TRANSPARENCIA Y SEGURIDAD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN ESPAÑA

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1 TRANSPARENCIA Y SEGURIDAD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN ESPAÑA

2 2 SEGURIDAD Y TRANSPARENCIA DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN ESPAÑA INTRODUCCIÓN 1. La protección del consumidor en el mercado hipotecario español 1.1. Información previa a la formalización del crédito a) Publicidad b) Tablón de anuncios c) Folleto informativo d) Oferta vinculante 1.2. Formalización y disposición del crédito a) Examen de la escritura b) Contenido de la escritura c) Actuación del Notario d) Disposición del préstamo e) Especial consideración de los índices de referencia de los préstamos a interés variable 1.3.Transparencia durante la vida del préstamo 1.4. La valoración de inmuebles 2. La subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios (Ley 2/94 de 30 de marzo) Normativa anterior a la Ley 2/ Análisis de la Ley a) Ámbito de la misma b) Operativa 2.3. La novación modificativa de préstamos hipotecarios Beneficios fiscales y honorarios notariales y registrales en la subrogación y novación de préstamos hipotecarios Subrogación versus novación modificativa Valoración de la aplicación de la Ley.

3 3 3. Aspectos básicos del régimen jurídico de los préstamos hipotecarios Garantías de la operación. La naturaleza de la hipoteca Los principios del Derecho Hipotecario español Régimen de comunicación Notario-Registro La cancelación de hipoteca La subrogación del adquirente de finca hipotecada Aspectos fiscales La ejecución hipotecaria. a) Judicial b) Extrajudicial

4 4 INTRODUCCIÓN El mercado español de préstamos hipotecarios se caracteriza por una detallada regulación de las condiciones en que deben realizarse las operaciones, tanto en los aspectos regulados por normas de derecho administrativo adoptadas para la protección de los consumidores o de los inversores en títulos hipotecarios, como en aquellos que se rigen por el derecho civil. El presente de este trabajo es analizar, por una parte, las muy numerosas y detalladas normas que, a lo largo de estos últimos años, han sido adoptadas para la protección de los consumidores de préstamos hipotecarios y, por otra, los principios del derecho civil que rigen la constitución y la inscripción de la hipoteca como garantía del préstamo otorgado por la entidad de crédito. En este sentido debe anticiparse, como una primera valoración, que la normativa sobre transparencia, que sin duda se encuentra entre las más avanzadas y detalladas de los países de Europa, ha introducido un grado sumamente elevado de protección al consumidor, que a través de elementos como el folleto informativo obligatorio, la oferta vinculante, la estructura predeterminada del contrato y del contenido de algunas de sus cláusulas, etc., cuenta con un altísimo grado de información y seguridad. Este elevado grado de protección al consumidor, si bien no ha sido obstáculo para el desarrollo de una intensa competencia entre las entidades de crédito, si constituye en algunos casos un claro condicionante para la determinación de las características de los préstamos e incorpora un indudable coste que lógicamente puede terminar repercutiendo en el consumidor. En este mismo sentido debe señalarse también que la Ley sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que reconoce un derecho universal de amortización anticipada para sustituir al acreedor, es un elemento que introduce una indudable distorsión en la estabilidad de las

5 5 carteras de préstamos de las entidades de crédito y dificulta seriamente su refinanciación con títulos o instrumentos propios del mercado hipotecario. Por otra parte, el sistema diseñado por el derecho civil español centrado en la constitución de la hipoteca en escritura pública otorgada ante notario e inscrita en el Registro de la Propiedad, previa calificación por parte del registrador, resulta en ocasiones excesivamente rígido para el desarrollo de un mercado hipotecario que requiere una mayor flexibilidad en el diseño de nuevos productos, así como una mayor agilidad y menores costes en la constitución de la garantía. En contrapartida, el préstamo hipotecario, una vez inscrito en el registro, otorga una evidente seguridad al titular de la hipoteca. Otro aspecto no adecuadamente resuelto es el de la ejecución de los préstamos hipotecarios en caso de impago, que requiere plazos excesivamente largos que perjudican y disminuyen el valor de la garantía, lo que supone asumir una prima de riesgo que también afecta a la capacidad de acceso al crédito por los consumidores. A lo largo de las páginas siguientes se analizan las normas de protección del consumidor en el mercado hipotecario español, la legislación sobre subrogación de hipotecas y los aspectos básicos del régimen jurídico español de los préstamos hipotecarios.

6 6 1 - LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO HIPOTECARIO ESPAÑOL 1. Régimen de Transparencia El consumidor español es dentro de la Unión Europea de los que gozan mayor grado de protección en materia de crédito hipotecario. La normativa comunitaria se ha preocupado tradicionalmente más del crédito al consumo olvidando a la persona que solicita un crédito para comprarse una vivienda que quizás es el que debería de gozar de mayor protección, al realizar la que probablemente será la mayor inversión de su vida. La normativa española consigue conjugar la libertad de precios y condiciones con una protección a ultranza de los clientes mediante una transparencia total del mercado. Con tal fin, se regularon una serie de requisitos del mercado hipotecario, para aplicar, antes y durante la formalización de las operaciones y en su posterior administración, tratando fundamentalmente que el cliente disponga de los elementos necesarios para la toma de una decisión razonada. Aunque en líneas generales esta regulación tan estricta no atenta contra la libertad de mercado, como pone de relieve la competencia existente en el mismo que se ha incrementado de manera muy notable en estos últimos años, lo cierto es que no está exenta de ciertos excesos que, en algunos casos, han introducido claros desequilibrios entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio de las entidades de crédito. El derecho que tiene un cliente a una información previa y permanente, veraz y completa se refleja en un conjunto de normas que comienzan a articularse en nuestro derecho a partir fundamentalmente de 1991, pero que actualmente giran alrededor de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (BOE ) desarrollada por diversas circulares del Banco de España. El presente trabajo se propone explicar este esquema de protección que se articula antes, durante y posteriormente durante toda la vida del

