Roj: STSJ GAL 8707/ ECLI: ES:TSJGAL:2014:8707

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1 Roj: STSJ GAL 8707/ ECLI: ES:TSJGAL:2014:8707 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Coruña (A) Sección: 2 Fecha: 27/11/2014 Nº de Recurso: 4001/2013 Nº de Resolución: 922/2014 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2 A CORUÑA SENTENCIA: 00922/2014 Procedimiento Ordinario Nº 4001/2013 EN NOMBRE DEL REY La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente SENTENCIA ILMOS. SRS. D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE. Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ En la ciudad de A Coruña, a 27 de noviembre de En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4001/2013 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de Áridos do Mendo, S.L., y asistida de la Letrada Dª Ruth Pita González, contra la resolución de 26 de octubre de 2012, de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de marzo de 2012 recaída en el expediente A/36/07566, por la que se deniega la petición para la colocación de una cinta transportadora en zona de policía de la margen izquierda del arroyo De Lobeira, Chan de Salgosa, término municipal de Salvaterra de Miño (Pontevedra). Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, asistida por el Abogado del Estado, y codemandada la Autoridad Portuaria de Vigo y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, igualmente asistidos por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante decreto de fecha 13 de febrero de 2013 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente. SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2013 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare nula y sin efecto la resolución recurrida y se declare que procede concederle la autorización para la ejecución de la obra proyectada. 1

2 TERCERO.- Por diligencia de 31 de mayo de 2013 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. Y mediante diligencia de 18 de septiembre de 2013 se dio traslado a la parte codemandada, que igualmente solicita la desestimación de la demanda. CUARTO.- Por auto de 10 de febrero de 2014 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y pericial, dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2014 y a la demandada y codemandada por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2014, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 3 de octubre de 2014 y señalándose el día 20 de noviembre de 2014 para deliberación, mediante providencia de 5 de noviembre de QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 26 de octubre de 2012, de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de marzo de 2012 recaída en el expediente A/36/07566, por la que se deniega la petición para la colocación de una cinta transportadora en zona de policía de la margen izquierda del arroyo De Lobeira, Chan de Salgosa, término municipal de Salvaterra de Miño (Pontevedra). En la resolución recurrida se hace aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, conforme al cual "1. En la zona de policía de 100 metros de anchura medidos horizontalmente a partir del cauce quedan sometidos a lo dispuesto en este Reglamento las siguientes actividades y usos del suelo: a) Las alteraciones sustanciales del relieve natural del terreno. b) Las extracciones de áridos. c) Las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional. d) Cualquier otro uso o actividad que suponga un obstáculo para la corriente en régimen de avenidas o que pueda ser causa de degradación o deterioro del estado de la masa de agua, del ecosistema acuático, y en general, del dominio público hidráulico. 2. Sin perjuicio de la modificación de los límites de la zona de policía, cuando concurra alguna de las causas señaladas en el artículo 6.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, la zona de policía podrá ampliarse, si ello fuese necesario, para incluir la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo, al objeto específico de proteger el régimen de corrientes en avenidas, y reducir el riesgo de producción de daños en personas y bienes. En estas zonas o vías de flujo preferente solo podrán ser autorizadas por el organismo de cuenca aquellas actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía. La zona de flujo preferente es aquella zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe, y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno, se puedan producir graves daños sobre las