no sigue un criterio uniforme a este respecto. Se considera que la Entidad no persigue fines industriales o mercantiles cuando no existe mercado, o no sufre riesgos por pérdidas, o sus precios no los determina la ley de la oferta y la demanda VI. CONTENIDO DE LA LCSP Si nos fijamos en el contenido de la LCSP, podemos apreciar con nitidez que la inmensa mayoría de su articulado sólo es de aplicación a las Administraciones Públicas, esto es, al Nivel 1, lo que ha provocado que más de un autor insista en que seguimos ante una Ley de Contratos «de las Administraciones Públicas» y no ante una Ley de Contratos «del Sector Público». En efecto, la LCSP tiene la siguiente estructura: Título Preliminar (artículos 1-21): «Disposiciones generales». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3. Libro I (artículos 22-92): «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3. Pero muchos de sus artículos sólo son aplicables al Nivel 1 (por ejemplo, 24, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91). Libro II (artículos ): «Preparación de los contratos». Es de aplicación a los Niveles 1 y 2 (pero al Nivel 2 sólo le dedica un artículo: 121). Libro III (artículos ): «Selección del contratista y adjudicación de los contratos». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3 (pero al Nivel 2 sólo le dedica tres artículos: 173, 174 y 175; y al Nivel 3 sólo uno: el artículo 176). Libro IV (artículos ): «Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos». Es de aplicación sólo al Nivel 1. Libro V (artículos ): «Organización administrativa para la gestión de la contratación». La mayoría de sus normas sólo son de aplicación al Nivel 1. Como se ve fácilmente, la mayor parte de la LCSP se refiere, exclusivamente, a las Administraciones Públicas, esto es, al Nivel 1.