7 7 préstamo, analizando también los diferentes aspectos relativos a la formalización y disposición del préstamo y a la actuación del notario. Asímismo se analizará el sistema de índices de referencia de los créditos hipotecarios a tipo de interés variable en el mercado español Información previa a la formalización del crédito a) Publicidad Cualquier oferta de un producto hipotecario que incluya información sobre su coste debe de ser autorizada por el Banco de España y para ello debe presentarse al público con claridad, precisión y respeto de la competencia, especificando claramente el coste real del producto, sin permitirse ofertas que incluyan un tipo de interés exageradamente bajo durante un periodo corto de tiempo. Se considera publicidad toda forma de comunicación de una oferta al público incluyendo cartas personalizadas o circulares que formen parte de una campaña de difusión. b) Tablón de anuncios Toda entidad de crédito tiene la obligación de tener en un sitio visible un tablón de anuncios, que deberá ser permanente y que deberá contener, entre otros datos, el tipo de interés de los préstamos hipotecarios para compra de vivienda declarado al Banco de España. Esta información tendrá carácter orientativo para los clientes y no limitará la libertad de contratación. Se informará también de que existen a disposición de los clientes unas tarifas máximas de comisiones y normas de valoración, así como el Folleto informativo de préstamos hipotecarios, que deberán haber sido redactados de forma clara, concreta y fácilmente comprensibles para la clientela. Todo ello habrá sido sometido al Banco de España.

8 8 Respecto de las comisiones no se podrán cargar cantidades más gravosas que las que se deriven de las tarifas publicadas, ni repercutir gastos no previstos en ellas. En todos los documentos aparecerá, además del tipo de interés nominal, la Tasa Anual Equivalente, y en su cálculo se incluirán las comisiones y demás gastos cuyo devengo sea a favor de la Entidad. c) Folleto informativo Las Entidades están obligadas a tener a disposición de los clientes, un folleto informativo normalizado y gratuito de sus préstamos hipotecarios de vivienda. De esta forma, el cliente previamente a negociar con una entidad en concreto puede conocer las diferentes ofertas. Al objeto de facilitar la comparación, se ha regulado detalladamente no sólo el contenido de la información que debe contener el folleto sino también el orden en que debe presentarse: 1º.- Denominación comercial, moneda y cuantía máxima del préstamo respecto del valor de tasación. 2º.- Plazo total y de carencia, sistema de amortización y periodicidad de los plazos. 3º.- Tipos de interés y modalidades. Se indicará además del tipo nominal, la Tasa Anual Equivalente. Si es a interés variable, se identificará el índice de referencia indicándose su evolución durante al menos los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible.- Plazos posibles de revisión del tipo. 4º.- Comisiones.- Se señalarán las máximas que se hayan comunicado al Banco de España y optativamente las mínimas posibles. La comisión de apertura deberá incluir obligatoriamente cualquier gasto por el estudio, tramitación y administración del préstamo. 5º.- Impuestos y gastos a cargo del prestatario.- Deberán reflejarse todos los que deberá satisfacer el prestatario (notaría, registro, gestoría, etc.), haciendo mención separada de los que se cobrarán aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse (p. ej. tasación). Así como los servicios que se

9 9 deberán obligatoriamente contratar (p. ej. seguros) y la forma en que dichos gastos se harán efectivos. 6º.- Importe de las cuotas periódicas. d) Oferta vinculante El folleto que se ha descrito en el apartado anterior tiene carácter orientativo. Ahora bien, si el cliente solicita el préstamo y la entidad, una vez cumplidos todos los requisitos que estime convenientes (comprobación en el Registro de la Propiedad, estudio de la capacidad financiera, tasación, etc.), decide concederlo, deberá entonces efectuar la oferta vinculante, que deberá tener un plazo de validez de al menos diez días hábiles. La oferta vinculante cumple una finalidad equivalente a la existencia de un periodo de reflexión en el que el cliente puede comparar y comprobar de forma detallada las ofertas de las distintas entidades antes de tomar una decisión definitiva. Para dicha oferta, que deberá realizarse por escrito y estar firmada por un representante de la entidad, se mantienen las mismas exigencias que para el folleto con el fin de permitir al cliente la comparación de las ofertas. Es decir, debe seguir un determinado orden y tiene que tener un contenido previamente reglado: 1º.- Importe del préstamo que se concede y forma de entrega del mismo. Si ésta no es inmediata, condiciones y plazo para obtenerlo (sólo se permite el cobro de intereses sobre las cantidades efectivamente dispuestas). Si es en divisas, se detallará todo lo relativo a estas. 2º.- Amortización. Fechas, número, periodicidad y cuantía de las cuotas. Si se trata de divisas forma de conversión en pesetas. Las condiciones para el reembolso, total o parcial, si existen. 3º.- Intereses ordinarios. En todo caso se indicará el tipo nominal y el Tipo Anual Equivalente (TAE).