personas y los bienes, quedando delimitado su límite exterior mediante la envolvente de ambas zonas. A los efectos de la aplicación de la definición anterior, se considerará que pueden producirse graves daños sobre las personas y los bienes cuando las condiciones hidráulicas durante la avenida satisfagan uno o más de los siguientes criterios: a) Que el calado sea superior a 1 m. b) Que la velocidad sea superior a 1 m/s. c) Que el producto de ambas variables sea superior a 0,5 m²/s. Se entiende por vía de intenso desagüe la zona por la que pasaría la avenida de 100 años de periodo de retorno sin producir una sobreelevación mayor que 0,3 m, respecto a la cota de la lámina de agua que se produciría con esa misma avenida considerando toda la llanura de inundación existente. La sobreelevación anterior podrá, a 2

3 criterio del organismo de cuenca, reducirse hasta 0,1 m cuando el incremento de la inundación pueda producir graves perjuicios o aumentarse hasta 0,5 m en zonas rurales o cuando el incremento de la inundación produzca daños reducidos. En la delimitación de la zona de flujo preferente se empleará toda la información de índole histórica y geomorfológica existente, a fin de garantizar la adecuada coherencia de los resultados con las evidencias físicas disponibles sobre el comportamiento hidráulico del río. 3. La modificación de los límites de la zona de policía, cuando concurra alguna de las causas señaladas en el apartado 2 del presente artículo, solo podrá ser promovida por la Administración General del Estado, autonómica o local. La competencia para acordar la modificación corresponderá al organismo de cuenca, debiendo instruir al efecto el oportuno expediente en el que deberá practicarse el trámite de información pública y el de audiencia a los ayuntamientos y comunidades autónomas en cuyo territorio se encuentren los terrenos gravados y a los propietarios afectados. La resolución deberá ser motivada y publicada, al menos, en el Boletín Oficial de las provincias afectadas. 4. La ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas". Y en concreto se considera que solo se pueden autorizar las actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía. Y puesto que las obras proyectadas lo son en la zona de flujo preferente, este artículo no las permite. A ello se añade el informe negativo de la Autoridad Portuaria de Vigo porque la cinta puede no ser compatible con las obras de urbanización de la plataforma de acuerdo con el proyecto sectorial aprobado, dado que es para el desarrollo de la PLISAN y las actividades de extracción de áridos y arcilla, y para el desarrollo compatible de los dos se firmó un convenio, de forma que la denegación tiene en cuenta la coordinación con la Autoridad Portuaria de Vigo, que exigía la presentación de un estudio sobre la compatibilidad entre las obras de urbanización de la plataforma de acuerdo con el proyecto sectorial aprobado. Finalmente se funda en el informe 9 de marzo de 2012 de la ingeniera de caminos, canales y puertos, conforme al cual son obras en la zona de flujo preferente y suponen la reducción de la capacidad de desagüe superior al límite señalado y se pueden producir graves daños para los bienes allí ubicados, puesto que las instalaciones se situarían en zona inundable; y se tiene en cuenta que la demandante no aportó prueba en contra en el expediente. Mientras que en la demanda se refiere que se trata de una cinta transportadora de áridos en el río Mendo y que es una estructura que no dificulta el paso del agua puesto que se monta sobre apoyos de celosía metálica, de entre 1 y 3 metros de altura, separados entre sí por 21 metros, y además no se vulneran las avenidas. Que es una estructura diáfana, no se reduce significativamente la capacidad de desagüe porque el cuerpo de la cinta está por encima de la cota de agua. Y es una instalación temporal por su vinculación a la concesión, y además sujeta a los plazos del convenio de 31 de marzo de 2003, hasta Que en los informes que se citan en la resolución recurrida no se dice en qué consiste exactamente la reducción de la capacidad de desagüe de la instalación y no se dice en qué se rebasaría. El agua puede pasar por debajo de la cinta y como es celosía no ofrecen resistencia al agua, y se montan sobre cimentación con lo que se garantiza su estabilidad. Que el supuesto del informe Q100 con obras no es este. No son obstáculos opacos sino que en este caso de trata de obras proyectadas en la margen izquierda del río