10 10 Si es fijo, se expresará la fecha de inicio del devengo, periodicidad, forma de liquidación, fórmula utilizada, número de días del año que se tienen en cuenta para el cálculo de intereses por periodos inferiores a este y forma de devengo. Si es variable, se expresará la forma de variación, identificando el índice o tipos de interés de referencia y su sustituto que sólo se utilizará en circunstancias excepcionales; así como los posibles límites a la variación de los tipos de interés máximos y mínimos, umbral mínimo de fluctuación y redondeos del tipo de interés aplicable. En los préstamos a interés variable la TAE tiene efectos informativos y se calcula bajo el supuesto teórico de que el tipo de referencia inicial permanece constante durante toda la vida del préstamo. En todo caso si se pacta un tipo de interés fijo para un periodo inicial dicho tipo de interés se tendrá en cuenta pero únicamente durante dicho periodo inicial. 4º.- Comisiones. Sólo se permitirán el cobro de comisiones por los siguientes conceptos: - Apertura. Deberá incluir todos los gastos de estudio, concesión, tramitación y administracion, incluída la comisión por cambio de moneda en los préstamos en divisas. Se devengará por una sóla vez. - Reembolso anticipado o parcial. - Las que respondan a la prestación de un servicio específico, hayan sido aprobadas por el Banco de España y se hayan incluído en el Folleto informativo. 5º.- Gastos a cargo del prestatario. Se detallarán todos ellos, expresándolos claramente, incluídos impuestos y aranceles de personas ajenas a la entidad. 6º.- Interés de demora expresado en tanto por ciento y la base sobre la que se aplicaría dicho tipo de interés, así como su forma de liquidación. 6º bis.- Las causas especiales, distintas de las legales, que posibilitan la resolución anticipada del préstamo y su posible penalización.

11 Formalización del crédito a) Examen de la escritura Una vez tomada la decisión de formalizar la operación con una determinada entidad financiera el cliente todavía tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública del préstamo en el despacho del notario durante tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. b) Contenido de la escritura La escritura pública deberá contener debidamente separadas del resto las cláusulas financieras, que deberán tener el mismo orden y contenido que la oferta vinculante (ver apartado 1.1.d) anterior), disponiéndose expresamente que el resto de las estipulaciones de la escritura no podrán desvirtuar el contenido de aquellas. Como es lógico la escritura contiene otro tipo de estipulaciones basadas en el principio de la libertad de pactos que deben recoger los aspectos básicos de la constitución de hipoteca, obligaciones de las partes, determinación de los procedimientos a seguir, etc También se incluirá como anexo al contrato la tabla de pagos correspondiente al primer periodo de interés o la cuota periódica si todas son idénticas. La actualización de las cuotas se comunicará en la primera notificación que se haga al prestatario. c) Actuación del notario El notario deberá comprobar si existe discrepancia entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras, así como asegurarse de que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el prestatario compromiso o gasto que debería haber sido incluído dentro de las citadas cláusulas financieras. En los préstamos a tipo variable deberá advertirse expresamente: Si el índice de referencia es distinto de los considerados oficiales.

12 12 Si el tipo de interés inicial es inferior al que teóricamente correspondería de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable aplicable para periodos posteriores. Si se han establecido límites a la variación del tipo de interés y en particular si no existe semejanza en los límites previstos al alza y a la baja. En los préstamos a tipo de interés fijo informará si la TAE que aparece se ha calculado conforme a las normas establecidas por el Banco de España. También informará el notario expresamente de las posibles limitaciones y comisiones para el reembolso anticipado del préstamo. Si el préstamo está denominado en divisas advertirá del riesgo de fluctuación del cambio. d) Disposición del préstamo Reviste especial importancia la práctica que se ha impuesto en la financiación de la adquisición de vivienda, en especial cuando va unida la adquisición de la vivienda con la operación de préstamo hipotecario. En este supuesto el capital del préstamo normalmente se entrega simultáneamente a la firma de ambas escrituras (compraventa y préstamo hipotecario) recibiendo en dicho momento el vendedor de la vivienda el importe del préstamo sin que haya tenido acceso al Registro de la propiedad ninguna de dichas escrituras. Ello exige por parte de la entidad prestamista un serio esfuerzo de agilidad en la consulta al Registro y en la rápida presentación en el Registro de ambas escrituras; y en todo caso la asunción de un riesgo, pues es evidente que en dicho momento no puede surtir efectos la garantía hipotecaria al carecer de título inscrito el adquirente hipotecante. e) Especial consideración de los índices de referencia de los préstamos a tipo de interés variable Hasta 1994 coexistían índices de referencia muy diversos, con la única exigencia de que fueran ajenos a la propia entidad y objetivos. A partir de esa fecha el Banco de España, respetando el principio de libertad

13 13 de contratación, definió diversos índices de referencia, conocidos como índices oficiales, asumiendo también su cálculo y publicación mensual en el Boletín Oficial del Estado, con el fin de asegurar su objetividad y de darles la máxima publicidad. Dichos índices se publican diariamente en la mayoría de los diarios de gran circulación. Existen por tanto unos índices externos a las entidades y sobre los que estas no tienen ninguna influencia directa a cuya variación se vincula el tipo de interés aplicable al préstamo. La utilización de estos índices por parte de las entidades es voluntaria, pero si los utilizan tienen además de otras ventajas la de no tener que comunicar anticipadamente a sus clientes de forma individual las variaciones que sufren los tipos de interés ya que se considera suficiente la comunicación efectuada en el primer recibo emitido con el nuevo tipo. La periodicidad de la variación del tipo de interés, si bien debe fijarse en el contrato, es libre al igual que el márgen o diferencial. La variación del tipo debe expresarse de alguna de las siguientes formas: Como suma de un margen constante y el tipo de interés de referencia; como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia; como suma de un tipo de interés constante y un margen variable que será igual a la variación absoluta experimentada desde cierta fecha establecida en el contrato por un índice o tipo de interés de referencia. En resumen, en el mercado hipotecario español formalmente puede utilizarse cualquier referencia siempre que sea objetiva y externa a la Entidad que la utilice y esta no pueda tener influencia en su evolución. En todo caso lo habitual es utilizar alguno de los índices recomendados que son los siguientes: Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Bancos: Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de Bancos.

14 14 Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros: Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades: Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. Dichos tipos de interés medios pondeados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario. Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. (También conocido como indicador CECA, tipo activo ): Se define como el noventa por ciento, redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética eliminando los valores extremos de los préstamos personales formalizados mensualmente por plazos de un año a menos de tres años y a la media aritmética eliminando los valores extremos de los préstamos con garantía

15 15 hipotecaria para adquisición de vivienda libre formalizados mensualmente por plazos de tres años o más. Los tipos utilizados en el cálculo de las medias serán los tipos anuales equivalentes, ponderados por sus respectivos principales, comunicados por las cajas de ahorros confederadas al Banco de España, para cada una de esas modalidades de préstamo y esos plazos. Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. Se define como la media móvil semestral centrada en el último mes de los rendimientos internos medios ponderados diarios de los valores emitidos por el Estado materializados en anotaciones en cuenta y negociados en operaciones simples al contado del mercado secundario entre titulares de cuentas, con vencimiento residual entre dos y seis años. Tipo interbancario a 1 año. (También conocido como tipo Mibor a un año). Se define como la media simple de los tipos de interés diarios a los que se han cruzado operaciones a plazo de un año en el mercado de depósitos interbancarios, durante los días hábiles del mes legal correspondiente. De las operaciones cruzadas se excluyen aquellas realizadas a tipos claramente alejados de la tónica general del mercado. Los tipos diarios son, a su vez, los tipos medios ponderados por el importe de las operaciones realizadas a ese plazo durante el día. Este índice es el que viene siendo utilizado preferentemente en el mercado hipotecario español, pese a las advertencias que desde distintos sectores se han efectuado sobre su volatilidad y contingencia. La introducción del euro como moneda única puede llevar a la desaparición del mercado monetario contemplado en este índice, si bien la Ley sobre introducción del euro faculta al Ministerio de Economía para establecer una nueva fórmula de cálculo del MIBOR o para su sustitución por otro que resulte equivalente o revista la máxima analogía con aquel.

16 Transparencia durante la vida del préstamo La normativa sobre transparencia no se reduce a la información a los clientes previa a la formalización del préstamo, ni se agota formalizado el contrato, sino que por el contrario permanece vigente a lo largo de la vida del mismo y tiene su reflejo en dos aspectos fundamentales: 1º. Los documentos de liquidación que se remiten al prestatario para su información deben tener un contenido mínimo. Entre esta información hay que resaltar el cálculo de la TAE que deberá realizarse para el plazo remanente hasta la amortización definitiva. Esta TAE así calculada se denomina coste efectivo remanente y permite comparar el coste real de la financiación que está utilizando y las condiciones de los tipos de interés vigentes en el mercado. 2º.- La notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable. Ello no será preciso si se ha pactado un índice o tipo de referencia de los llamados oficiales. Además, como garantía del cumplimiento de toda la normativa aplicable en materia de transparencia, se ha creado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, con una regulación muy detallada, así como la figura del defensor del cliente, institución que actualmente existe en prácticamente todas las entidades intervinientes en el mercado hipotecario La tasación de bienes inmuebles en el Derecho español Otra de las garantías que ha establecido no sólo el ordenamiento sino también la práctica del mercado hipotecario español es el hecho de la tasación del inmueble que acompaña a cualquier operación de préstamo hipotecario. Esta garantía es triple: para la entidad que concede el crédito pues conoce el valor del bien hipotecado, para el consumidor porque le permite contrastar el precio de compra con el mercado y, por último, para el tenedor de títulos hipotecarios porque le asegura que las hipotecas que los garantizan están constituidas sobre un inmueble rigurosamente valorado.

17 17 El ordenamiento jurídico español tiene una normativa que establece los criterios, métodos, procedimientos e instrucciones técnicas por los que ha de efectuarse el cálculo del valor de tasación de los bienes inmuebles destinados a servir de garantía para el mercado hipotecario, así como una regulación también muy estricta de las sociedades y servicios de tasación aptos para valorar este tipo de bienes. El tasador realiza todas las gestiones necesarias para conocer las características y la situación del inmueble para lo que habrá contado con los documentos necesarios para poder elaborar su informe en el que deberá aparecer el llamado certificado de tasación con las menciones y características a que hace referencia la Orden Ministerial de En cualquier caso, en el mercado hipotecario se tomará como valor de tasación el menor entre el valor del mercado, el de reposición y el valor máximo legal cuando existe. Se define como valor de mercado el importe neto que razonablemente podría esperar recibir un vendedor por la venta de una propiedad en la fecha de la valoración mediante una comercialización adecuada y suponiendo que existe al menos un comprador potencial correctamente informado de las características del inmueble y que ambos, comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular en la operación. El valor de reposición es definido como la suma de las inversiones necesarias para reemplazar un inmueble por otro nuevo de sus mismas características, deduciendo su depreciación física y funcional. El valor máximo legal es el precio máximo de venta de una vivienda sujeta a protección pública establecido en la normativa específica que le sea aplicable. En la tasación se señalarán todas las observaciones que el tasador juzgue oportunas para facilitar la comprensión de la misma. Las sociedades y los servicios de tasación de las entidades de crédito que realizan este tipo de valoraciones para el mercado hipotecario precisan estar homologadas por el Banco de España, para lo cual se exige unos