a una distancia superior a 6,24 metros. Que los cálculos hidráulicos no valen para este caso. Y que no incumple el artículo 9 porque no reduce la capacidad del desagüe de la vía ni resulta vulnerable por el paso del agua. Que el informe negativo de la Autoridad Portuaria de Vigo no es motivo para denegarle esta autorización porque ni hay que consultarla ni es vinculante. Es la titular de los terrenos y promotora de las obras de la PLISAN. Tienen firmado convenio, la demandante y la APV, de 31 de marzo de 2003, para el desarrollo compatible de las actividades mineras y urbanísticas. Y que son permisos independientes, de forma que la Administración aquí demandada no tiene que valorar la compatibilidad de las obras con las de la PLISAN y se trata de compatibilizar dichas obras con la actividad minera. SEGUNDO.- Es cierto que el motivo de la denegación no podría basarse, con exclusividad, en el informe negativo de la Autoridad Portuaria de Vigo; si bien, y por razones de coordinación entre Administraciones públicas, es lógico que se tenga en cuenta, dado que avala su postura. Pero lo cierto es que la autorización ha de concederse, de proceder, al margen de otras autorizaciones cuya denegación se puede impugnar autónomamente. En todo caso, la resolución no se funda en esta circunstancia, sino que se trata de un argumento que se emplea a mayores y no constituye el objeto de este recurso. 3

4 La parte demandante considera que resulta de aplicación el inciso del artículo 9 del RD 849/1986 en que se dispone que "...la zona de policía podrá ampliarse, si ello fuese necesario, para incluir la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo, al objeto específico de proteger el régimen de corrientes en avenidas, y reducir el riesgo de producción de daños en personas y bienes. En estas zonas o vías de flujo preferente sólo podrán ser autorizadas por el organismo de cuenca aquellas actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía". Conforme dispone su artículo 78, "1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. En todos los casos, los proyectosderivados del desarrollo del planeamiento deberán ser comunicados al Organismo de cuenca para que se analicen las posibles afecciones al dominio público hidráulico y a lo dispuesto en el artículo A la petición referida se unirá plano de planta que incluya la construcción y las márgenes del cauce, con un perfil transversal por el punto de emplazamiento de la construcción más próximo al cauce, en el que quedarán reflejadas las posibles zonas exentas de edificios. 3. La tramitación será la señalada en el artículo 53 de este reglamento. 4. Los organismos de cuenca notificarán al ayuntamiento competente las peticiones de autorización de construcción de zona de policía de cauces, así como las resoluciones que sobre ella recaigan a los efectos del posible otorgamiento de la correspondiente licencia de obras". Y a fin de justificar su pretensión, aporta informe pericial a las actuaciones en que se justifica lo que se dice en la demanda: que con la configuración de la cinta transportadora, conformada por una robusta estructura metálica modular a modo de celosía, que descansa sobre apoyos puntuales a modo de pilares de celosía metálicos separados 21 metros entre sí, se garantiza la estabilidad e invulnerabilidad del conjunto frente a, entre otros esfuerzos, los de la acción de las aguas. Que con la disposición de los apoyos no supone una reducción significativa de la capacidad de desagüe de la vía. De forma que el cuerpo de la cinta, sobre pilares, se eleva siempre sobre el nivel de las aguas, incluso para las avenidas correspondientes a un período de retorno de 500 años -esta última afirmación no consta que se base en ningún estudio-. Se refiere además que no consta en el informe de la demandada ni en la resolución cuál es la reducción de la capacidad de desagüe producida por la instalación ni se define cuál es el límite señalado y que en teoría se rebasa, si bien admite que en el informe de la demandada consta un supuesto que se denomina "Q100 con obras", una sección ocluída con obstáculos opacos situados a 5 m. del cauce en las dos márgenes, que no es como el supuesto litigioso, puesto que en este caso se trata solo de la margen izquierda del río a una distancia del cauce superior a los 6,24 m., y no hay obstáculo opaco, por lo que los resultados obtenidos no serían válidos. Refiere que la estructura no es obstáculo para el paso del agua y no provoca reducción significativa