18 18 determinados medios organizativos, personales y financieros recogidos en el Real Decreto 775/1997, de 30 de Mayo. Así se asegura que la Sociedad es solvente y que dispone de los medios técnicos necesarios para realizar con rigor las tasaciones. Deben también contar con un seguro de responsabilidad civil para hacer frente a los riesgos que podrían derivarse de la actividad de tasación. El objetivo básico de toda la regulación es el lograr una adecuada calidad de las valoraciones efectuadas para las finalidades comentadas. En lo que afecta a los consumidores, debe señalarse que cuando la entidad de crédito concierte o efectúe la tasación del inmueble y el gasto sea por cuenta del cliente deberá indicarle a este los nombres de las entidades o profesionales que tenga seleccionados para este fin. Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad o la relación que facilite de Sociedades sea inferior a tres, deberá también facilitar al cliente las tarifas de los honorarios aplicables. Si el pago del servicio lo realiza el cliente, la entidad de crédito habrá de entregarle una copia del informe si la operación se realiza y el original en caso contrario. En cualquier caso, en el folleto informativo debe indicarse con claridad cual es el importe de este gasto, y si se realizará incluso aunque la operación no llegue a formalizarse. 2. La Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (Ley 2/94 de 30 de marzo) La Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, ha introducido en el ordenamiento vigente una vía para facilitar la sustitución de acreedores hipotecarios en las mejores condiciones económicas para los deudores con el fin, según indica su exposición de motivos, de permitir su aprovechamiento generalizado de la coyuntura favorable a la baja de los tipos de interés en los préstamos hipotecarios. La nueva norma se enmarca en el espíritu del acuerdo del pleno del Congreso de los Diputados de Octubre de 1993 que instaba al Gobierno a

19 19 que se acrecentara la transparencia de los créditos hipotecarios, así como a que se simplificara y redujera el coste de los procesos precisos para la cancelación anticipada de los préstamos hipotecarios existentes. Sin embargo, no recoge la exigencia prevista en el referido acuerdo de incluir en todo caso el reconocimiento del derecho de los primeros acreedores a resarcirse en todas las condiciones pactadas, ni la prioridad de su aplicación a las personas físicas titulares de los indicados préstamos, puesto que se ha hecho extensiva a las personas jurídicas Normativa anterior a la Ley 2/94, de 30 de Marzo De acuerdo con el Código Civil, el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, por lo que su modificación exige el pacto entre las partes. Como consecuencia de tal premisa, en los contratos de préstamo se podía pactar la prohibición de reembolso anticipado, tanto total como parcial (fundamentalmente en los de tipo fijo), o se reservaba la facultad de admitir los parciales a favor de la entidad prestamista. Pese a esta posibilidad teórica, la realidad es que en los préstamos a interés variable el pacto generalizado impuesto por la competencia y la práctica bancarias era la admisibilidad de la amortización anticipada, tanto parcial como total. En cualquier caso, fruto del pacto generado al amparo de la libertad contractual, y con ocasión del reembolso anticipado, se devengaba el cobro de una indemnización, a favor de la entidad, como compensación por el detrimento sufrido en paralelo con los compromisos de pasivo asumidos, que podía oscilar, en términos generales, entre el 1% y el 4%. Cuando un deudor, con ocasión de la bajada de los tipos de interés y la mayor onerosidad del pactado en su préstamo hipotecario, pretendía un cambio de hipoteca, la operación se instrumentaba necesariamente mediante la cancelación de la hipoteca anterior y la constitución de una nueva garantía del préstamo concedido por otra entidad o por la mismapara reembolso de aquel; operación que originaba los costes notariales, registrales y fiscales derivados tanto de la cancelación como de la constitución de la hipoteca, lo que en la práctica condicionaba la voluntad

20 20 del deudor de disfrutar de las ventajas de un descenso en el mercado de los tipos de interés. Otra posibilidad era la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, que constituye una de las modificaciones de las obligaciones que se contemplan en el Código Civil pero que requiere un pacto expreso al respecto entre el acreedor que se subroga y el subrogado. Junto a ella, el art del referido texto permite la subrogación sin consentimiento del acreedor, sobre la base de un pago mediante dinero tomado a préstamo por escritura pública, constando tal propósito subrogatorio en la misma y expresando la procedencia de la cantidad pagada en la carta de pago. Este precepto, sin embargo, no se había utilizado en la práctica por las dificultades que conllevaba en orden a su instrumentación. La nueva Ley ha encontrado en el mismo la base inicial para el desarrollo de la subrogación convencional configurándola como un acto voluntario del deudor que persigue abaratar los costes financieros de sustitución de un préstamo hipotecario Análisis de la Ley a) Ámbito de la misma La ley permite a las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/81 del Mercado Hipotecario -las entidades de crédito autorizadas a operar en dicho mercado- subrogarse en los préstamos hipotecarios, cualesquiera que sean su finalidad e importe y tanto se trate de prestatarios personas físicas como jurídicas, concedidos por otras entidades análogas, no así compañías de seguros, particulares, o entidades que no tengan la condición de entidades de crédito. La ley extiende expresamente el ámbito de su aplicación con carácter retroactivo a todos los contratos de préstamo, independientemente de la fecha de su formalización y aunque en los mismos no esté prevista la posibilidad de amortización anticipada.