de la capacidad de desagüe de la vía. Y con relación a los motivos en que se basa la resolución para la denegación (incumplimiento del artículo 9.2 del reglamento e incompatibilidad de las obras con la PLISAN -extremo este último respecto del que ya se ha adelantado que no es el objeto del presente recurso puesto que se refiere a la valoración que hace Puertos de Vigo y se analizará y resolverá en el marco del convenio para el desarrollo compatible de la PLISAN y las actividades de extracción de áridos y arcilla, cuya copia se aporta-); se dice lo siguiente en la pericial: que la estructura es invulnerable frente a las posibles avenidas porque es totalmente diáfana y en caso de avenida permite el paso de las aguas por debajo de la cinta sin alcanzarla a través de sus apoyos sin reducir la capacidad de desagüe de la vía ni producir sobreelevación de la lámina de agua. Se aprecia en este informe, sin embargo, que no contiene un estudio sobre los criterios contenidos en el transcrito artículo 9 referentes al calado y la velocidad. Frente a ello en el informe de la Administración, que figura en el expediente, documento 10, se analiza el caudal aportado por avenidas con período de 100 y de 500 años de retorno y se hace aplicación del ábaco que contiene la N del P.H.N.I, conforme al cual resulta Q 100 de 93,46 m3/s y Q 500 de 141,54 m3/s. En toco caso de parte de lo dispuesto en el RD 1664/1998, de 24 de julio. Se emplea la fórmula de Manning y resulta una cuenca de 22,36 km.2; caudal 100: 4,18 m3/s-km2; y caudal 500: 6,33 m3/s-km2. Se considera que se trata de zona en que se pueden producir graves daños, es una vía de intenso desagüe y zona inundable. Finalmente figura en las actuaciones un informe pericial judicial, elaborado por ingeniero de minas, que efectúa una crítica del informe del expediente al considerar que limita el ancho de la zona de vía de intenso desagüe a 100 metros y no escoge el ancho de la posible zona inundable; porque el análisis supone un flujo permanente uniforme, y entiende que ha de acudirse, según el perito judicial, a la Orden Ministerial ARM/2656/2008 o a los planos hidrológicos de cuenca vigentes y estudiar la inundabilidad del arroyo Lobeira (Mendo) con un modelo 4

5 en régimen permanente no uniforme; que no se ha tenido en cuenta la morfometría del arroyo, los cambios de trayectoria o dirección del cauce, las variaciones del ancho y de las pendientes; no se han utilizado los mapas de riesgo, en que no se incluye el arroyo Lobeira; que no es cierta la afirmación de que las obras se realizarán en zona de flujo preferente suponiendo una reducción de la capacidad de desagüe de la vía porque no se ha realizado un estudio riguroso de inundabilidad con un modelo bidimensional de simulación en que se demuestre. Para, en segundo lugar, efectuar también una crítica del informe aportado por la demandante, al considerar que usa el mismo método, erróneo, que la demandada, y entiende que el método empleado para conocer si el apoyo está en zona de vía de intenso desagüe tampoco es correcto, por lo que no se sabe si la instalación de la cinta reduce la capacidad de desagüe de la vía preferente, y tal y como exige la legislación vigente ha de realizarse un estudio de inundabilidad. A partir del estudio de inundabilidad refiere que el punto más cercano, de la cinta transportadora, al cauce del río, es de 6,24 m., fuera de la zona de servidumbre de 5 m.. La cinta proyectada será de 609 m. de longitud y montada sobre bastidores de entre 1 y 3 m. de altura, separados 21 m. entre sí. Hace un estudio del modelo hidráulico con varias posibilidades. Y la conclusión a que llega es a la de que los apoyos de la cinta se situarán fuera de la zona de servidumbre, es decir, a más de 5 m. de la ribera del arroyo, se ubicarán dentro de la zona de policía, es decir, dentro del margen de los 100 m., y puede coincidir, según la Ley de Aguas, con la zona de vía de intenso desagüe. Hace un estudio del calado, de la velocidad y el producto del calado por la velocidad para la avenida Q100, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, para deducir que al ser el calado inferior a 1 metro, la velocidad inferior a 1 m/s y el producto de calado por velocidad inferior a 0,5 m2/s, se concluye que los apoyos se sitúan en una zona donde no se producirían graves daños, y observa que la zona donde se situarán los apoyos de la cinta no cumple con alguno de los criterios del artículo 9.2 para definir la zona de flujo