21 21 b) Operativa El cambio de acreedor, que no de hipoteca, se realiza sin el consentimiento de la entidad acreedora, es decir opera por la sola voluntad del deudor cuando este para pagar la deuda haya tomado el dinero prestado de otra entidad a las que se refiere la Ley del Mercado Hipotecario, por escritura pública haciendo constar su propósito en la misma. Por tanto el eje de la concepción de la subrogación convencional desarrollada precisa la intervención de una nueva entidad que concede un préstamo para reembolsar otro, manteniendo el rango de la hipoteca que se constituyó para garantizar este y permaneciendo las condiciones del mismo inalteradas a excepción de las referidas al tipo de interés, tanto fijo como variable, que necesariamente debe ser objeto de mejora ya que esta es la finalidad que la Ley persigue. La citada "mejora de las condiciones del tipo de interés" en la dicción que utiliza la norma, puede abarcar la modificación del tipo de interés ordinario, transformándolo de fijo a variable o viceversa, la disminución del diferencial -margen que ha de adicionarse al valor del tipo de referencia-, la eliminación de las limitaciones pactadas a la variabilidad del tipo de interés aplicable, o el cambio de índice de referencia pactado para la revisión del tipo de interés aplicable. La entidad que pretende subrogarse en un préstamo concedido por otra, ha de ofrecer al cliente las nuevas condiciones que deben recoger la mejora del tipo de interés como antes se indicó- del préstamo hipotecario, a cuyos efectos ha de hacerse, en los términos de la ley, una oferta vinculante, la cual una vez aceptada por el deudor, permite a la nueva entidad notificar el propósito subrogatorio a la entidad acreedora, y requerir a ésta para que expida certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario. Las características que ha de presentar la notificación de la citada oferta vinculante son las siguientes: - Constancia de la aceptación de la oferta vinculante por el deudor. - Individualización de los datos que permitan al acreedor la identificación del préstamo hipotecario en relación al cual la oferente pretende subrogarse.

22 22 - Señalamiento de las nuevas condiciones del tipo de interés que constituyen mejora de las vigentes en la relación jurídica de crédito hipotecario que une a acreedor con deudor. - Solicitud de certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario. Una vez cumplida en forma la notificación a la entidad acreedora, ésta dispone de un plazo de siete días naturales para la entrega de la mencionada certificación pedida, y de quince días naturales para proceder a enervar la subrogación proyectada, mediante formalización con el deudor de novación modificativa del préstamo hipotecario. Si la novación no se produce la nueva entidad, una vez procedido al pago a la acreedora de la cantidad indicada por ésta, lo declarará en la escritura de subrogación, incorporándose en la misma el documento acreditativo del reembolso efectuado. En el suspuesto de que la entidad acreedora no comunique a la oferente en el plazo de siete días fijado la cantidad adeudada remitiendo la oportuna certificación o, por cualquier causa, se niegue a admitir su pago, la subrogación no se suspende y alcanza toda su eficacia siendo suficiente para ello que la nueva entidad realice el cálculo, bajo su responsabilidad - sin que pueda repercutir las consecuencias de un hipotético error en el deudor- de la cantidad comprensiva de capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos y deposite su importe en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, poniéndolo a disposición de la entidad acreedora. Acto seguido, el fedatario público notificará a ésta la subrogación, con remisión de copia autorizada de la escritura por la que se otorgue, pudiendo la notificada alegar error dentro de los ocho días siguientes. La Ley limita el importe de la cantidad a percibir por el acreedor en concepto de comisión por amortización anticipada sólo cuando se trata de préstamos a interés variable. El porcentaje a aplicar por comisión por amortización anticipada, ya sea total o parcial no puede exceder del 1% sobre el capital pendiente de amortizar y únicamente cuando tal comisión se haya pactado. Aún cuando la ley no limita la comisión por amortización anticipada en los préstamos a tipo fijo se ha producido una recomendación del

23 23 Gobierno, que tiene efectos prácticos vinculantes, para que dicha comisión no exceda del 2,5%. No obstante, queda expedita la vía a favor de la entidad acreedora para reclamar en la instancia judicial que corresponda la indemnización oportuna por el daño producido, entendido como quebranto económico que no constituya mera pérdida de ganancias. Como se ha dicho, ni la actitud contraria a la subrogación por parte de la entidad acreedora frente a la notificación de la oferta vinculante y solicitud de certificación del importe del débito por la oferente con los perjuicios que de tal proceder pueden inferirse para aquélla-, ni la alegación de error en el cálculo efectuado por la nueva entidad ante la inactividad o negativa del primitivo acreedor de intervenir en el proceso subrogatorio, evitan en modo alguno la eficacia de la sustitución del acreedor hipotecario que además precisa, para surtir efecto contra tercero, la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad La novación modificativa de préstamos hipotecarios. La ley contempla, en condiciones similares a las de la subrogación, la posibilidad de efectuar una novación modificativa del préstamo bien a simple iniciativa de las partes, bien como enervación de una oferta de subrogación que técnicamente no cabe configurar como derecho de tanteo, habida cuenta de que en último extremo es el deudor el que consentirá la novación modificativa o, contra la voluntad del acreedor primitivo, formalizará la subrogación contra la nueva entidad. En todo caso la novación ofrece mayores posibilidades en orden a la alteración de las condiciones del crédito hipotecario, pues no sólo se permite la mejora de las condiciones del tipo de interés, sino la modificación del plazo del préstamo, bien sea su reducción o su ampliación, dependiendo de las propias necesidades del prestatario. Algunas entidades formalizan las modificaciones novatorias del préstamo, cuando se trata de reducciones del tipo de interés, en documento privado con lo que no se origina coste alguno para el prestatario derivado de esta operación. En cualquier caso la novación se configura como una figura más favorable que la subrogación, aún otorgándose escritura

24 24 pública, pues los gastos son sensiblemente inferiores a los derivados de la subrogación Beneficios fiscales y honorarios notariales y registrales en la subrogación y novación modificativa de préstamos hipotecarios. Con el fín de abaratar los costes derivados de la subrogación y novación modificativa de préstamos hipotecarios, la ley adopta dos tipos de medidas: Por una parte, unos beneficios fiscales consistentes en la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados sobre documentos notariales. Por otra, se establece como base de cálculo para honorarios notariales y registrales, tratándose de subrogacion, la cifra del capital pendiente de amortizar y se considera que el documento autorizado contiene un solo concepto; en la novación modificativa la base de cálculo es la resultante de aplicar al importe de la responsabilidad hipotecaria vigente el diferencial entre el interés del préstamo objeto de modificación y el nuevo interés Subrogación versus novación modificativa. Con el tratamiento dado por la ley a ambos instrumentos jurídicos, en términos económicos resulta más favorable para el deudor que quiere beneficiarse de la bajada de los tipos de interés el pacto con el acreedor hipotecario para consecución de una mejora de las condiciones del préstamo, como es la modificación del tipo de interés y del plazo; sin embargo, sólo a él compete la decisión de pronunciarse por una u otra, en el ámbito de la libertad de contratación.

25 Valoración de la aplicación de la Ley La experiencia obtenida en la aplicación de la ley sobre subrogación de préstamos hipotecarios ha permitido confirmar las dudas que siempre han existido sobre su rigor técnico, así como la complejidad de su aplicación que ha dado lugar a un buen número de problemas prácticos. En particular se ha constatado la dificultad de que notarios y registradores de la propiedad puedan verificar si se cumple el presupuesto de aplicación de la ley, que es la existencia de una reducción efectiva y permanente del tipo de interés con el nuevo préstamo. Por ahora no se ha producido ninguna actuación judicial contra ningún fedatario público por valoración inadecuada de la "mejora" del interés con resultado de pérdida para el prestamista o para el prestatario. La ley parte además de un principio nada deseable para la seguridad jurídica cual es el de prescindir de los pactos contractuales libremente establecidos por las partes en relación con la amortización anticipada, lo que ha sido objeto de una valoración claramente negativa en los mercados exteriores. Estos efectos negativos eran además innecesarios ya que la pretendida finalidad de la ley, el que todos los consumidores se beneficien de la bajada de tipos de interés, se hubiera conseguido simplemente mediante la supresión de los costes legales (tasas, impuestos, etc.) de cancelación de la hipoteca y a través del simple juego de las cláusulas de variabilidad del tipo de interés. Por otra parte el procedimiento adoptado de mantener los costes legales de cancelación y reducir las comisiones de amortización que responden a un coste financiero, es el inverso del aplicado en la generalidad de los países de Europa y puede actuar como un freno a la actuación en España de entidades de crédito de otros países con mercados hipotecarios estables y desarrollados en los que es inimaginable una ley de estas características. Finalmente debe considerarse que la ley supone un serio obstáculo para la refinanciación de los préstamos a través de la emisión de títulos a

26 26 medio o largo plazo (cédulas hipotecarios o bonos de titulización) dada la inestabilidad que introduce en las carteras de préstamos y la imposibilidad de amortizar los títulos emitidos en paralelo a los créditos subrogados. Este conjunto de circunstancias hace que la valoración global de la Ley, desde una perspectiva de conjunto, deba ser negativa. 3. ASPECTOS BÁSICOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS 3.1. Garantías de la operación. La naturaleza de la hipoteca. La historia del crédito ha estado ligada en cierta medida al desarrollo de las garantías que aseguran la evolución del dinero por parte del deudor. En los préstamos a largo plazo y sobre todo en los de adquisición de vivienda, la hipoteca ha tenido una especial importancia como medida de seguridad. En el derecho español la hipoteca es un derecho de garantía y como tal un derecho accesorio a otro principal que es el crédito o préstamo. En definitiva se trata de un derecho real, ya que desde el mismo momento en que se constituye queda sujeto el bien hipotecado, cualquiera que sea su titular, con la posibilidad de exigir su venta de acuerdo con los procedimientos que están previstos para recuperar su valor. La naturaleza de la hipoteca permite seguir disfrutando del bien hipotecado y deja por tanto intactas las facultades llamadas materiales o de disposición. La hipoteca para su constitución precisa inscribirse en el Registro de la Propiedad y otorgarse en una escritura pública ante notario, ya que sólo las escrituras públicas tienen acceso al registro. La eficacia real de la hipoteca nace precisamente con su inscripción en el Registro de la Propiedad y es un derecho que exige la inscripción en este para que quede constituida. La hipoteca por tanto requiere de la publicidad registral.