preferente, quedando reducida la zona de flujo preferente donde se producirán graves daños al cauce principal del arroyo, y la zona de flujo preferente quedará delimitada mediante la envolvente de ambas zonas, que en este caso coincidirá con la vía de intenso desagüe. Y la cinta se situará en la zona que se considera de inundación porque quedaría inundada para un caudal de período de retorno de 500 años. Por consecuencia, en estas zonas o vías de flujo preferente solo pueden ser autorizadas por el organismo de cuenca las actividades no vulnerables frente a avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía, y se otorgará siempre que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe y no resulten vulnerables frente a las avenidas. Realiza un estudio de las avenidas en períodos de 100 y de 500 años. La zona de flujo preferente coincide con la vía de intenso desagüe, figura 25, que muestra la zona inundable. Ya expuso que con respecto a la zona de flujo preferente donde se producirán graves daños, se reduce al cauce principal del arroyo, en que los calados son superiores a 1 m. y las velocidades son superiores a 1 m/s. Los apoyos de la cinta se situarán en la zona de flujo preferente y en la zona inundable, pero no en la zona de graves daños -tabla 2 muestra los cálculos-. Y de los cálculos resulta que la instalación de la cinta no reduce la capacidad de desagüe del río, para caudales de avenida de período de retorno de 100 y de 500 años, en las condiciones extremas estudiadas y que son las que constan en la legislación vigente e incluso el calado de inundación no alcanzaría a la cinta al estar a mayor altura. Los apoyos no se situarán en zona de graves daños porque el calado y la velocidad no exceden de los límites del RD 849/1986 y RD 9/2008, tabla 2. Las obras no supondrán riesgo para el dominio público hidráulico ni para los terrenos colindantes ni para las instalaciones, que estarán cimentadas sobre el terreno, y están fuera de la zona de graves daños y no reducen la capacidad de desagüe del río para las avenidas extremas estudiadas. En conclusión, que la cinta se situará en la zona de flujo preferente y en la zona inundable pero no en la zona de graves daños siendo prácticamente nula la reducción de la capacidad de desagüe de la vía, de forma que entiende que se dan las circunstancias de la legislación y que sería autorizables las actividades por no suponer una reducción significativa de la capacidad de desagüe y no vulnerables frente a las avenidas. A partir del contenido del referido informe no pueden considerarse desvirtuadas las razones por las que la Administración deniega la autorización solicitada: se trata de zona de vía de intenso desagüe. Lo único que afirma el perito a que se ha hecho referencia es a que no cumple alguno de los criterios para definir la zona de flujo preferente. Pero admite que sí que existe, si bien la limita al cauce principal del arroyo. Además se reconoce que la cinta se situará en la zona que se considera de inundación porque quedaría inundada para un caudal de período de retorno de 500 años, y que los apoyos de la cinta se situarán en la zona de flujo preferente y en la zona inundable, aunque manifiesta que no en la zona de graves daños. Que no alcance el calado de inundación a la cinta al estar a mayor altura no quiere decir que no afecte al resto de su estructura, constituída por pilares. Y de lo expuesto resulta que no se cumplen los requisitos precisos para obtener la autorización, porque la cinta se situará en la zona de flujo preferente y en la zona inundable, y por consecuencia la demanda ha de ser desestimada. 5

6 TERCERO.- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de euros ( artículo 139 de la LRJCA ). VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación. FALLAMOS que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de Áridos do Mendo, S.L., contra la resolución de 26 de octubre de 2012, de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de marzo de 2012 recaída en el expediente A/36/07566, por la que se deniega la petición para la colocación de una cinta transportadora en zona de policía de la margen izquierda del arroyo De Lobeira, Chan de Salgosa, término municipal de Salvaterra de Miño (Pontevedra). Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de euros. Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998, que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días. Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico. 6