27 27 La inscripción en el registro hace posible que el gravamen sea conocido por todos los adquirentes o poseedores de algún derecho sobre la finca. La inscripción por tanto viene a exteriorizar la vinculación del bien con el crédito garantizado. El principio de fe pública registral es así uno de los elementos básicos del sistema hipotecario español en orden a asegurar el tráfico jurídico inmobiliario. La publicidad del registro de la propiedad es esencial como medio de protección de terceros adquirentes, ya que hace posible el conocimiento general de lo inscrito, funcionando como un servicio de información (registro público) accesible para el que tenga interés en averiguar el estado de los inmuebles, su descripción y los derechos reales inscritos. En concreto la fe pública registral asegura la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales inscritos. Debe recogerse en todo caso, como peculiaridad del sistema registral español, el que cada registrador de la propiedad tiene la facultad de "calificar" o decidir si las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario reúnen las condiciones legales necesarias para ser inscritas en el registro y gozar, por tanto, de la protección correspondiente. Ello produce, inevitablemente, una inseguridad a la hora de diseñar e introducir nuevos productos hipotecarios ya que no resulta posible conocer previamente, con el necesario grado de certeza, si las características de dichos productos serán admitidas por los registradores de la propiedad. También ha ocurrido, en ocasiones, que un producto hipotecario es aceptado por determinados registradores de la propiedad pero no por otros, lo que hace prácticamente imposible su comercialización a nivel nacional Los principios del Derecho Hipotecario Español Los principios básicos que inspiran el derecho hipotecario registral español son fundamentalmente los siguientes:

28 28 - Principio de prioridad registral, en virtud del cual, el acto que primero ingrese en el registro se antepone con preferencia excluyente o de rango a cualquier otro acto registrable. - Principio de legalidad que obliga a que los títulos que quieran inscribirse sean previamente examinados, estudiados y calificados por el Registrador, de forma que sólo tienen acceso al registro aquellos que aquel considere como válidos. - El principio de tracto sucesivo, que tiene por objeto conseguir que haya siempre una ligazón en las adquisiciones por el orden de los titulares que consten en el registro sucesivamente, de forma que siempre se vaya reflejando la historia completa de cada finca hipotecada. - El principio de especialidad que responde a dos finalidades básicas: por una parte, organizar con claridad la publicidad inmobiliaria registral en torno al concepto de unidad registral o finca ; y, por otra, recoger los derechos reales que recaigan sobre ella, respecto de los cuales deberá constar con absoluta claridad y precisión su naturaleza jurídica, extensión, cargas y limitaciones que supone, así como la cantidad total de la que responde la finca en el caso de la hipoteca. - El principio de unidad de acto, en virtud del cual cualquier contrato que se formalice en escritura o documento público ante notario debe realizarse en un mismo acto, es decir con la presencia física de todas las partes que en dicho acto proceden, bien por si mismas bien mediante apoderados, a la firma del contrato. La unidad de acto, si bien refuerza la seguridad del contrato, desde el punto de vista operativo otorga una cierta rigidez al proceso de concesión de los préstamos hipotecarios. Como ya se ha indicado, otra particularidad del sistema español de contratación de los préstamos hipotecarios, que se deriva en este caso no de nuestro régimen jurídico sino de la práctica bancaria, consiste en que la entrega del capital del préstamo -por su importe nominal íntegro- se realiza en el mismo acto de la firma del contrato de préstamo ante el notario y, por tanto, sin que exista inscripción registral de la hipoteca que, como ha quedado recogido antes, es la que le dota de eficacia real. Esta facilidad que las entidades de crédito conceden a sus clientes, a fin de hacerles posible el desembolso inmediato del precio de compraventa

29 29 del inmueble sin tener que esperar al transcurso del plazo que normalmente requiere la inscripción -entre 30 y 60 días o más- supone la asunción del riesgo crediticio personal correspondiente si surge cualquier incidencia que imposibilita la inscripción o perjudica la posición de la entidad Régimen de comunicación Notario-Registro Para hacer más efectivo todavía el sistema registral español, aprovechando los métodos actuales de comunicación, y con el fin fundamental de procurar evitar la comisión de fraudes en el tráfico inmobiliario, en los últimos años se han aprobado una serie de normas que fomentan la colaboración entre notarios y registrador e intentan hacer más efectivos los principios que amparan el derecho español. En ellas se establece fundamentalmente lo siguiente: 1º.- Previamente al otorgamiento de una escritura en la que se adquiera un inmueble o se constituya un derecho real sobre el mismo, el notario deberá solicitar al Registro de la Propiedad, incluso por telefax que será contestado por el mismo procedimiento, todos los datos fundamentales de identificación de la finca o fincas de que se trate, así como la situación conocida de cargas, incluídos también los asientos de presentación practicados y las solicitudes de información respecto de la misma finca recibidos de otros notarios pendientes de contestación o recibidos en los diez días naturales anteriores. Esta información podrá ser solicitada sin expresión de plazo o bien para un día determinado. El registrador remitirá la información en el plazo más breve posible y siempre dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La escritura no podrá otorgarse después de transcurridos diez días desde la recepción de la nota. 2º.- A su vez, el Notario remitirá también por telefax o cualquier otro medio, comunicación de haber autorizado escritura que se inscribirá, con los datos fundamentales de la misma, el mismo día de su otorgamiento. Todos los documentos se asentarán en el registro por orden de recepción.